马克思主义认为，人类获取对客观世界的正确认识是一个过程，要达到最终的毫无遗漏的绝对真理是不可能的。现实世界是无限发展的过程。它在人的头脑中的反映也是不断发展的过程。这两个过程在不断的发展中可以逐渐吻合，但不能最终地、完全地吻合。恩格斯指出：“人类的思维是至上的，同样又是不至上的，它的认识能力是无限的，同样又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的现实来说，又是不至上的和有限的。”[3]“我们只是能在我们的时代的条件下进行认识，而且这些条件达到什么程度，我们便认识到什么程度。”[4]恩格斯认为人的认识的这种特性，“不仅在哲学的认识上是如此。就是在任何其他的认识上以及在实践行动方面，也是如此。”[5]正是由于人的认识的这种有限性或相对性，使人的认识不可能一下子穷尽客观现实，人们只能由相对真理逐渐地向绝对真理接近；但永远不能达到毫无遗漏的最终的绝对的真理。实际上，法官认定案件事实总是具有一定程度（法律规定的范围内）的盖然性或相对性，而不可能达到绝对的确实性。这种盖然性的存在，实质是人的认识的相对性或有限性的反映。我国证据理论中“一切用作定案根据的证据必须确实可靠，对案件事实的认定必须准确无疑地反映客观情况，经得起实践检验。”[6]的论述无疑是正确的。但是笔者认为，这里所说的“确实可靠”，“准确无疑”也仍然具有盖然性或相对性，它是在追求客观真实基础上达到的一种法律规定的标准或规格，而不是“绝对的客观真实”。我们应该在追求客观真实的基础上，严格依照法律的规定办事，任何违背实事求是指导思想，不依法办事的作法都是错误的，都不能保证案件质量，经不起实践的检验。但是也不能将承认对案件事实认定的盖然性，就武断称为“唯心论”、“不可知论”，并贴上资产阶级的标签。承认认定案件事实的盖然性无论在理论上还是在实践上都具有重要意义：只有承认它，才能在证据制度中引进依法的原则，才能使客观真实受到法律的保障，而不致变为任人玩弄的文字游戏。对依法不能认定的事实，在刑事诉讼中应严格推定无罪；在民事诉讼中，应确认所提出主张的当事人败诉，依法保护对方当事人的民事权益不受侵害。否认认定案件事实的盖然性，貌似正确，却可能导致不依法办事，任意拖延诉讼期限，使公民、法人民事权益和诉讼权利不能及时得到保护，甚至受到侵害的后果。

  （三）否认与发达国家民事诉讼制度上的某些共性，实际上是不承认作为诉讼法律制度基础的社会主义商品经济存在的必然性，不承认不同所有制下商品经济基本规律具有的某些一致性。

商品经济的存在和发展，是社会生产力发展的必然结果。商品经济的充分发展，是社会经济发展不可逾越的阶段。在社会主义制度下，商品经济存在的一般原因即其所依存的两个条件仍然存在，并且是社会主义生产方式本身的产物，并不是旧社会的遗迹。

我国进人社会主义初级阶段，可以逾过资本主义阶段，但商品经济的充分发展，是社会主义发展不可逾越的阶段。不同社会制度下的商品经济性质是不同的，特别是社会主义有计划的商品经济与资本主义商品经济性质是决然不同的，但这并不能否认不同制度下商品经济最一般属性的共同性。

民法、民事诉讼法是伴随着商品经济的发达而发展起来的。正如商品经济的存在，是整个社会主义经济必须采取的经济形式，决非旧社会遗留的痕迹和残余一样，反映商品经济一般规律的发达国家的某些民事、商事法律制度特别是一些先进的民事诉讼制度、法律手段并不是资本主义的专利。我们不应一概排斥，而应借鉴利用。过去我们解放思想承认了法律的继承性，今天我们应在实事求是思想的指导下，以社会主义初级阶段，社会主义有计划商品经济理论为基础，如同使用资本主义先进的经济管理科学—样，更深层地借鉴和使用发达国家的某些先进的法律制度，跟上国际诉讼法学的新趋势。

有的同志不注意分析现代资本主义发生的某些变化。在诉讼证据理论上，对资本主义以及以往类型的证据制度不加辩证分析的简单概括为“立法的专横”、“司法上的专横”、“帝国主义阶段被法西斯化”等等。近几十年来，资本主义发生了种种变化。发达国家的一个共同的主要变化，即建立了一个比较完善的法制体系，以保障有一个商品经济发展的稳定环境，使生产力尚能够得到进一步的发展。

那种不顾国情一味崇洋媚外，无视社会主义有计划商品经济与资本主义商品经济的本质不同，追求资本主义法律政治制度是极端错误的。同样，那种对社会主义有计划商品经济存在的必然性不理解，对党的改革开放政策存有疑虑，关上大门，拒绝借鉴发达国家某些先进的法律制度，也是极其有害的。实际上资本主义制度包括其法律制度，是人类文明的伟大创造。作为彻底的唯物主义者，应实事求是地吸取他们有益的经验和知识，为我所用，努力建设一个有利于社会主义有计划商品经济发展的良好法制环境。

（四）民事诉讼制度的主旨并不在于追求某个具体案件的绝对客观真实，达到扬善抑恶、排忧解难的目的．而在于以国家强制力保障民事、经济法律规范的普遍具体化，从而达到法律调整，建立和维护社会主义商品经济法律秩序的目的。

法律是惩罚的手段，但更是建立正常秩序的工具；应强调法律的保护职能，但更应重视法律的调整职能。从法律是行为规范来说，法律凝结了人们的价值观，它通过评价、预测，警诫人们的行为，发挥指导人们行为的作用。法律作为一种社会调整器，它通过制裁或恢复被侵害权利以及确认权利义务关系的手段，发挥调整、保护社会关系的作用，从而建立一种法律的秩序。

民事诉讼在发挥法律调整职能上具有重要的作用，民事诉讼证据制度则通过对证据的收集和判断，通过当事人的举证责任及其分担、转换，确认当事人的胜诉与败诉，发挥着规范人们行为，调整人们关系的特殊作用。众多民事、经济纠纷的发生，往在是由于人们从事商品经济的法律意识不强，在进行民事、经济交往中往往对民事行为的法定实质要件，特别是形式要件，以及票据、签字等法律规定不习惯、不重视造成的。人们习惯于“拍脑门”办事，“凭良心”算账。发生纠纷进行诉讼，双方各执一辞，法院也无从可查。多年来，民事、经济审判工作包揽了证据的社会调查工作，大大加重了法院的负担（即国家负担）。而对法律规定的公开审判，对证据在庭审中的调查、质证、辩论等却走了过场。不少定案的证据出于种种顾忌，不拿到法庭上公开。对一些查不清楚的案件，也出现了拖延诉讼、违法调解、强迫撤诉的现象。

是追求某一具体案件的“绝对客观真实”，尽管无证据法官也要大海捞针，否则就不是明镜高悬、排忧解难，而全然不顾处理纠纷的经济效益，纵容那些不依法进行民事活动的行为呢？还是从建立一个法律秩序出发，让那些不依法进行民事活动的公民或法人承担举证责任，在其举不出证据或所举证据不足以证明其主张，法院也无据可查的，即由其承担败诉的后果，并以此规范、调整人们的行为，稳定民事关系呢？人们从社会的、全体人民长远的利益考虑，会赞成后者。因为后者并不会使他们丢掉什么，而只能增强进行商品经济的法律意识——民法意识，得到一个良好的社会主义有计划商品经济的法制环境。

（五）实践证明，我国实事求是的证据制度不但未能在法律制度上切实保证实事求是思想路线的实现，而且也未给子法官在审判中正确运用证据的具体原则和明确办法，使诉讼实践中提出的大量问题未能得到解答。

民事诉讼证据制度的核心问题，是解决证明案件事实的主、客观条件的统一问题，即如何使法官的主观认识与案件的客观真实情况趋于一致的问题。证据制度本应通过具体的原则，具体的法律规定解决这一核心问题。一些教科书中将我国证据制度的核心归结为实事求是原则，将这一原则在民事诉讼立法上的体现归结为：1. 重证据、重调查研究，2．一切证据必须查证属实才能作为认定策件事实的根据；3．必须忠实于事实真象。理论和立法如此的简单化、原则化导致了审判实践中的一系列问题。

在民事、经济审判实践中，对具体案件的实事求是，往往各有各的理解：法官有法官的理解，当事人有当事人的理解，各位法官之间以及职位、资历不同的法官也各有不同的理解。在审判实际工作中，法官们投人大量的时间、精力进行收集证据的社会调查工作，他们往往相信、珍惜自己收集的证据，调查的材料，不相信当事人及其代理律师提供的证据及进行的辩解，将自己收集的证据不经过开庭调查、质证、辩论就作为定案依据的现象大量存在。在审结的大量民事、经济案件（调解结案方式占多数）中，有多少是客观真实的，有多少不够客观真实，有多少事实不清的，并没有科学的统计、概算和总结，而是任凭各位法官甚至书记官在各自确信着。而这一切都是在贯彻所谓实事求是证据原则下进行的。唯一把握案件质量的就是“层层把关”的案件审批制度。法官们为了解决实践中的问题，往往盲目地、模模糊糊地运用着一些证据规则，但苦于过于简单的证据立法未作规定，过于大原则的证据理论末提供系统的指导，审判实践工作也缺乏总结提高。人民法院（国家）的人力、财力、物力是有限的，法官的精力、时间也是有限的，包揽证据调查势必出现了当事人给法官掏路费出差调查，有的法院无经费办案索性挂牌不收案的现象。

实践证明，实事求是思想路线的实现，必须要有具体切实的可供法官实际遵循的证据理论原则和法律规定做保障。我国证据理论还应回答和解决审判实践中提出的迫切需要解决的问题。如：证据真实性的保障问题，举证责任问题，律师举证和收集证据的认可问题，依法认定及法官内心确信的地位问题，等等。

总之，我国以实事求是命名的民事证据理论，为我们探求民事证据的特殊规律指明了方向，但它未解决证据制度的具体原则，未解决法官在判断证据中的地位问题，也未体现依法办事的精神。从哲学的原则到法律的规定，从理论到实践都存在着一些问题。笔者对其提出疑义，并不是要全部否定它。而是在力求变革证据制度观念上作些尝试，从理论深层去研究证据的特殊规律问题。

二、应确立我国依法来实法官确信的证据制度

从促进生产力发展和建立一个社会主义商品经济新秩序的目标出发，结合我国国情和民事诉讼具体实际，借鉴国外有益的诉讼制度，我国应确立怎样的证据制度呢？

笔者认为，我国应确立一个在辩证唯物论的指导下，人民法官依照法律规定的程序和规格，查明案件事实真像而进行确信的证据制度。简称为依法求实法官确信的证据制度。它应具有如下六项原则：

（一）追求客观真实基础上的法律真实原则；（二）当事人举证，并负担举不出证据，可能导致败诉后果的危险负担原则；（三）人民法院在法律规定的范围内收集、调查证据的主动原则；（四）依法推定原则；（五）一切定案证据都必须经开庭向当事人公开的原则；（六）在辩证唯物论指导下依法求实的法官确信原则。

确立我国民事诉讼证据制度的诸项原则，应达到三个基本条件；

（1）确保对认定案件事实的真实；（2）切实依法保护诉讼当事人的权利；（3）有利于人民法院依法办案。以上述条件为标准，笔者将依法求实法官确信的证据制度的六项原则分述如下： 

（一）追求客观真实基础上法律真实的原则。 

根据马克思主义辩证唯物论的观点，一切案件事实都是客观存在的，是完全可以被认识的。但这种认识是一个过程，而不能完全穷尽它。对客观存在的事实可以不断地认识下去，但作为每个具体案件不可能也不必要旷日持久地拖延下去，以追求客观和主观的完全重合。在许多情况下，由于主客观等条件的限制，即使客观已经发生过的案件事实，也并不一定能被完全证实，但案件总是要在一定期限内审结，民事法律关系也要求在一定时间内趋向稳定。因此诉讼法应对案件事实要达到的规格、程度做出一般的规定。当法官在追求案件客观真实的基础上，达到了一种法定的原则规格，即通过开庭审理经法庭确认案件事实，已经达到了民事诉讼法规定的“事实清楚，证据确实充分可靠”，即认定为达到法律真实（其中包括依实体法律推定成立的事实）。收集、调查、判断证据的任务就可以终止，法官可以进而适用法律解决当事人双方的实体争议。未达到法律真实的，就不能对案件事实轻易做出判断，不能停止查明案件真像的工作。对当事人所主张的事实和理由无确实证据证明真实可靠的，即认定达不到法律真实，应及时否定或不予认定，并相应保护对方当事人的民事权益。

确立这样的原则可依法保证认定的案件事实建立在客观真实的基础上，使法官收集判断证据时有所遵循，同时又避免了将所追求的案件客观真实绝对化，以哲学概念代替法律标准，使法官花费不必要的精力。

（二）当事人举证、并负担举不出证据可能导致败诉后果的危险负担原则。

民事诉讼一方当事人的胜诉，是以另一方当事人被迫履行义务为条件的，同时当事人主张权利的事实和理由，如果无证据证明其败诉的诉讼后果不能由对方当事人、其他人或人民法院承担，只能由其自行承担。这是由于当事人与诉讼争议的标的具有直接利害关系而决定的。

民事诉讼法第五十六条规定了当事人的举证责任，但在法理上对举证责任的性质却有不同的理解。大体有五种观点，即权利说，义务说，权利义务说，实际需要说，危险负担说。笔者认为将举证责任概括为可能导致败诉的危险负担，是从当事人不履行举证责任的诉讼后果来分析的，抓住了问题的实质，较其他观点更为贴切。举证责任的含义应该是当事人对自己主张的事实和理由应当负责举证，如其提不出证据或提出证据不充分，法院经依法调查，也未能取得确凿证据证明其主张的，即负担败诉的后果。

危险负担原则，强调当事人进行民事诉讼首先要对自己的主张举证。其次举不出证据当事人即负担导致可能败诉的后果。我国民诉法应更加明确地规定当事人的举证责任及举证责任分担和转换的一般规则。确立当事人举证原则，可以充分调动当事人依法保护自己民事权利的积极性，有利于法院提高办案效率，发挥律师的积极作用，有利于减轻法院包揽调查的负担以及审判水平全面的提高，同时也使当事人的合法权益受到保护。

（三）人民法院在法律规定的范围内收集、调查证据的主动原则。

由于人民法院追求的证明目的，是案件的事实真相。因此人民法院在收集、调查证据中并不限于当事人举证，而应依职权主动发挥收集、调查证据的作用。这种作用是法院的一种职责，与当事人的举证责任不同，人民法院并不是举证责任的主体。由于民事诉讼从每个具体案件讲都是为着当事人各自的民事权益争讼，加之案件众多及当事人举证责任的存在，人民法院不能也不必要包揽证据的收集调查。

人民法院的调查（指法庭调查以外的调查）即是主动的，不受限制的，又应带有补充的属性。对于当事人不便举证或举证困难等情况，法律明文规定法院必须进行收集调查证据的工作。笔者认为对以下六种情况法院应主动收集调查证据：

（1）必须由法院进行鉴定或勘验物证、现场的；（2）根据有关制度规定当事人无法提供证据的，如：人事档案、房屋档案、银行存款以及涉及提取工商管理、医院等单位的某些证据的情况；（3）当事人或证人有特殊情况举证不便的，如：年老体弱、残疾人、服刑人员等诉讼能力低的；（4）当事人举证后，法官认为应当辨别真伪审查核实其效力的；（5）涉及违法犯罪嫌疑必须进行调查的；（6）依诉讼参加人申请或法院依职权依法进行证据保全的。

主动原则的含义，一是要求法官对证据的法庭调查要全面主动；二是法庭以外对证据的收集调查，要在法律规定的范围内，法院不大包大揽。但法院收集调取证据又不受当事人举证范围的限制。在民事诉讼法中，应当体现上述法院主动调查证据范围的立法条文，以改变目前法院包揽调查，以社会调查代替法庭调查的弊病。 

（四）依法推定原则

所谓依法推定的原则，是指人民法院根据民事诉讼法依法推定原则和民事实体法律的具体规定，对案件某些事实所作的认定。推定，以能否被证据推翻而区分为法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定，是指民事法律对当事人某种地位或意思表示的认定。事实上的推定是指民事法律对某种事实或责任所作的，允许当事人举证否认的认定。

在推定中，除了依据法律外，还应具备已知事实成立的前提条件，只有已知事实和未知事实之间存在着法律、逻辑、经济关系的必然联系时，才能进行推定。依法推定与举证责任具有密切关系，依法推定成立的事实可免除当事人的举证责任。我国民法通则及其他一些民事法律规范中已明确规定了推定，但都散见于各个具体条文中。为了确定推定原则，民事诉讼法中应明确规定依法推定的原则，使之成为提高办案效率，免除举证责任，简便诉讼关系的武器。

（五）一切定案证据都必须经开庭向当事人公开原则

人民法院审理民事案件不论是依法公开审理还是依法不公开审理，都必须开庭进行法庭调查和辩论。由于多年来民事审判工作强调社会调查，否定“坐堂问案”，导致审判实践中，往往是开庭前法官进行社会调查已形成处理案件的倾向性意见，而使以后的开庭形成走过场。许多证据出于种种原因不能当庭出示、质证、辩论，就作为定案的根据。在证据形式的适用上，普遍采用法庭宣读证人证言的作法，而出于种种顾虑和困难不直接传唤证人出庭作证，使当事人得不到当庭向证人证言表示质疑的机会。对证人合法权利的保护和促使证人出庭作证的诉讼措施均软弱无力。由于证言是有思想能力的证人提供的，所以证人证言的准确性受着证人的思想品质、证人与案件或当事人有着某种利害关系，以及善意证人感知事实的主客观条件等多种因素的影响。证人出庭作证，是保证事实真实可靠的重要措施之一。

那种当庭不宣读或宣读而不公开证人姓名的证言，就无法辨别其真伪和准确程度。我国民事诉讼法应当对证人出庭及保障证人合法权益做出更为具体的规定，教育引导公民自觉履行作证义务。定案证据公开原则的含义，是一切证据都必须经开庭向当事人公开询问、调查、质证，并对依据的可靠程度，证据力大小、举证责任负担等进行辩论，由法庭查证属实后才能作为定案根据。确立定案证据公开原则对保证查明案件事实真像，保护当事人的实体权利和诉讼权利，促进民事审判工作科学化、民主化、规范化具有重要意义。

（六）依法求实法官确信的原则

所谓依法求实的法官确信，是指人民法官在辩证唯物论的指导下，依照法定的程序和规格，查明案件事实真像，而对案件事实的真实可靠性所进行的确认。这项原则是最重要的一项原则，它的精神贯穿于收集、调查、判断证据的全过程，贯穿于其他五项原则之中。因此以该项原则的名称来命名民事诉讼整个证据制度。

依法求实法官确信的原则，首先肯定人民法官形成确信的根本指导思想是辩证唯物论世界观；其次是强调依法查明案件事实真像的确信基础；再次是肯定形成确信的主体只能是法官，而不能是书记、行政长宫，也不能是非审判人员。

法官确信的形成可以是由独任法官，也可以是由组成合议庭的法官等分层次的法官集合，即依人民法院组织法规定的审判组织或审判委员会等。法官个体和群体的素质，是决定形成法官确信水平如何的主观因素。这些素质主要包括法官的政治素质和业务素质。政治素质主要包括：法官的社会主义法制立场、世界观、政治觉悟、民主观念、道德品质修养以及特有的心理品质。业务素质主要包括法律专业知识的深度和广度，相关学科知识的程度，业务能力，本人生活经验阅历情况，组织能力，文字口头表达能力等等。

法官形成确信是一个不断深化交替进行的过程，而不是简单的一次完成。依法求实的法官确信与苏联审判员内心确信在范围上有很大区别。苏联的内心而信内容既包括对案件事实可靠性的认定，又包括适用实体法律进行裁判的正确性。依法求实的法官确信，仅包括对案件事实可靠性的确信，而不包括适用实体法律进行裁判正确性的确信。确立依法求实的法官确信原则对于调动法官的积极性，增强法官的责任心。改变“管审的无权判，有权判的而又不参加直接审判”以及“层层审批”的行政管理办法具有重要意义。

依法求实法官确信的证据制度，与以往类型的证据制度相较具有如下特点：

（1）根本指导思想不同。依法求实法官确信的证据制度，明确规定其指导思想是辩证唯物论的世界观，无论在确立证据制度及其各项原则时，还是在法官调查、收集、判断证据时都必须以此作为指导思想。在世界观和方法论上划清与主观唯心主义、不可知论、独断论和形而上学的界限。

（2）证明的根本目的不同。在法定证据制度中，证明的目的是确定形式上的真实，在自由心证制度中，只要求达到“主观的确定性”，“高度的概然性”，均不将客观真实作为证明的根本目的。依法求实的证据制度虽然承认法官确信的地位，承认主观对客观的认识是一个过程，将依法引进收集、判断证据过程，但它主张证明的根本目的是查明案件事实真像，是追求客观真实基础上的法律真实。

（3）强调依照法律规定的程序和规格收集调查、判断证据。法定证据制度主张，一切证据的取舍证明力大小都由法律预先规定，法官不能自己取舍和评判。只要求符合法律规定的各种规则，并不要求符合案件的客观真实情况。依法求实的证据制度虽然主张民事诉讼法上明确规定证据的调查收集及证明的一般规格，以保障追求客观真实的目的，但这种法定规格仅为一般原则的规格和取得证据的程序，并不是一切证据的取舍、证明力大小都由法律预先规定，法官毫无取舍和评判的权力。而其主张在追求客观真实基础上的法律真实（即达到一定法律规格），又明显区别于一切证据证明力大小及其运用一概由法官根据自己理性启示和良心感悟的自由判断和取舍的自由心证制度。

（4）即充分发挥当事人在证据上的积极性、又强调人民法院在收集调查证据中的主动作用。法定证据制度认为经过刑讯取得的被告人的坦白是“世界上最好的证据”，其主张举证责任主要由被告承担。自由心证制度英美法系采取“当事人主义”，即证据全部由当事人提供，法院则消极地依据当事人的举证和听取他们的辩论后进行裁判。大陆法系国家虽与英美法系国家略有不同，但也仅限法院认为证据不足时，可要求当事人补充证据并可以向当事人、证人、鉴定人发问。依法求实的证据制度规定当事人的举证责任，主张由负举证责任一方当事人负担可能败诉的危险。但是又强调法院在收集调查证据时的积极主动作用，以达到查明案件事实真象的目的。

依法求实的证据理论与实事求是的证据理论有着广泛的共同点，但是前者较后者的证据观念上有如下不同：

1. 实事求是的证据制度将实事求是作为证据制度的唯一原则，未进一步探求民事诉讼证据的特殊规律。依法求实的证据理论则将实事求是作为证据制度的根本指导思想，并提出诸项保证实事求是思想实现的具体原则。

2. 实事求是的证据制度否认案件事实的盖然性，未充分给予法官确信的地位。依法求实的证据理论承认法官收集调查证据追求客观真实的盖然性，并明确承认法官确信的地位。

3．实事求是的证据制度对查明案件事实真像的程度来提出法律规定的标准，而依法求实的证据理论在追求客观真实基础上强调依法办事，要求立法上考虑规定查明案件事实的基本法律规格，以克服法官的主观臆断，保证客观真实的实现。

4．实事求是的证据制度强调从国情和诉讼实践出发，对国外的一些可用的诉讼制度表现拘谨的态度。依法求实的证据理论认为应从我国社会主义初级阶段和建立社会主义商品经济新秩序的实际出发，充分借鉴学习发达国家的某些民事诉讼制度和方式，以完善我国的民事诉讼制度。

5. 依法求实的证据理论主张通过举证责任、依法推定以使其各项证据归责原则发挥法律的调整职能作用，以建立一个适合商品经济发展的法律秩序。实事求是的证据制度囿于民事审判工作实践片面强调排忧解难，而忽视发挥这种调整职能。

此外，依法求实法官确信的证据理论还明确主张当事人的举证责任，以及举不出证据由当事人承担不利后果的可能性，人民法院则侧重庭审调查，社会调查仅限法律规定的范围内，明确规定依法推定原则，将收集的证据向当事人公开提到证据原则的高度等等，均明显区别于实事求是的证据理论。

总之，依法求实的证据制度和理论强调依法保障真实，肯定法官的主观因素，力图使实事求是的思想变成为人看得见、摸得着，便于遵循执行的证据原则。在这些原则的统领下建立起各项具体证据规则而形成完善的证据体系，这将会给民事诉讼证据理论及制度增添新意，对民事、经济审判实践中实现证据运用的科学化，民主化起到不容忽视的推动作用。