尊敬的蒋法官：
     您好！我是济南的一名律师。最近在写论文时，发现一个问题，特向您请教！
    我查阅了新刑法书籍（包括最高法院出的书）对假冒专利罪的解释，犯罪客观方面包括未经专利权人的许可，制造、销售专利权人的专利产品，情节严重的也构成该罪。而您的解释这属于专利侵权，属民法调整范围。特别是最近山东阳谷法院判决河北霸州一企业构成该罪，检察院以该企业未经专利权人许可，以生产经营为目的，制造、销售专利权人产品为由提起公诉（网上消息）。
    请问您，假冒专利罪到底如何解释，新刑法与新专利法难道有矛盾吗？请百忙之中予以赐教！
    您的忠实读者：阎连辰

答：阎律师：你好！
        关于假冒专利问题，我国专利法已经作了明确规定。专利法第五十八条规定，假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。相应的专利法实施细则第八十四条规定，下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。这就说我国法律规定假冒专利行为已经有明确的界定，除此外，将其他行为认定为假冒专利行为，并无法律依据。
    此外，从专利法对假冒行为的法律责任上来看，既有民事责任，又有行政责任，还有刑事责任。而在冒充专利和专利侵权中却没有刑事责任的规定。专利侵权行为也没有行政责任的规定。请看专利法第五十七条的规定， 未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。这就是说，专利法并无规定侵权行为的形式责任。这一规定与国际上大多数国家的法律规定是一致的，如美国专利侵权也没有追究刑事责任的规定。
    再看刑法，第二百一十六条规定，假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。明明确确是对假冒专利定罪量刑，而不是对专利侵权行为。而刑法的假冒专利行为，应当依据专利法的规定。将刑法第二百一十六条扩大到对专利侵权行为定罪量刑，并不准确，也无法律依据；最高人民法院也未做出过类似司法解释。从本质上讲，这样立法并不是必要的。专利与商标、著作权确有不同的特点，将专利混同于商标、著作权是不当的。
    以上分析仅供参考。
    蒋志培
    中国知识产权司法保护网站