（四）    共同侵权行为及其责任

    著作权包括不同的形式，侵权人也往往是由多数人，经过不同的过程所构成。而损害仅为一项时，著作权人究竟应当对他们分别起诉，还是以共同行为人共同负担赔偿责任，而且其内部关系又应当如何分担呢？

    依一般的侵权理论，数人共同不法侵害他人权利，纵然没有意思上的联络，但因民事责任以填补损失为目的，只要当事人都具有过错，其行为具有客观关联性，就应共同负担连带责任，直到受害者能获得全额的赔偿为止，才能免除责任。[26]这种理论也同样适用于著作权法的范畴。

    著作权作为准物权的一种，其权利性质有些象所有权，既可由著作权人完整享有，也可将其中个别独立的数种权利，分别转让他人，而不影响其专属权的存在。因此，著作权所包含的各项权利，如复制、改编、表演等权利，都有独立的价值。如仅其中一项受到侵害时，应当视侵害的何种权利，据之请求公平的救济。但是在这一过程中的每一个行为虽然可以独立，但却为最后的行为所吸收时，则仅能由受害者就最终的行为，依据共同侵权行为理论提起诉讼，使共同行为人负担连带赔偿责任[27]，一则可精简诉讼，二可使受害者不致获得过度的赔偿，反而造成不当得利。至于侵权人内部责任的分担，或可依据各侵权人过错大小、在共同侵权中所起的作用、侵权获利的多少，或如侵权人之间有委托或雇佣关系存在时，依据委托或雇佣的请求权理论来解决，以达到当事人间利益的平衡。

三、   著作权侵害的民事责任形式

1、   侵害除去请求权及侵害防止请求权

    著作权为在一定范围内的绝对权，具有准物权的性质。当其受到侵害时，除依一般规定请求回复原状及损害赔偿外，并享有排除侵害请求权及侵害防止请求权。[28]

    原则上，著作权受到侵害者为作者本人，但著作权内容包括多种权利，又可分别做一部分让与，故一部受让人可在其受让范围内主张权利。其他无名、或用别名的作品的发行人，为了作者或著作权人的利益，可以自己的名义，为侵害除去、防止请求权及名誉回复、著作人身权受侵害等救济的行使。而合作作品的各著作人或各著作权人，虽然未经其他著作人或著作权人的同意，但为了共同的利益，也可以行使该权利。[29]

    至于著作人身权受侵害，作者尚生存时（著作人身权不得转让，仅可由作者本人享有），应由作者自行救济。作者死亡时，其遗嘱中除作者以遗嘱特别指定外，由其近亲属为其主张。[30]

    侵害防止请求权的行使，以存在侵害的危险时为条件，因为这是一个不确定的概念，过渡扩张则有造成滥用的危险，故应做较严格的解释。以过去曾有反复的侵害行为、现在在客观上又处于危险的状态、有受侵害的可能、以及依侵害准备行为的程度为判断标准。而主观上则与侵害除去请求权的行使相同，不以侵害人的故意或过失为要件。[31]

    除侵害除去、防止请求权外，著作权人、出版人或邻接权人，还可以请求毁弃构成侵害行为的物品，因侵害行为作成之物或专门供应侵害行为的机械、器具或请求采取除去侵害行为或为防止侵害行为所必要的措施。[32]

2、   损害赔偿请求权

    著作权既为法律所保障的权利，受损害时也应如同其它权利受到侵害一样，有损害赔偿请求权。损害赔偿请求权的发生，如同一般的侵权行为，须具备：（1）加害者的故意、过失；（2）权利受到侵害；（3）发生损害；（4）权利受侵害与损害发生之间有因果关系等条件才能构成。如前所述，美国司法判例及立法均不承认无过失者的免责，只是在赔偿数额上予以酌减，这是两个不同法系之间的差异。

    民事赔偿的原理不在于惩戒加害人，而在弥补被害者的损失，因此以回复原状为原则，金钱赔偿为例外。著作权以原创性为保护的重点，受侵害时，回复原状的可能性微乎其微，只有寻求金钱赔偿一个途径。但因为著作权所保障的“原创性”是极其抽象的概念，如何转化为具体而可计量的金钱价值，成为著作权损害赔偿的讨论中最棘手的问题。

    损害赔偿的计算，总不外以原告实际损害和被告所得利益为标准。[33]美国1976年著作权法明确规定，请求范围可以实际受损和所得利益合并计算，但须扣除已计算在受损失部分之内的利益，由被告举证其实际所负担的费用，而从利益中扣减。

    2.1损害额的计算

    著作权的侵害，以填补损害为主。通常，法院大都以侵害行为所致市场价值的损失，为其实际受损的额度。如市场价值完全被侵害行为所摧毁，则损害额即为全部的市场价值。困难在于原告就其市场价值举证不易，法院只能用各项间接证据来核定其价值。在这种情况下，往往被告的受益额即推定为原告的损害额。但事实上，被告的受益额绝不相等于原告的损害额，可能或多或少。在缺乏证据的情况下，法院也不愿轻易采取这种理论。

    实际损害额计算上的困难，并不能排除法院估定受损价值的可能，法院仍可依据自由心证来评断估计。甚至当原告主张对其作品的精神价值远远超过市场价值时，法院也可以斟酌作品的性质，对原告作品的实际价值和能否复制进行判断，不过这已属“法定赔偿”的范围。

    原告不仅可以请求现实利益的损害，还可请求因侵害而增加的支出等费用。[34]但却不得请求即使被告经合法授权也可能伤害原告的营业的损失，以及被告将侵权物品出售给原告的代理商的损失。至于原告商誉的受损，如能有确实证明，也可获得补偿。但如在受侵害其间，总盈余实有增加，是无从请求商誉的损害的。[35]

    2.2被告所获利益的计算

    被告利益的返还，原则上是基于不当得利及制止因不法行为而获利的损益相抵的原理，但利益和不法行为之间必须有因果关系。换言之，须因此项不法行为所增加的利益才负返还义务，所以计算上也有相当的困难。美国著作权法规定，原告仅须证明侵权人的总收益，而由被告自行证明并扣除其费用。至于何等费用可以扣除，法并无明文规定。一般来说，制造费用应当可以扣除，包括原料、工资、制造该侵权制品的经常费用等。[36]

    2.3法定赔偿额

    由于损害、利益的计算，实际上有很多困难，举证也不容易，致使著作权侵害的赔偿可能成为空言，著作权的保护难以实现。为突破这一困境，各国立法大都有“法定赔偿额”的规定，以替代现实的损害和受益。[37]

    法定赔偿额的适用，是由于举证的困难而采取的，因此必然授权法院在一定范围内，凭自由心证，依被告的行为、态度或依侵害权利的种类来判定赔偿额度。

    德、日法律不似美国著作权法有一定额度的上下限规定，但也授权法院斟酌情形，确定损害赔偿的额度。或以其著作权或著作邻接权的行使通常可以获取的金钱数额，推定为自己受损数额而请求赔偿，以免受传统理论的困境。

    2.4不当得利的返还

    一般大陆法系国家，著作权侵害仍沿袭一般侵权行为理论，对无过失侵权行为人并不加以制裁。因此虽无故意、过失，但实际受有利益时，即应负不当得利的返还责任。[38]不当得利返还义务的形成及返还范围，均应当准用民法不当得利的规定。如为善意者，仅就现存利益负担返还责任；恶意者，即明知无法律上的原因而受益时，除返还全部所得外，尚须加付利息。[39]

    2.5精神损害慰抚金的请求

    著作权除具体财产权外，还包括抽象的人身利益在内。人身权受侵害时，不仅可请求现实的金钱赔偿、非财产上的损害，还可请求慰抚金的赔偿。[40]此外，请求除去其侵害，做恢复名誉的适当处分等，也都是著作权人应有的权利。

四、   结束语

    著作权法短程的目标是为了保障著作权人个人的权益，远程的精神则在期籍对个人的激励，能促进整体文化的进步。著作权法关系一个国家的文化命脉，可以说是非常重要的。而著作权能获得实现，又依赖于罚则的运用，使侵权者有所警惕，权利人能以国家的强制力作为后盾，专心致力于创作。罚则的运用，实为著作权法制度中最重要的部分。

    著作权的民事赔偿，能够给予被侵权人实际的利益。民事赔偿应当力求公允，必须突破传统的侵权理论，免除被侵权人的举证责任或适用举证责任的倒置原则，在权利人实际损失和侵权人获利难以确定时，由法院斟酌给予一定赔偿，甚至可以予以惩戒性的赔偿，才能获得公平。而无过失责任及共同连带责任，也不应拘泥于一般民事侵权理论，应当灵活运用，使各个当事人得到应有的利害。

（作者单位：上海市第二中级人民法院）

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