新版《计算机软件保护条例》是在中国加入世界贸易组织（简称“入世”）之际公布实施的，其修改的直接理由据说是中国入世需要。那么，中国入世是否必然要求中国在软件最终用户问题上必须将侵权界限延伸到所有最终用户？这是本文将讨论的主题。

      这里需要讨论的有两个问题：第一，wto的规则对这一问题是否有规定；第二，中国的入世承诺是否涉及这一问题。

      1．wto规则是否涉及软件最终用户问题

      wto规则中涉及知识产权保护的是《与贸易有关的知识产权协议》（简称“trips”）。wto于1995年1月1日成立。trips是wto成员必须遵守的。中国于2001年12月11日正式成为wto成员。因此，trips是中国必须遵守的“世界标准” 。

      与此相关，值得一提的是1996年12月通过的世界知识产权组织版权条约（简称“wct”）。wct将于2002年3月6日生效[1]，对于批准和加入wct的国家而言，它也将成为“世界标准”。如果全国人大常委会批准中国加入wct，wct对中国就有约束力。应当区分trips和wct在对中国的约束力方面的差别。

      trips第10条第1款规定：“计算机程序，不论是源代码还是目标代码，都应作为伯尔尼公约(1971年文本)的文字作品给予保护。”wct第4条规定：“计算机程序作为伯尔尼公约第2条意义下的文字作品受到保护。此种保护适用于计算机程序，无论其表达的方式或形式如何。”显然，不论是已经成为“世界标准”的trips还是即将成为“世界标准”的wct，在将计算机程序作为文字作品（也译为“文学作品”）保护这一方面是完全一致的。

      trips和wct都没有要求世界各国将计算机程序作为不同于文字作品的某种特殊作品给予保护，而是作为“文字作品”保护。同时，这两份文件也没有由于计算机程序具有特殊性而规定对其保护就必须不分对象不问目的而延伸到所有最终用户，甚至没有规定必须延伸到部分最终用户。

      事实上，正是因为考虑到计算机程序的特殊性，trips和wct为计算机程序（以及电影作品）专门规定了“出租权”，即著作权人享有向公众进行商业性出租的专有权。在 trips第11条“出租权”中，专门有如下规定：“至少就计算机程序…而言，成员(引者按：指世界贸易组织成员)应当规定作者或其合法继承人有权许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众商业性出租。……就计算机程序而言，这一义务不适用于程序本身并非出租的基本标的情况下的出租。”wct第7条对计算机程序的出租权作出了与trips 第11条相似的规定。

      可见，trips（以及wct）对计算机程序只规定了两条：（1）作为文字作品保护；（2）赋予出租权。它们对软件最终用户问题完全没有作出规定。注意：对于使用侵权文字作品的最终用户，著作权法历来是不过问的。

      2．中国入世承诺是否涉及软件最终用户问题

      中国的入世承诺在《中华人民共和国加入议定书》[2]（简称“《议定书》”）和《中国加入工作组报告书》[3]（简称“《报告书》”）中给出。在《报告书》第五部分(从第251段到第305段)中，给出了中国在与贸易有关的知识产权制度方面的所有承诺。根据《议定书》第1条第2款和《报告书》第342段，中国在《报告书》中所作的承诺是中国入世必须履行的义务。

      在《报告书》第五部分《与贸易有关的知识产权制度》中，中国与计算机软件法律保护直接有关的承诺具体如下：

      （1）（第252段和表b）为了与trips相一致将修改包括《计算机软件保护条例》在内的法律法规；

      （2）（第259段）“拟议的修改……还包括以下规定：计算机程序和电影作品的出租权，……”。

      可见，为入世而修改计算机软件保护条例时，中国需要兑现的承诺仅仅是给计算机程序（软件）著作权人赋予出租权。

      在软件最终用户问题上，新软件条例不仅没有体现trips所明确要求的将计算机程序作为文字作品保护的原则，而且超越了日本、台湾等发达国家和地区的保护水平，将侵权界限延伸到了所有最终用户。

      3．结论

      （1）根据著作权法原理，著作权本来并不延伸到最终用户对侵权作品的使用，即使用侵权作品的最终用户本来没有侵权“原罪”。因此，最终用户使用侵权软件本来并不侵权。

      （2）考虑到软件的特殊性和软件著作权人的特殊利益，日本、台湾等一些发达国家和地区将“视为”侵权的界限延伸到部分最终用户，即处于“第二台阶”，以是否“直接营利”或“商业行为”等标准作为划分是否“视为”侵权的界限。

      （3）我国入世必须遵守trips。一方面，trips对软件最终用户问题没有作出规定；另一方面，trips明确规定将计算机程序作为文字作品保护。而对使用侵权文字作品的最终用户，著作权法本来就不过问。

      （4）既然trips对软件最终用户问题没有要求，我国本身又是一个发展中国家，那么，中国的软件保护水平本来应该定位在“第一台阶”。

      （5）考虑到我国扶持发展软件产业的实际需要，考虑到软件的特殊性和软件著作权人的特殊利益，考虑到一些发达国家和地区的相关立法现状，我国以定位在“第二台阶”为宜。

      （6）新软件条例现在定位在“第三台阶”。这与我国经济科技社会文化的现实发展水平完全脱节，不利于我国的计算机应用，不利于我国的信息化进程，不符合我国的国家利益、民族利益和公众利益，也不符合江泽民主席提出的“尊重并合理保护知识产权”的战略思想和“在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益”的指导原则。

      因此，应当将我国的软件著作权保护水平从“第三台阶”拉回到“第二台阶”。

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[1] 见http://www.wipo.org/pressroom/en/releases/2001/p300.htm。2002年2月12日访问。

[2] 见http://www.moftec.gov.cn/moftec_cn/wto/wtolaw_cn/protocol.pdf。2002年2月11日访问。

[3] 见http://www.moftec.gov.cn/moftec_cn/wto/wtolaw_cn/working%20party%20report.pdf。2002年2月11日访问。