一、   著作权法的立法目的

在世界上第一部著作权法1709年英国安妮法案（the statute of anne）制定以前，一方面为了维护出版商人的利益，另一方面，政府为了钳制和限制人们言论的自由，存在着出版垄断、登记和审查等制度，而没有充分考虑到作者的权益。安妮法案第一次确立了“著作权”的观念，为了鼓励知识分子创作更多的有益的书籍，而给予著作权人一定时间内的复制、出版发行的排他的权利。[1]其后的美国宪法也明文规定，为促进科学和有用技艺的发展，得在一定时间内，给予创作者和发明家，就其作品和发明有排他的权利。[2]其它各国的规定，虽然在二十世纪纷纷翻新其立法基础，但大致上仍没有超出上述范畴。可以说，著作权法的最终目的在于寻求人类社会文明的进步。[3]

虽然著作权法的最终目的在于寻求人类社会文明的进步，但是仔细分析，著作权法的最终目的是通过对创作者及创作者家属（通过继承）、作品传播者和一般公众的利益的保护及其相互的平衡来实现的。著作权法为了保障创作者的物质生活，而给予其作品相当的保护；著作权人的创作也是基于前人的创作，著作权人也应尽到其回报社会的责任，后人的创作也有赖于著作权人的权利在合理的范围内的“放弃”。因此，应在合理的范围内任由社会大众无偿使用，以达到著作权法最终促进文化进步的目的。所以著作权的保护，具有时间的限制，著作权也并不象有体财产权一样的圆满无缺，而且还有法定许可[4]、合理使用[5]的规定。当公共利益与私人利益两难兼顾的情况下，基于社会连带的思想，会更重公益而弃私利的。

二、   著作权侵权的民事责任构成

    在上述三项利益或多或少发生冲突的情况下，想要面面俱到，几乎成为不可能。在有侵权行为发生的情况下，或许只有依据边沁（bentham 1748-1832）所说的依“最大多数人的最大幸福”的原则来确定其责任。[6]但是由于一直没有客观的标准，以致著作权侵权责任的理论有很多分歧，其中尤其以无过失的侵权和共同侵权行为，存在着较大的困扰，有进行深入研究的必要。

（一）    著作权侵权民事责任构成理论的基础

如前所述，著作权法保护的利益有三个，但其最终目的却在于社会整体文明的进步，而非创作本身。著作权法不过是以经济方法以鼓励个人创作，而促进文明进步的最好的办法。在本质上，著作权人权利的保护和公益的促进是相冲突的，但为了整体长远的目标，而暂时牺牲眼前利益、对作品的利用稍加限制也是应当的。一旦对著作权人个人利益保护过度，伤及整体利益时，则必须重新调整其规定，应以社会公益为重。

著作权人既享有特殊的权利，同时也伴有对社会回报的义务。因此，当社会公益受损害时，其权利自然应受到相当的限制，所以考虑到著作权侵害时，公益的保护是最重要的指标，著作权的保护决不能超过著作权法立法的初衷。

（二）    著作权侵权构成的要件

著作权作为国家所保障的特别权利，同时又以保护公益作为其主要的立法目的，它的行使不是绝对和没有限制的，只有合乎于一定的要件，才能构成侵权行为，负担赔偿责任。

1、   所侵害的标的应当在著作权法保护的范围内

著作权法所保护的标的，随着科技的发展，逐渐的扩张，几乎涉及到一切智力劳动的创作成果。为了包容各类的创作，以及适应未来可能发展出的新的传播方式，各国著作权法一般采概括性的规定与列举式的规定相结合，以灵活运用。至于所列举的作品形式不外乎下列数项：

(1)文学作品（包括文字、语言）；

(2)音乐作品（包括曲与词）；

(3)戏剧作品（包括配乐）；

(4)舞蹈及哑剧创作；

(5)图画、雕刻及雕版等美术作品；

(6)摄影作品及图片；

(7)电影及其它视听作品；

(8)地图、科技及建筑图形。[7]

随着科技的发展，著作权法保护的客体范围不得不极度的扩张，以涵盖一切形式的作品，甚而在一些国家还扩及到对录音录像制品、广播电视节目及表演的邻接权。[8]但是，著作权法保护的初衷即在于便利公众的文化进展，因此，一面扩展著作权法保护的标的，一方面又必须就排除客体作出详尽的规定。

一般而言，不受著作权法保护的包括构想（idea）、程序（procedure）、过程（process）、系统（system）、操作方法（method of operation）、概念（concept）、原则（principle）及发现（discovery）等[9]，原属于宇宙的自然现象或规律，将其发掘出来，仍然应属于公共利用的范围。此外，时事新闻、政府法令、公文、法院判决书，希望受到公众的广泛传阅。历法、数表、通用表格和公式，可以归于系统或原则中，不应在著作权法保护的范围内。[10]而简短的口号、符号、图案、名称、姓名、字体、色彩安排等如不能完全表达一种连贯的思想，它们属于人格权或商标权的范畴，而不属于著作权法保护的对象。[11]

2、   须为著作权法所明文保护的排他性权利

    随着著作权保护客体的扩大，著作权的权利的种类也相应增加。[12]一般地说，包括以下各项：

（1）            复制权；

（2）            发行权；

（3）            出租权；

（4）            展览权；

（5）            表演权；

（6）            放映权；

（7）            广播权；

（8）            信息网络传播权；

（9）            摄制权；

（10）改编、翻译、汇编权。[13]

    著作权除包涵上述的经济利益外，还有人身上的价值。[14]英美法系国家虽未在著作权法中明文规定著作人身权的内容，但仍然委诸于习惯法上的法理，如违反契约、侵权行为、侵害隐私权、诽谤、不正当竞争等观念来保护。美国著作权法规定凡联邦著作权法未曾规定的范畴，各州有权另行制定法律来规范，也不排斥著作人身权的观念。[15]

    至于大陆法系国家则明文规定保护作者的人身权利，包括发表权、署名权、保护作品完整权等[16]。这些权利不得让与及继承，虽然在市场上较为人们所轻视，但侵害这些权利，同样应受法律的制裁。

3、   被害人须有著作权

    原告提起著作权侵权之诉，首先应当证明其享有著作权。在我国，不采著作权取得须先经行政机关审查登记的制度，而采“创作”主义，作品一经创作完成，作者就取得著作权。但在诉讼中，原告仍须证明其著作权的存在。著作权的存在，除上述应属于成文法所保障的客体和权利范围以外，原告还须证明：（1）作品具有原创性。著作权的取得要件与专利权不同，后者须具有新颖性、创造性与实用性。而著作权只要具有原创性就够了，即只要是经过个人心血努力、独立创作而非盗用、抄袭他人著作而成即可。[17]（2）具有我国国民的身份或属于我国著作权法所保护的外国人和无国籍人。[18]

    4、受害人须证明对方有侵权行为，亦即侵害著作权人受法律保护的几种特别权利。复制、展览、表演、发行等都是客观的行为，较易判断侵害是否发生。但是对于“抄袭”，即因“观念”等不受保护，须先分出“观念”以外的“表现形式”为保护的标的。而抄袭又不能局限于一字不易的雷同，其判断难免有主观的价值判断，而缺乏客观标准。[19]

    在美国的司法实践中，认为“copy”是指未以自己劳力或独立思考，而取自他人已受保护的作品。原告只需举证对方与自己作品“实质上近似”及曾“接近”过原作就够了。此后，证明未曾抄袭的责任转移于被告。有无接近，故不必证明被告确曾亲眼见过原著，仅以被告有相当机会接近原著，如原著曾大量发行于公众，或被告直接、间接有机会接近原著，均属于客观的事实，容易查清。但对于“实质上近似”仍属于主观的价值判断。法院曾有“一般人原则”、“专家原则”、“抽象原则”，以及学者的“平衡原则”，但都未能有彻底的解决，仍只能留给法院自由裁决。[20]

5、   被告不得以“合理使用”原则为抗辩

    著作权法既然以公益的保护为重，在某种程度内，即使是未经许可而使用作品，被告尚可以“合理使用”为理由以为免责抗辩。各国法律也都明定哪些行为为合理使用。[21]此外，对于“合理使用”的判断标准明示如下：

（1）     使用的目的和性质，即依其为商业性使用或非营利的教育性目的而区别；

（2）     受著作权法保护的作品的性质；

（3）     使用的数量及实质在整个受保护作品上所占的比例；

（4）     使用对有著作权保护的作品经济市场的价值的影响。[22]

6、   禁止反言（estoppel）的限制

    在英美法系里，有所谓的禁止反言的制度。应用于著作权法上，多为无过失侵害者所援用。hampton v. paramount pictures corp.案中，法院认为具备下列四种因素，被告可以禁止反言来抗辩：

（1）     原告明知被告侵害的事实；

（2）     原告直接或间接地有意使其发生，或发生也不违反其本意；

（3）     被告不知侵害的真实情况；

（4）     被告因信赖原告的行为始造成损害。

    总之，原告曾示意或鼓励被告为此等侵权行为时，就不能再请求损害赔偿，即使暗示或引诱被告为侵权行为，也将丧失其损害赔偿请求权。

    著作权的侵权，除须符合构成要件外，更须缺乏“合理使用”和“禁止反言”的情况，才能进而触及责任及赔偿问题。[23]

（三）    无过失责任

    一般而言，无过失责任系指行为人既无侵害的故意，也无过失而造成对他人权利的侵害。著作权无过失侵害形态归纳起来，有四种模式：（1）采用没有加注著作权标记的作品；（2）确信采用的作品已属于公共邻域，并不构成侵害行为；（3）无意识的一种抄袭，或已忘却资料来源；（4）善意的第二手，间接地引用。而今在美国的司法实践，无论就上述任何一种形态，都仍负侵权责任。

    大陆法系国家就著作权的侵害仍采传统的一般侵权理论，以过错责任为原则，特别法所规定的无过失责任为例外。因此，民事上的损害赔偿请求权，须以有故意、过失为限，而结果与行为之间还须有因果关系。[24]

    德国著作权法第97条第1款规定，著作权或本法所保护的其它权利受到不法侵害的，加害人有故意或过失时，得请求损害赔偿。第2款规定，作者、汇编人、录像制作者及表演者，在加害人有故意或过失时，即使是非财产上的损害，也得在公平限度内，请求损害赔偿。至于对无过失的侵害，仅能请求其除去或停止侵害，毁弃或毁损该侵害物，或请求让与。但因此种请求权的行使，将造成对相对人不相称的重大损害时，相对人可请求被害人以金钱来抵偿。[25]而且这一毁损请求权对建筑物、不法制作或出版的复制品和设备的可分离部分都不得适用，这顾及到了对公益的保护。