首先,打假和保护知识产权这两个目标是走在一起的,就是涉及民事侵权的问题,但是它们在适用法律上还是应当区分得更加清晰的,这样在司法实践中才可以有不同的思路来解决问题,弥补法律漏洞。打假与保护知识产权应当动用刑事、民事、行政还有其他手段,进行立体保护,偏重任何一个侧面都是不完善的,这样才能把打假与保护知识产权的问题都做好。综合听取在国内投资的欧盟企业,我国优质品牌委员会的投资企业,以及国内一些其它企业的意见,我认为作为搞知识产权的司法部门应当研究刑事、民事、行政以及其它手段的综合处理方式。
我国的法律并不是不够严,不够狠,主要问题是在于执法上的不够完善。而执法的关键在于破案问题,只有破案之后把制假者送上法庭才能追究其刑事责任。但现状是立案的太少,判刑的太少,所以首先就涉及在执法上的立案标准问题,许多企业和权利人反映现在没有一个明确的立案标准。最高法院的标准主要是关于定罪量刑方面的,我个人认为立案标准应当比定罪量刑的标准要宽泛,而且数额要低。经过侦查以后可以起诉的,移送检察院送上法庭;。不够标准的则给予行政处理,包括治安行政方面的处理,当然也包括打假与保护知识产权方面的行政处罚。但是这个接口恰恰是有问题存在的。
行政机关站在打假第一线,查处之后发现其行为构成犯罪的,舍不得移送公安机关,送上法庭。因为行政机关在查处过程之中花费了许多资源,甚至流汗流血,一旦移送公安机关之后,连罚款都要随案移送,自己的所有花费都无法弥补。
所以目前出现的关于执法的问题很大。最高法院近期要出台一个关于打击假冒伪劣的司法解释,对定罪量刑的问题有所规定。但我认为公安机关的立案标准不必拘泥于法院定罪量刑的标准,现在如果实在没有标准甚至可以参照当年检察院的立案标准,当然这个标准应当低一些,这样才能有一个移送的过程,这是关于立案标准的问题。
另外,关于移送的问题。我认为凡是构成犯罪的就不应当对其进行行政处罚,所有法条里规定的行政处罚都是针对不构成犯罪的轻微的违法行为而设置的。用行政的手段处理犯罪行为,在强度上肯定是不够的。针对行政机关不愿移送案件的情况,法律就要规定必须移送,如果不移送的话就是玩忽职守,有可能要进行行政处理甚至进行刑事裁判。但是,最近即将颁布的司法解释又带给我一个新的困惑,似乎新的司法解释又要求行政机关查处与假冒伪劣有关的犯罪行为。而按照我的考虑,查处犯罪应当是公安机关的权利,应当由刑事诉讼法来处理,而行政机关要想查处犯罪必须有相应的手段与权限,目前行政机关并不具备这种力量,所以这也是在执行上存在的一个问题。
我在这里集中谈一个临时性措施的问题,在与欧洲专家探讨时,他们提出无论是用民事诉讼还是刑事诉讼程序,包括公诉、自诉案件的处理问题,一个有力的武器就是临时性措施。但这个问题无论在法律上、在执法上或是在意识上均没有完全地解决。即将生效的《专利法》的第67条明确规定了诉前停止侵害专利权行为的规定,至于这个规定的具体操作,《专利法》规定要根据民事诉讼法的财产保全的规定来执行。但这依然不够明确,至少有以下几个问题有待解决:
第一,谁能提起临时性措施的问题。这个问题对于三部法,即《著作权法》,《商标法》和《专利法》都有意义,尤其对于《商标法》更为有重要。实际上这个司法解释就预决着今后另外两部法对于这个问题的态度。主体一个是专利权人,再一个就是利害关系人。利害关系人大致要包括实施许可合同的受让人以及依照法律已经继承或正在继承的继承人。那么独占实施许可合同的受让人可以单独向法院提出申请,排他实施许可合同的受让人可以与专利权人共同提出申请,普通实施许可合同的受让人如受到专利权人特殊授权也可以提出申请。
另外是向谁提起申请的问题。现在规定,应当向有管辖专利侵权诉讼的法院提起,最高法院专门授权了若干个法院管辖专利诉讼。但如果规定申请人可以向一般法院提起申请,范围就大得多了。
第二,专利权人和利害关系人应当明确向法院提出申请采取临时性措施的具体内容、范围等等。法院应根据提出的内容、范围做出停止有关行为的裁定,裁定内容应当局限于请求的范围,而不能做出扩大裁定。
第三,人民法院应当可以责令申请人提供担保,这也符合trips的基本精神,以防止给他人造成巨大损失。另外,关于在停止有关行为当中,如果发现可能因为措施的执行造成对方当事人更大损失的,法院应当责令申请人追加担保。如果不追加担保应当解除有关措施。
第四,请求之后法院应在多长时间内做出决定。《专利法》的要求是按照《民事诉讼法》诉前财产保全的措施处理,民诉法有一个要在48小时之内做出决定的规定。但有些有关专利和技术秘密的侵权案件不容易在很短的时间内做出处理决定,适用48小时的时限就不太可能实现。所以应当以48小时的期限为原则,也允许法院对于复杂案件的灵活性特别处理。
第五,裁定之后何时通知对方的问题。原则上应当及时通知对方,最迟不得超过五天。为了防止转移财产等情况的出现,应当允许单方事先采取临时性措施,这也是trips和一些国家的经验,但单方采取行动必须要及时通知对方,以给对方以复议的权利。
第六,如果违反这样责令停止有关行为的义务的,按《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理,这一条规定了妨碍民事诉讼的措施,如果构成犯罪的,按妨害公务罪进行刑事处理。
最后要指出,《专利法》只规定了停止有关行为的措施,人民法院应当在诉前阶段根据案情同时采取财产保全与证据保全,这样对保护权利人是有利的。
最后,希望大家多提意见,完善中国知识产权司法保护的体制,同时加强打击假冒伪劣的力度。