一、入世后知识产权审判的几项原则

1，执法水平应满足wto规定的“最低标准”原则。trips对成员知识产权的执法要求分为强制性规范和选择性规范。强制性规范是wto成员必须在法律中规定的规范，《马拉喀什建立世界贸易组织协议》第16条（4）规定：“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序与wto协定所附协议中的义务相一致。”就审判而言，这些wto协定及协议中的强制性规范应当是知识产权审判必须达到的“最低标准”。在具体的执法过程中，要参考相应的规定，检查是否达到了“最低标准”。如果我们的判决或裁定违反了该标准，尤其是涉外知产的判决案件，就容易成为他人制造舆论的工具，甚至导致成员间的争端。所以，入世不仅要求法官熟悉国内的法律规定，而且要高屋建瓴，了解、瞄准世贸组织的有关规定，这样就能更深层次理解法律修改的意图，妥善处理与解决各类涉外知识产权案件。但是，我国法院审理案件不直接引用wto协议中的所有法律文件，只能适用经做出相应修改的国内法。选择性规范是wto规则中规定的供成员立法参考的标准。如果成员在法律上未做相应规定，不视为对wto规则的违反。因此，执法时应当注意wto规则中的选择性规范是否被我国法律所采纳，如果未被法律采纳的，则我国就没有履行的义务。

遵守承诺是国际关系和国内法的一项基本原则。中国要融入全球化经济舞台，就必须按照国际经济的“游戏规则”办事。而且，wto规则有别于以往的国际协定的一个重要特点是：建立健全了具有强制性管辖权和一定执行力的wto争端解决机制（注释2）。如果国内的立法和执法水平未达到wto规定的“最低标准”，其他成员就可能启动争端解决机制。所以，如果我们认为wto少部分规则在国内法的实施会严重损害国家利益的，应尽快并善于通过wto的多边谈判途径争取获得解决。未经谈判直接违背其中的强制性规范，会严重影响我国的国际形象，进一步损害国家利益。

2，审判公开和判例公开原则。这是提供公正有力的司法救济手段和透明度原则的客观要求。两者公开的目的是增强司法透明度，防止“暗箱操作”，实现审判的可预见性、可监督性和执法标准的统一；配合wto的有关规定的执行，辅助包括知识产权在内的多边贸易体制平稳运行。该原则主要要求做到以下方面：一要不折不扣地执行诉讼法的规定和要求，地方法院的各项审判措施不能明显违反诉讼法的程序规定。要培养和树立违反程序法就是最大的违法的观念。二要将各级法院制定的具有审判指导功能的纪要、意见和决议等文件以公众能获取的方式予以公布。以前尤其是地方各级法院的一些指导性文件大多以内部文件方式在法院内部交流，这使得当事人对诉讼的程序和实体权利难以有效评价和预测，不利于纠纷解决和当事人息讼服判。各级法院也应将法院内的一些涉及当事人的办事程序的实际做法，以一定方式告知当事人，方便当事人诉讼。三要加强整理汇编具有指导意义的判例并予公开。以往有观点认为，我国是大陆法系国家，判例不具有指导价值。但从我国多年审判实践看，至少最高法院公报上的案例对地方法院还是具有一定的拘束力。笔者认为，我国法律对案例的作用和拘束力没有结论性意见，而且，随着国际交流的频繁和相互影响深入，大陆法系和英美法系在多方面在吸收各自的优点。同样或近似的事与物，针对不同的市场主体适用同样的法律标准和尺寸，得出相同或近似的判例，正是判例法具有的公正价值所在，也是加入wto后的对司法审判的基本要求。同时，我国目前加强对判例的研究，对检讨我们的审判工作，做到执法标准的统一和提高法治水平具有较大作用。四要进一步实现裁判文书公开和庭审公开。有条件的法院要利用现代技术手段如电视、电脑及网络等多种渠道，提供更为方便的查询和参与手段，比如建立法院网站供当事人查阅法律文书等。还据了解，美国有专门的电视频道直播庭审过程。笔者建议，在上海等沿海人口密集、经济繁荣的城市，是否可以在这方面先行一步。

但是，该原则是有例外的。根据trips协议第63条第（4）的规定，如果上述信息的公开会妨碍法律的执行，或违反公共利益，或损害特定的公有或私有企业的合法利益，则不要求成员披露该秘密信息。对在审判程序的各个环节，一旦涉及国家机密、个人隐私、商业秘密的，应严格执行法律规定的不公开和保密原则，这与wto的原则性是一致的。

3，平等保护原则。这是wto规则和现代司法理念的基本要求。对市场主体给予平等保护是检验一个国家和地区法治水平的投资环境的重要方面。计划经济时代，我们保护重心在于国家和集体利益。我国入世后，深层次地加入到世界经济一体化进程中，因此，wto规则中的非歧视原则和国民待遇原则等所体现的平等保护观念逐步渗透到我们的意识和法律规则中。而且，我国社会主义市场经济的建立，也使原有的利益矛盾已经成为次要矛盾。我们的司法保护观念也发生了变革，公正、平等、高效成为审判价值追究的主要目标。平等保护原则具体包括以下层次内容：一是法律地位的平等。不因所有制性质、市场主体强弱和国别等的不同享有特殊的法律地位。“法律面前人人平等” 贯穿审判活动始终。二是法律适用标准上的平等。不因主体身份的区别在执法中给予特别的倾斜和照顾。相同的法律事实应当得到相同的法律后果，法律的执法标准统一、一致。三是平等保护原则强调的是法律层面上的平等，而非实体上的平等。四是在wto框架下的平等保护原则是建立在wto成员间的互惠原则上的平等，是权利和义务一致的平等保护。因此，知识产权涉外审判尚需了解一些相关的国际法、国际政治和形势。

4，保护国家和民族利益原则。在强调wto框架协议内和符合国际公认的游戏规则前提下，知识产权审判应当贯彻保护国家和民族利益原则。市场准入门槛降低后，国内市场主体和市场行为益发呈现多元化。原有审判保护的利益格局将被打破，在贸易中国家和民族的利益矛盾逐步成为矛盾的一个主要方面。因此，保护国家和民族利益原则成为审判部门考虑保护与否及保护程度的深层次执法原因，具体体现在以下方面：一是在wto规则未作强制性规定的前提下，该原则是考虑执法标准和力度的出发点，是衡量和评判执法得失的试金石。笔者赞同郑成思教授在分析我国平行进口保护的分析角度。在目前我国物价水平处于低价位的情况下，国外产品返销的情况还在少数，因此，在trips对权利穷竭未作强制性规定的情况下，我国强化平行进口保护弊大于利（注释3）。二是法院对新类型知识产权案件的处理应当有利于建立公平竞争的市场秩序，有利于新兴产业的繁荣发展，有利于国家利益、公共利益和权利人利益的平衡。由于新技术等新生事物导致的原有的利益失衡，法官应在对这种新现象的本质、功能等作出正确认识后，重新寻找、调整、确认冲突利益结合点，建立新的利益平衡。三是要通过制定或修改国内法律或规则，采取必要措施保护公共健康和营养，维护对于社会经济和技术发展至关重要领域的公共利益（注释4）。我国以发展中国家身份加入wto，应当享受发展中在协议中规定享有的权利。巴西等发展中国家提出的要求涉及公共健康药品专利如治疗爱滋病药等的豁免权，就是基于此的考虑。

但是，要防止三种倾向：一是狭隘的民族主义。不讲原则，没有灵活性性的民族主义行不通，实质上是对国家宏观政策的扭曲和违背。二是超国民待遇。这是我国特殊历史时期的产物。今后要依法逐步取消。审理涉外知识产权案件的总体原则是国民待遇原则，强调依法、适当、平等保护。三是地方保护主义。地方保护主义抑制市场竞争，背离法治原则，不利于国内和国际市场的统一与发展。

二、入世后执行知识产权审判执法措施中的问题

1，禁令。trips第50条将禁令救济作为wto成员知识产权执法的基本义务。目前，我国著作权法、商标法和专利法均对禁令救济作出了规定。最高法院已就针对专利法中的禁令规定制定了司法解释。笔者认为，执行禁令手段要注意以下问题：一是禁令并非常用的、优先考虑适用的救济手段。禁令的适用具有严格的条件，只有在其它救济手段如判令侵权人赔偿损失等不足以保护权利人利益的情况下才能考虑适用。二是要防止权利人滥用权利，保护相对人的正当利益。因禁令涉及相对人的生产、销售及其出口等重大的商业行为，可能会造成较大的经济损失，所以，必须要求权利人提供足够的担保，更要防止权利人利用禁令手段排挤、打击相对人的正常商业竞争行为。三是商标、著作权侵权的禁令审查时间相对应比专利侵权禁令审查时间短。商标、著作权（计算机软件侵权除外）在审查是否构成直观侵权时，可以在较短时间内做出判断。而且，出于对消费者利益和公共利益的保护，也要求及时制止商标和著作权侵权行为。然而，专利和计算机软件侵权判断具有技术性强、隐蔽性大的特点，判断侵权的时间相对要长。因此，笔者认为，商标、著作权的禁令审查时间规定与专利的有关规定应当有所区别。

上海市第二中级法院为正确执行禁令的有关法律规定，规范审判操作程序，在广泛调研的基础上草拟了《关于执行最高法院〈关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定〉的暂行办法》。暂行办法对法律和司法解释中未具体规定的地域管辖、个人和组织担保人的资格和担保范围、诉中禁令、禁令终止、通知被申请人、复议程序、裁定书签发、民事裁定的执行分工及其案号等作出了规定。该办法待我院审判委员会通过后生效。近日，上海市二中院还受理了申请人江苏天友保健器材有限公司与被申请人福州三优电子有限公司等首例涉及专利和版权的诉前禁令案件，并经审查后依法作出了处理。

2，证据披露。这里讲的证据披露与通常证据交换中的证据出示是不同的概念。证据交换中的证据出示是在出示方将事先准备质证的证据自愿交与对方出示的过程。证据披露是一方当事人提供合理证据证明其主张权利的证据由另一方当事人控制，要求另一当事人提供并出示证据的活动。证据披露系证据持有人强制提供证据的义务。trips第43条对证据披露作了规定，我国有关知识产权法律因此相应规定了诉前证据保全制度。笔者理解，知识产权法律中的新增诉前证据保全目的是满足trips第43条证据披露的规定。因此，审判实践在执行诉前证据保全时不得低于trips中的“最低标准”，具体应注意以下因素：一是申请人应当提供其能合理获取的证明其权利主张的证据。这是审判实践中认定的难点。如商业秘密、方法发明专利和计算机软件终端用户等的侵权案件中，主要涉嫌侵权证据基本被对方控制，申请人举证证明对方侵权的确切、有效证据较困难。笔者认为，要准确区分、理解申请人应当承担的举证责任与法律规定的证据可能灭失或难以取得之间的关系，要考虑申请人的举证能力，但同时应考虑保护市场主体正常的工作秩序和商业秘密。二是权利人应当证明其主张权利的证据被被申请人实际控制，而且不得损害国家机密、商业秘密及个人隐私。这是法院决定要求被申请人向申请人提供、披露证据的另一要件。即便保全后的证据涉及他人秘密信息的，出示的对象仅限于法官，不得提供给申请人。三是披露的范围限于被申请人持有的证据。trips第47条规定，成员可以规定司法当局有权责令侵权人将制造和销售侵权商品或销售侵权商品或提供侵权服务的第三方的身份及其销售渠道等信息提供给权利持有人。从目前法律规定看，我国并未将该选择性规范规定在我国的法律中。四是有义务披露证据一方拒绝提供证据的责任。实践中，法院在保全被申请人财务帐册时，被申请人大多以各种理由不向法院提供，造成认定侵权后赔偿数额不能确定的现象较多。根据目前的法律规定，申请人不提供证据产生的赔偿不明的后果由申请人承担举证的不能责任。笔者认为，这种做法实际怂恿了公众对抗法律权威的消极作用，不利于建立公序、诚信的市场秩序。笔者建议法律应当规定，如果被申请人无正当理由拒绝根据法院裁定提供、披露有关证据的，视为被申请人认可申请人主张的证据事实，法院应当作出对被申请人不利的事实认定。

3，损害赔偿。根据trips第45条对包括定额赔偿在内的损害赔偿的“最低标准”，笔者认为确定损害赔偿应注意以下问题：一是知识产权赔偿实行全面赔偿原则。trips强调赔偿要足以弥补权利人的损失，要能填平权利人因侵权造成的损失。因此，侵权人不仅应赔偿权利人因侵权损失的利润或侵权人的侵权所得，而且还应补偿权利人为制止侵权直接支出的费用，包括交通费、公证费及其他实际支出费用。对权利人的律师费是否给予支持，trips未作强制性规定，对此我国实践做法不一，建议有关部门对此作出规定，以利于执法标准统一。二要灵活适用定额赔偿，保护权利人的利益。权利人在法庭辩论终结前，随时可以提出定额赔偿的请求，或者同时提出要求侵权人赔偿权利人损失和定额赔偿。以前有观念认为，权利人要么要求侵权人赔偿实际损失，要么要求定额赔偿。这种观点与trips要求是不一致的。trips规定，即便权利人提出其利润下降的证据，同样可以同时主张定额赔偿。如果权利人提出的赔偿实际损失的证据未被法院采纳的，法院应视为权利人默认适用定额赔偿。法院若因权利人提供的赔偿实际损失的依据不能得到法院支持而被法院判决驳回，实际上是放纵了侵权人，助长了侵权人的侵权气焰。从权利人的正当要求来看，权利人真实的诉讼意图应当是在其提交的赔偿证据不能被采纳时，希望法院适用定额赔偿支持其诉讼请求。法院在这种情况下主动适用定额赔偿，有利于平衡权利人与侵权人之间的经济利益和社会效益。但权利人明确表示不要求适用定额赔偿的，法院则不予适用。三是权利人因侵权行为造成的合理支出费用应在定额赔偿额外另行计算。修改后的专利法、著作权法和商标法均规定，权利人的实际支出的合理费用可以列入赔偿范围，但定额赔偿数额是否应当包括权利人的实际支出费用未明确规定。实践中，存在两种理解：一种认为，实际支出费用可以作为法院确定定额赔偿金的酌定因素，应当包括在最终确定的定额赔偿金范围内；另一种认为，权利人的实际支出费用如果能够计算清楚的，可以在定额赔偿金外另行支持，因此，特殊情况下，权利人在定额赔偿案件中实际得到的赔偿金可以高于法律规定的50万元上限。笔者同意后一种观点。笔者认为，定额赔偿金是针对侵权行为本身应当给予权利人的补偿。对于侵权情节特别严重的案件，权利人可能为制止侵权本身已经有较高的实际支出，如果这部分费用在定额赔偿金中予以扣除，就容易造成权利人未能得到足够补偿的情况，这也与trips规定的足以弥补权利人损失的准则不一致。

4，刑事救济。trips第61条对假冒商标和版权盗版的刑事救济作了强制性规定。我国刑法第213条至第220条规定的侵犯知识产权罪中，不仅规定了trips要求的假冒商标罪、侵犯著作权罪，而且还规定了假冒专利罪和侵犯商业秘密罪等。应当认为，我国对知识产权犯罪的刑事救济规定已经满足了wto有关规定的要求。但在以前执法上，存在不少知识产权犯罪行为追究行政罚款等行政责任，更多是“以罚代刑”的情况（注释5）。加大知识产权刑事保护力度，给予足够威慑力的刑事救济是今后知识产权刑事审判的方向。但是，在犯罪认定过程中必须注意罪与非罪的区别，知识产权刑事救济仅适用于故意犯罪，而且是具有一定规模的商业性使用的情况。目前，知识产权犯罪的“情节严重”的标准还过于抽象和模糊，建议有权的立法部门将有关标准和数额等进一步细化，并根据透明度要求予以公开。浦东新区法院尝试将知识产权刑事案件由有审理知识产权民事案件经验的知识产权庭审理的做法，笔者认为值得探索和借鉴。即便在目前审判格局下，跨庭约请有审理知识产权民事案件经验的法官共同组成合议庭审理知识产权刑事案件，有助于案件的公正、快速处理。

三、入世后做好知识产权审判的导向工作

1，引导和鼓励先进的文化传播。过去，涉外版权贸易审查、审批手续较严，限制了涉外版权贸易的发展。加入wto后，强调国民待遇和非歧视原则，涉外版权贸易行政化管理的力度减弱，包括文化的输出和引进在内版权贸易将更加方便，版权贸易数量会有较大程度增加。法院要在合同效力的认定、赔偿额的确定及其禁令等救济手段方面突破原有的做法，大胆实践，促进国际间文化交流的发展与繁荣。但是，应注意到我国在加入wto时，并未承诺意识形态领域的开放。在涉外版权行政管理弱化的情况下，法院要通过案件的审理保护先进、健康和文明的文化交流，抑制反动的、腐朽的文化散布，保障建立符合我国社会主义市场经济秩序的意识形态体系。对反动的、腐朽的作品，在审判中不仅依法不予保护，而且要视情移送其他司法部门追究行政或刑事责任。

2，引导和鼓励市场主体利用专利手段保持企业、个人的竞争优势和市场垄断利益。法院要通过典型案例的判决和宣传，使得市场主体认识到专利保护在市场竞争中的关键作用。尤其要利用审判活动的杠杆作用引导国内企业和科研部门及时把各种技术成果转化为受法律强保护的专利技术。避免过去把技术成果的省市级、国家级的评奖作为工作的主要或终极目标的做法，忽视了技术成果的法律保护和产业化转换。如黑龙江省在2000年国家科学技术奖励大会上有16个项目获奖，其中只有3项申请专利，后发现只有个别项目不宜申请专利（注释6）。这种做法一方面技术泄密后，难以得到有效保护，另一方面，由于技术资金和奖金有限，也抑制了科技人员的创新积极性。入世后，如果国内企业、科研部门仍不重视专利保护，就极可能把花费大量经费的科研成果，被做同样开发的国外企业申请专利，届时反而不得不花费钱财购买国外当事人的专利技术。

入世后，国外的企业、个人在我国申请专利的数量将会增多，对我国专利技术市场有一定的冲击。国外企业大都把在中国申请专利作为进入并占领中国市场的重要战略。国外企业为保证在我国投资的高无形资产附加值，通过在国内申请专利途径最大限度保障其垄断利益，达到最经济、最有效地占领市场。因此，国外企业在国内申请专利的绝对数会有较大程度的增加，国外专利占国内专利的比例也会有一定的变化。同时，新专利法规定了对实用新型专利规定了检索制度，这种制度因系专利专业人员对已有专利的新颖性、有效性的对抗，在某种程度上超过一般的专利权异议人对专利效力的对抗力度，无形中会逐步提高专利的技术指标和档次。因此，我国专利的技术含量提高在情理之中。在这种大背景下，引导国内企业、个人等将技术成果转化为专利技术，增加自主知识产权储备量显得更为紧迫。

3，引导和鼓励企业通过商标等多种手段提高企业无形资产附加值。要适时恰当地在知识产权案件中认定驰名商标，为国内企业的著名商标在国际环境下获得多重保护创造条件。要妥善处理好一批商标、商号和姓名冲突的案件。要逐步改变国内企业重视成品品牌、忽视初级产品品牌的习惯做法，引导国内企业在国际贸易中重视初级产品的商标和装潢，如矿砂、煤等。在国内外企业包括商标、商号等再内无形资产的合资、转让和拍卖中，要引导建立公平合理的评估体系和方法。即便对经营效益差或破产企业的商标、商号等价值也要有正确的评估和认识。如1997年拍卖珠江牌相机品牌，估价9000元，成交价40万元（注释7）。国内企业对商标等无形资产价值认识存在许多误区，要注意防止国有无形资产流失。要研究地理标志的保护条件和对策。我国的地理标志资源丰富，从涪陵的榨菜、南丰蜜桔到大理石等等很多。从长远看也是一笔很大的资源。

此外，要引导权利人正当地行使权利，审慎处理好权利滥用的赔偿案件，防止不合理地限制贸易，或者反过来影响国际技术转让的正当实施等。trips第48条第（1）对权利滥用的责任做了强制性规定。我国专利法对滥用禁令措施明确了权利人应当承担赔偿责任。笔者认为，审理权利滥用的赔偿责任案件要注意以下问题：一是法律有明确规定的才受理。毕竟权利人存在权利，而且权利的行使是在法律规定的程序内进行的。所以，除法律明确规定权利滥用情况外，其他行为应视为权利的正当行使。二是权利人赔偿范围主要是受害人的实际损失。受害人因权利人的不当行为实际支出或必将支出的费用，包括受害人的律师的费用。受害人的间接获利一般情况下不应列入赔偿范围。三是能在侵权诉讼中并案处理的尽量并案处理，尽力加快办案效率。

〖注释1〗李国光著：《做好入世司法准备工作，把握迎接挑战的主动权》，《人民法院报》2001年11月12日第1版。

〖注释2〗曹建明主编：《wto与中国的司法审判》第184页，法律出版社2001年12月第1版。

〖注释3〗郑成思主编：《知识产权文丛》第5卷第35-39页，郑成思著：《世界贸易组织与知识产权保护》一文。

〖注释4〗于安著：《wto协定国内实施读本》第229页，中国法制出版社，2000年第1版。

〖注释5〗最高人民法院知产庭编：《知识产权审判指导与参考》第1卷，第648页，参见《从“入世”谈我国商标法法律责任的修改――访最高人民法院知识产权庭副庭长蒋志培》一文。

〖注释6〗傅俊来著：《16项国家大奖仅3项专利，为啥？――与黑龙江省知识产权局局长张晓伟一席谈》，《中国知识产权报》，2001年3月16日第1版。

〖注释7〗郑成思主编：《知识产权文丛》第5卷第30-31页，郑成思著：《世界贸易组织与知识产权保护》一文。

（作者单位：上海市第二中级人民法院民五庭）