在我国发明和实用新型专利侵权纠纷的处理中，不论由各地中、高级人民法院所审理的专利侵权诉讼案，还是由各地专利管理机关所处理的专利侵权纠纷调处案，其中涉及等同性范畴侵权的案件占有相当的比重，由于我国实行专利制度时间不长，在专利侵权判断方面还缺少足够的审判实践经验，对等同侵权认定原则的掌握难免会出现宽严不一的情况，因而有必要尽早加以统一。本文对等同侵权判断所涉及的几个主要问题提出一些看法，并望能对这方面的研讨起到抛砖引玉的作用。

一、          引入等同侵权判断原则的必要性

等同原则的出现，有其必然性和现实需要性。在专利侵权判定中之所以需要引入等同理论，是因为各国专利界已意识到，对于权利要求的撰写，要求申请人划定一个极其精确的边界是过于苛刻的。实践表明，采用严格按照权利要求字面的含义来确定专利权的保护范围是不公平的，在专利侵权者中，完全照抄专利技术而不改头换面的，已为数极少，如果在判断专利是否侵权时，仅以权利要求中的文字描述为准，而不考虑等同物，侵权者很容易逃避侵权责任，专利权便会变得一钱不值，人们就不会积极去申请专利，专利制度就起不到鼓励发明创造，促进科技发展的作用。因而，人们在司法实践中创造了等同理论。等同理论在专利侵权判断中的广泛应用，为科学地确定专利权保护范围，为公正地调整专利权人与第三人的合法利益，提供了一种行之有效的方法。

    在我国，随着专利制度的发展，仿造者不再进行一模一样的仿制，转而采用在其产品中作些与专利产品或工艺略有不同、非本质的变化的方法来逃避侵权，因此在我国发明和实用新型专利侵权纠纷案中，涉及等同侵权的案件的比重越来越大。如果不引入等同侵权判断就不能真正保护专利权人的利益，专利制度就会名存实亡。针对这种情况，我国一部分地方法院和地方专利管理机关在实际处理发明和实用新型专利侵权纠纷案中已应用了等同侵权的理论。

二、          等同原则的基本理论及其依据

等同原则的基本理论是：将被控侵权的技术构成与专利权利要求书记载的相应技术特征进行比较，如果所属技术领域的普通技术人员在研究了专利权人的专利说明书和权利要求后，不经过创造性的智力劳动就能够联想到的，诸如采用等同替换、部件移位、分解或合并等替换手段实现专利的发明目的和积极效果的，并且与专利技术相比，在目的、功能、效果上相同或者基本相同，人民法院将适用等同原则确认侵权。其理论依据就在于我国专利法第五十九条第一款规定：发明或者实用新型专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求。从该规定可以明显看出，我国对专利保护范围的确定采取的原则是：它即不同于美国的周边限定原则，也不同于德国过去的中心限定原则。周边限定原则倾向于严格依照权利要求的文字记载确定专利权的保护范围，对保护专利权人明显不利。中心限定原则主张从权利要求的记载出发抽取出一般发明构思，以最大限度地保护专利权人的利益；但它一定程度上破坏了专利权法律稳定性，从而导致对公众利益的侵犯。我国专利法采用欧洲专利公约的做法，综合了这两种原则，强调由权利要求的内容来确定专利权的保护范围，应该说是具有很高的科学性的，很好地平衡了专利权人和公众的利益。由权利要求的内容确定专利权的保护范围，必然可以得出的结论为：如果替换是以等同的手段替换了专利权利要求中的必要技术特征，那么这种替换仍然落入专利权的保护范围内，而不能仅以权利要求的文字记载判断是否侵权。

三、          等同原则在专利侵权诉讼中的适用

1、             判断等同侵权的时间界限

判断等同应该以什么时间为准？这是适用等同原则判定专利侵权的一个重要问题。对此，英、美、德等主要国家采用了不同的时间界限：英国规定为专利公开日，德国规定为专利申请日或优先权日，美国规定为侵权日。

目前，我国法律对此尚没有明确规定，但倾向性意见认为应以侵权行为发生日为准。笔者赞同这一观点，其理由在于：第一，在二十年的专利保护期限内，随着科学技术的发展必然会出现一些在专利申请或专利公开时还未认识到的等价手段，如果将判断等同侵权的时间界限不是定在侵权日，而定在专利公开日或申请日，那么一旦出现新的等价手段，仿造者就可利用它来代替权利要求中的相应特征而逃避侵权。举例来说，早期在电子领域都采用电子管作电子放大器件，而且它是当时唯一的电子放大器件。这一时期对电路中包含电子管的专利申请，或者出于申请人的自行考虑，或者出于审查员的要求，很有可能在授权的权利要求中作出电子管的限定；而随着电子技术的发展，出现了晶体管，不久以后通常的放大电子管几乎都用晶体管来代替，在这种情况下，如果不允许将后来发明的晶体管看作电子管的等价手段，那么一大批包含有电子管放大器件的电路发明专利在其有效期间实质上就根本得不到保护了。显然，这对专利权人是不公平的。第二，之所以确立等同原则，是因为专利权人在申请专利时，不可能将所有的侵权形态都记载在权利要求书中，而将虽与权利要求书中的记载有所不同，但实质等同的技术也纳入专利保护范围。因此，从等同原则的宗旨来看，即使在专利申请后出现的但已广为人知的技术，也可以成为容易想到的代替技术。此外，从属专利也只是在前一专利（基本专利）申请后而出现的专利，但是，未经基本专利权人的许可实施从属专利则构成侵权。与此相对，如果仅仅是无发明性的简单替换却不构成侵权的话，显然是不公平和有欠均衡的。因此，以侵权发生日作为判断基准的见解是可取的。第三，wipo的专利法协调公约草案第20（2）条规定的等同时间标准是专利侵权日。考虑到我国将来肯定要加入wipo的专利法协调公约，应倾向于以侵权日作为等同的时间标准，以便未来与该公约协调一致。在我国的司法实践中，以侵权行为发生日作为等同侵权判断基准的案例尚不多见，比较典型的是1996年10月审结的电脑电疗仪专利侵权案。审理此案的法院认为，被告利用电子技术的发展，对专利技术方案中的必要技术特征进行了合并，对个别技术特征采用了不同的具体实现手段，所属领域的普通技术人员不用经过创造性劳动就可以实现这种变化。被控侵权产品和专利技术方案的差异仅仅是一种在技术上等效的手段替换，二者在技术目的和效果上相同，属于等同的技术方案。

2、等同物（或等价手段）的判断准则

等同物是指，以实质上相同的技术手段代替权利要求中的一部分或全部必要技术特征并在实质上产生同样的效果。等同物，实质上就是等效技术特征的意思。例如，两个部件以实质上相同的方式进行相同的工作，而且具有实质上相同的效果，尽管两者的名称、开关各异，同样被认为是相同部件，即两者视为等同物。

英、美、德三国的等价手段判断准则各有不同。其中，英国最严，要求被控侵权的客体相对于权利要求字面意义的变化落在权利要求的符合目的的解释范围之内才判作侵权，并且只允许对权利要求中的非必要技术特征采用等同学说；美国次之，将等价手段限定为以与权利要求相应特征基本相同的方式完成基本相同的功能并达到基本相同的效果的手段；德国最宽，只要求普通技术人员根据说明书的记载和其专业知识明显能得知，被控侵权客体中的替换手段在解决该专利的技术问题时与权利要求中相应特征相比能达到相同的效果。比较而言，德国的标准更为简练、实用，这个标准至少有以下优点：1）具有客观性，技术效果是否相同是事实问题，很容易通过举证加以确定，可制约法官或当事人的主观臆断。2）易于操作性，对法院审判人员来说，只要根据技术效果相同或基本相同的事实，就可以直接得出替代手段属等效手段的结论，对公众而言也可以预测对专利发明作什么样的改动仍会落入保护范围。3）基本相同的技术效果是专利仿冒者选择替代手段时最主要的考虑因素，以基本相同的技术效果作为识别专利发明的仿冒行为的条件是十分合适的。美国的标准操作复杂，且容易发生歧义，英国的标准则过于严格。

等同物的判断准则是全部等同理论的核心所在。在适用等同物判断准则时应当注意：第一，在比较被控侵权客体的替换手段与权利要求中相应特征是否等同时要结合该专利要实现的目的来分析。例如，铆钉和螺钉均可用作两个部件的机械连接件，如果解决该专利发明任务要求该两个部件是可拆卸的连接，则铆钉相对于要解决的发明任务来说不能看作螺钉的等价手段；相反，如果为解决专利发明任务只要求两个部件相连接，就完成任务本质来说是否可拆卸无关紧要，只是一种手段相对于另一种手段可能带来的更进一步的优点，那么在这种情况下，铆钉就可看作螺钉的等价手段。第二，应当遵循全部技术特征原则，即在适用等同原则判断专利侵权时必须遵循：（1）不得违背专利法第59条规定的“专利权的保护范围以权利要求的内容为准”，也就是说要依据权利要求中的全部技术特征来判断是否构成专利侵权，不允许忽略权利要求中记载的必要技术特征。（2）应当对权利要求和被控侵权物中的各个相应的技术特征进行比较，只有证明了被控侵权物中采用了与权利要求中的每个技术特征相同或等同的技术特征后，才构成等同；如果被控侵权物省略了权利要求中的某一特征，则必须证明通过被控侵权物中其他特征的相互作用实现了被省略特征的功能或效果。第三，要注重证据，特别是测试数据的运用，切忌仅凭主要推断即臆断某替换构成等同或者不构成等同替换。例如，仅写明“替换物与被替换物工作方式实质上相同（不相同），完成的功能实质相同（不相同），达到的效果实质上相同（不相同），因此二者构成（不构成）等同替换”。主张存在或不存在等同替换时，均应当举出充足的证据来证明，认定是否等同也应当建立在此基础上。譬如，原告主张被告被控侵权的产品或方法与专利产品或方法相等同时，他就应当举出能够证明被控侵权产品或方法与专利产品或方法如何在工作方式上实质相同，两者功能、效果为什么实质相同的证据。相反，被告如对此进行反驳，说明二者不相等同，他也应当举出相应的证据。证据来源即可以是通过实验或测试得出的数据，也可以是所属技术领域中符合要求的技术人员的证言。

3、             关于多余指定原则的适用

多余指定原则是指在专利侵权诉讼中法院把权利要求的技术特征区分为必要技术特征和非必要技术特征，在忽略非必要技术特征（多余特征）的情况下，仅以权利要求中的必要技术特征来确定专利保护范围，判定被控侵权客体是否落入权利要求保护范围的原则，多余指定原则与全部技术特征原则是性质不相容的。

对于多余指定原则，我国专利界有着不同的认识，一种观点认为，专利权人写入独立权利要求的技术特征，应当依法视为必要技术特征，不论该技术特征在实现发明目的和效果方面是否重要，只要被控侵权产品缺少该技术特征，依据专利侵权判定的“全面覆盖”原则，应当认定不构成侵权；至于专利权人在专利申请过程中因失误写入了非必要技术特征，只能吸取教训，而不能在审判中迁就和照顾其失误；在专利审判中保证对第三人的法律稳定性和执法统一性应当是第一位的。另一种观点认为，解释权利要求和确定专利权保护范围应当遵循公平原则，我国实行先申请原则，发明人一旦完成了发明创造，就要尽快申请专利；撰写权利要求书是一项技术性和法律性很强的工作有时难免把对实现发明目的、效果不甚重要的技术特征写入了独立权利要求。因此，增加了多余限定，大大缩小了其专利权保护范围；在专利权授予后，第三人经过研究说明书和权利要求书，发现其权利要求中存在非必要技术特征，就很容易略去该技术特征进行实施；受理侵权诉讼的法院按照公平原则，应当认定被告构成侵权；否则，有可能使少数即使重大发明专利也不能获得法律保护。

在专利审判实践中，设立还是排除多余指定原则，要考虑我国的实际情况。欧美国家建立专利制度都有百年以上的历史，专利知识已经相当普及，专利代理也早已是成熟的行业，因此出现上述情况的例子并不多见。我国实行专利制度只有十来年的时间，公众对专利法尚不熟悉，一些专利代理人的水平还有待进一步提高，而且相当比例的专利申请文件是申请人自己拟定的，出现权利要求拟定不当现象的可能性比欧美国家大得多。如果完全排除忽略非必要技术特征的可能性，就会过于严厉了，我们不应简单地排除多余指定理论或者非必要技术特征理论。但是，过于轻易地以独立权利要求中的某一技术特征是非必要技术特征或者多余指定为理由而予以忽略，其结果即不利于不断提高专利申请的撰写水平，提高我国专利制度的水准，同时也使得专利权保护范围的确定变得过于灵活，关键的问题在于制定出一种可行的标准。这个标准应当是，在侵权判断中，不宜由法院或者专利管理机关主动认定某一技术特征为非必要技术特征或者多余技术特征，必要时应当由专利权人提出请求，并陈述为什么认为是非必要技术特征以及当初为什么将它写入独立权利要求的原因，同时必须给被告提供对此陈述意见的机会。只有当专利权人提供了有说服性的理由，例如根据说明书的记载可以得出权利要求中的某一特征并非必不可少的技术特征的结论等等。而且被告提出的反对意见（从技术角度出发进行的具体分析）没有说服力时，才能同意忽略非必要技术特征。总之，应当将忽略非必要技术特征控制在一个合理的限度之内。

在我国的专利审判实践中，北京太阳能研究所诉广东东莞市豪特电器公司专利侵权纠纷一案，较好的体现了多余指定原则的适用。

四、          对等同范围的限制

等同原则的实质在于将专利权的保护范围扩大到权利要求文字记载的范围之外，以此来使专利权人的利益得到充分保护。但等同原则的适用又不能漫无边际，还要考虑公众的利益，不应使专利权人享受其本不应当得到的利益。具体说，专利权人声明放弃以及已经进入公有领域的技术内容应当从等同范围中排除，禁止反悔原则和自由公知技术抗辩原则构成了对等同范围的合理限制。

1、             禁止反悔原则

禁止反悔原则是指，在专利审批、撤销或无效宣告程序中专利权人为确立其专利的新颖性和创造性通过书面声明或者文件修改，对权利要求的保护范围作了限制或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，那么在专利侵权程序中法院适用等同原则确定保护范围时，禁止将已被限制排除或者已经放弃的内容重新纳入专利保护范围。这一原则是诚实信用原则在专利侵权诉讼中的具体体现，并且已为多数国家专利审判实践所采用。

禁止反悔原则的设立旨在防止专利权人采用出尔反尔的策略，即在专利审批过程中为了获得专利权而承诺对其保护范围进行限制，或者强调权利要求中某个技术特征对于确定其新颖性、创造性如何重要；到了侵权诉讼时又试图取消所作的限制，或者强调该技术特征可有可无，以此来扩大其保护范围，从而“两头得利”。

在适用禁止反悔原则判断专利侵权时，不仅要注意专利权人放弃了什么，更要考虑专利权人为什么而放弃。如果为克服原权利要求相对于现有技术缺乏新颖性或非显而易见性的缺陷所放弃的范围，不得在侵权判断时通过解释而扩大到这些范围，但是如果放弃的范围不涉及现有技术所披露的内容或者放弃该范围是基于除权利要求缺乏新颖性或非显而易见性以外的其他理由（如权利要求不清楚），则不能以此原则来阻止将权利要求解释到合理的等同范围。

2、             自由公知技术抗辩原则

自由公知抗辩原则是指，在被控侵权物与专利权利要求所记载的专利技术方案等同的情况下，如果被控侵权物与一项自由公知技术相同或更为接近，那么侵权就不成立。其理论依据是，专利权人只能从其真正的发明中取得利益，而对于已有技术以及从已有技术中以显而易见的方式得到的技术，专利权人不享有任何独占性质的权利，这与专利法第22条规定授予专利权的发明、实用新型不但必须具备新颖性、而且还必须具备创造性是同出一辙的。

可作为自由公知技术进行抗辩的技术一般应具备以下条件：第一，必须是可自由使用的公知技术。该技术必须是在专利申请日或优先权日之前已公知公用，成为可自由使用的已有公知技术。换言之在专利申请日或优先权日之前尚处保密或尚未公知公用的已有技术，不能作为抗辩的依据。此外，还有可能在某项专利申请之前他人也有相同或实质上相同的另一项在先专利申请，此时只能视为已有公知技术，但却不是能自由使用的公知技术，因此，一般不能作为抗辩的依据。第二，必须是非组合而成的公知技术。用于抗辩的公知技术，不应当是组合而成的公知技术，因为基于特定发明目的对已有公知技术的组合，往往本身就是一项新的发明创造，而非公知技术，作为抗辩他人专利的公知技术，应当掌握一比一的原则，即用一项已有公知技术去比他人的一项专利技术，切忌将分散的公知技术加以综合或组合后去作为抗辩的公知技术。第三，必须是极为近似或完全相同的公知技术。只有当该技术极为近似或完全相同时，才应考虑作为抗辩成立的依据，所谓极为近似，一般是指仅存在一些枝节上的不同；或实质上相同，但文字的描述不同；或只有某些细微的不同。

在具体适用自由公知技术抗辩原则时，如果被控侵权的技术与自由公知技术完全相同，则较易做出判断和处理。困难在于那些处在已有技术与专利技术之间的技术，是与已有技术接近而成为已有技术的等价手段，还是与专利技术更为接近而成为专利技术的等价手段，等同判断原则与自由公知技术抗辩原则，应当优先适用哪一个，这直接关系到侵权是否成立。此时就要依据等同判断的原则和方法，对专利技术、被控侵权技术、自由公知技术三者同时进行比较，如果被控侵权技术更靠近专利技术，则判定为等同侵权成立；如果被控侵权技术更靠近自由公知技术，则判定自由公知技术抗辩成立。

五、          关于完善我国等同侵权判定原则的思考

应用等同原则判定是否构成专利侵权，不仅涉及复杂的专业技术问题，

更重要的在于这一工作带有很强的主观色彩，不同的法官审理，可能会有不同的结果。因此适用等同原则的司法统一性问题就成为了各国专利制度中遇到的重要问题。综观国外经验，一般从两个方面来保障适用等同原则的司法统一。一个方面是从法院体制上来保障司法统一。在美国，1982年成立了联邦巡回上诉法院，作为所有专利侵权案件的二审法院，实现了专利侵权判断标准的统一性和侵权判决与无效判决的统一性（美国没有独立的无效宣告程序，而是在侵权诉讼中附带处理无效问题）。在德国，专利侵权案件与其他民事案件一样，实现“三审终审制”，专利侵权案件的终审和对联邦专利法院关于无效案件的判决的上诉都在联邦最高法院，实现了专利侵权判断标准的统一性和侵权判决与无效判决的统一性。在我国，根据最高人民法院的有关规定，全国有50多个中级人民法院有权作为一审法院管辖专利侵权案件，专利侵权案件的终审法院则有30多个。因此，在我国的专利审判实践中，有些事实和证据完全相同的案件在适用等同原则的过程中，在甲地被判为侵权，在乙地则被判为不侵权，损害了法律的统一和严肃性。另一个方面是在适用等同原则的方法和规则上来保障司法统一。制定颁布统一的、权威性的司法解释或判例，对等同原则的内涵、应用条件、方式、标准、使用及限制条件作出明确、具体的规定，使司法实践中有明确的依据，防止等同原则被滥用。早在1987年，我国专利审判工作刚刚起步之时，就有人建议最高司法机关注意积累经验，制定统一的专利侵权判断标准，但十余年过去了，这方面仍是一片空白。至今我国尚没有统一的、具有可操作性的专利侵权判定标准，也没有关于应用等同原则的步骤方法及范围的明确规定，这就造成了我国人民法院和专利管理机关在处理专利侵权纠纷时可以随意适用等同原则。虽然在我国的专利审判实践中不乏成功适用等同原则的经典判例，但这毕竟只是屈指可数的少数，失败甚或是错误的案件恐怕还是大多数。基于这样的现状，统一分散的法院审判体制及专利侵权判定标准（包括适用等同原则的方法和规则）已成为社会各界对专利司法的迫切愿望。考虑到我国特定情况下的体制和国情，将分散的法院体制统一起来可以定为一个中长期目标，目前尚无成熟的条件和时机，但制定颁布统一的专利侵权判定标准则应当成为我们当前面临的一项紧迫任务。我们应当解放思想，勇于探索，为建立公正、高效、统一的专利审判制度而不断努力。