一、trips对定额赔偿的相关要求

我国已经加入世贸组织。审视我国相关法律制度是否符合wto及其trips的最低要求，是摆在当前立法和司法面前的当务之急。trips总则、第1条及其第45条中的有关条文对定额赔偿制度作出了规定，这些规定应当认为世贸组织成员是应当恪守和服从的。笔者理解，trips关于定额赔偿要求主要体现在以下方面：

1，trips规定的包括定额赔偿制度在内的法律制度的目的是促进知识产权的充分、有效的保护，推进国际贸易的发展，调整和保护国际间各权利人的合法权益。trips规定的包括定额赔偿制度在内的制度不应成为知识产权保护和执法的障碍，不应阻碍国际间贸易的顺利进行，不能因程序过于复杂妨碍权利人行使诉讼权利。这是知识产权赔偿制度构建的总要求。

2，trips中对成员国的各项规定，除非经特殊的谈判，否则各成员国规定水平应当不低于协议规定的“最低标准”。未达到“最低标准”的，应视为对trips的违反。但各成员国法律也没有义务高于trips规定的标准。因此，根据我国的经济发展水平，知识产权损害赔偿制度的完善要考虑国家经济发展的实际状况，不宜搞过高的标准和要求，但又必须符合trips的“最低标准”。

3，应当为知识产权提供足够的公力救济手段，保障权利人因侵权得到“足以弥补”其损失的损害赔偿金。既要使成员国的知识产权权利人得到公平、平等的司法保护，又要使权利人在行政或司法程序中能得到足够的赔偿，能够补偿、填平权利人的利益或损失。trips中未将对侵权人的惩罚性赔偿作为成员国的义务。

4，成员国应当授予司法部门责令侵权人返还利润或支付定额赔偿金，或两者并处。即便在侵权人不知或无充分理由知道自己所从事的系侵权行为的案件中，行为者也应当承担相应的赔偿责任。而且这种责任不仅仅限于返还利润，此外还可以同时承担定额赔偿的责任。

5，司法部门有权要求侵权人承担权利人包括律师费在内的实际支出的费用。但这并非强制性要求，可以视情况授权成员国作出变通或灵活的规定。

6，根据wto的法律透明原则，上述对知识产权损害赔偿的规定应当在法律规范中得到体现。

二、我国知识产权定额赔偿现状及问题

1，我国知识产权定额赔偿现状

1997年2月26日，上海市高级人民法院制定的《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》在国内首次对知识产权案件的定额赔偿制度作出了规定。该规定第38条规定，在难以完全准确确认权利人的实际损失和侵权人的侵权获利的情况下，可在下列范围内确定赔偿金额：（1）侵犯发明专利权、著作权、计算机软件、商标专用权以及不正当竞争的侵权行为人，一般应赔偿被侵权人人民币1万元至30万元。对于拒不悔改、有侵权前科或造成严重后果的侵权行为人，其赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元；（2）侵犯外观设计、实用新型专利权的侵权行为人应赔偿被侵权人人民币0.5万元至15万元。第39条规定，人民法院适用上述规定确定损害赔偿额时，应考虑侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度以及给被侵权人造成的精神损害或商业信誉损失等因素。上海市高级法院对具体案件的定额赔偿数额及其应考虑的因素等作了详细的规定。该规定出台对推动上海法院知识产权审判起到了积极作用。

同年11月，最高法院在江苏吴县召开的全国部分知识产权审判工作座谈会纪要中明确，定额赔偿的幅度可掌握在0.5万元至30万元之间，具体数额由人民法院根据被侵害的知识产权类型、评估价值等因素酌情确定。实践中，部分省市法院在审理知识产权案件时大多也参照该纪要关于定额赔偿的规定审理有关知识产权侵权案件。

在总结地方法院和司法实践经验的基础上，最高法院将定额赔偿制度制定在司法解释中。2000年11月22日，最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第2款规定，被侵权人损失不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上至30万元以下确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元。该规定明确，人民法院一般不主动适用定额赔偿，主要是依据侵权人的请求适用。2001年6月19日，最高人民法院通过的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条对定额赔偿作了规定，与关于计算机网络著作权司法解释不同在于定额赔偿下限为5000元。

目前，在我国法律层面的知识产权法律中未对定额赔偿作出规定。但据悉，修改中的著作权法对定额赔偿作了规定。

2，定额赔偿执行中的问题

定额赔偿制度尽管司法解释规定得较晚，但由于各种原因知识产权的司法实践已经走在立法的前面。最高法院民三庭在对地方各级法院知识产权案件适用定额赔偿检查中发现，适用定额赔偿的情况较好，当事人也很少反映或申诉〖注释1〗。但定额赔偿制度在执行中还是遇到许多问题：

（1）法院是否可以主动适用定额赔偿执法不统一。少部分案件认定侵权成立，且造成损害，但以权利人未提供损害证据或者证据不足为由，判决驳回权利人的诉讼请求，没有适用定额赔偿。法院若认定侵权成立，但因当事人提供的赔偿证据不足就简单驳回权利人的赔偿诉请，判决的社会效果并不佳。

（2）裁判文书一般未具体分析定额赔偿所酌定的因素及其作用。有的甚至不表述法院酌定的那些因素，给当事人和公众以“暗箱操作”之感〖同见注释1〗。

（3）定额赔偿数额中是否包括权利人实际支出的费用执法不统一。实践中，部分案件除判决定额赔偿金外，另外还支持权利人实际支出费用。有的案件将权利人实际支出费用作为确定定额赔偿金的考虑因素。

（4）部分侵权人侵权情节特别严重的案件，当前50万元的定额赔偿上限不足补偿权利人损失。如上海市第二中级法院审理的原告伊萨伯格•瑞特公司诉被告中山市古镇德宝办公机械厂、中山市古镇供销社贸易发展公司、中山市古镇供销社华侨物资公司等不正当竞争侵权和商标侵权两案中，诸被告对权利人 “rapid”商标的系列装订机从注册商标、知名商品特有的名称、包装和装潢到产品说明书等进行肆意仿冒出口，但由于被告拒绝向法院提供确凿的侵权数量，致使法院只能对两案合计按最高定额赔偿金50万的标准确定赔偿。判决后，被告即表示不上诉，并要求法院尽快执行，原告则认为赔偿额显然没有“足以弥补”权利人的损失。

三、建议

根据trips对包括定额赔偿在内的损害赔偿的“最低标准”，结合目前已有的定额赔偿规范，笔者提出如下建议：

1，知识产权赔偿实行全面赔偿原则。trips强调赔偿要足以弥补权利人的损失，要能填平权利人因侵权造成的损失。因此，侵权人不仅应赔偿权利人因侵权损失的利润或侵权人的侵权所得，而且还应补偿权利人为制止侵权直接支出的费用，包括交通费、公证费及其他实际支出费用。对权利人的律师费是否给予支持，trips未作强制性规定，对此我国实践做法不一。建议有关部门对此作出规定，如果可以支持律师费的话，哪些案件可以支持，哪些案件不可以支持，支持到什么程度，作出具体规定有利于司法的统一。目前，赔偿原则不宜提倡惩罚性赔偿〖注释2〗，因为，惩罚行为往往是行政或国家的职能和权力，如果在民事诉讼中，将惩罚职能所得的利益归之于某一企业或个人也是不适当的。

2，对当事人提出适用定额赔偿作出更灵活的规定。《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律问题的解释》规定，人民法院依权利人的请求可以适用定额赔偿。《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》未对由权利人申请适用作出规定。笔者以为，定额赔偿的适用应综合考虑权利人的利益和trips的相关规定，作出切合实际的灵活规定。

（1）权利人在法庭辩论终结前，随时可以提出定额赔偿的请求，或者同时提出要求侵权人赔偿权利人损失和定额赔偿。以前，有一种观念认为，权利人要么要求侵权人赔偿实际损失，要么要求定额赔偿。这种观点与trips要求是不一致的。trips规定，即便权利人提出其利润下降的证据，同样可以同时主张定额赔偿。法律应授予权利人主张赔偿更自主、充分的权利，但法院判决最终只能采取其中一种方式确定赔偿额。

（2）权利人提出的赔偿实际损失的证据未被法院采纳的，视为权利人默认适用定额赔偿。如果法院因为权利人提供的赔偿实际损失的依据不能得到法院支持而被法院判决驳回，实际上是放纵了侵权人，助长了侵权人的侵权气焰。侵权人本应支付的赔偿金因法律程序原因被免除是不当的。从权利人的正当要求来看，权利人真实的诉讼意图应当是在其提交的赔偿证据不能被采纳时，希望法院适用定额赔偿支持其诉讼请求。法院在这种情况下主动适用定额赔偿，有利于平衡权利人与侵权人之间的经济利益和社会效益。

（3）权利人明确表示不要求适用定额赔偿的，法院不适用定额赔偿。

3，适当提高当前定额赔偿标准，达到提高侵权人的预防成本，加大法律制止侵权行为威慑力的目的。

（1）应当考虑发达地区和不发达地区之间的差别。最高法院颁布的关于名誉权和民事扶养的有关司法解释均考虑地区差异，规定了不同程度的地区差异浮动标准。但知识产权侵权案件未明确发达和不发达地区的区别统一适用最高50万元的定额赔偿限额，造成部分案件权利人的损失不能“填平”，尚不足以弥补权利人的损失。部分侵权行为发生在经济较为活跃的广东等沿海地区，根据侵权人的侵权规模和程度，50万元的赔偿不足以达到法律具有的警戒目的。从侵权的投入产出分析，侵权人侵权的成本不高，不利于预防和制止侵权人同类侵权行为的再度发生。建议在发达沿海地区，将定额赔偿上限提高至50－100万元人民币之间。

（2）应当考虑“一因一果”和“多因一果”之间的差别。全方位的侵权既包括商标、知名商品特有的名称、包装和装潢的侵权，还包括企业名称、著作权和虚假宣传等的侵权。权利人在某一产品上可能具有的知识产权在一个侵权案件中均被诸侵权人所侵犯，就是通常说的“全盘假冒”。在这种情况下，若以侵权结果论，只有一个侵权的结果，只能获得最高50万元的赔偿。这种侵权所获赔偿就不能跟只侵犯权利人一种产品上一种权利的案件平衡起来，就是那种“一因一果”的案件。这就极可能放纵侵权发生和蔓延，因为，侵犯他人一种和多种权利的最高限额均为50万。因此，建议在特定情况下根据侵权人侵犯他人权利数量的多寡分别计算最高定额赔偿额。

（3）应当考虑单个侵权人侵权与多个侵权人侵权之间的差别。在一个侵权案件中，侵权人数量的多寡不能突破当前定额赔偿的最高限额，可能会形成一种怪现象，即权利人先起诉其中某一侵权人获取30万元的赔偿后，再分别起诉其他侵权人，从理论上权利人因分案后可能会获得超过50万元的最高赔偿限额。如果权利人将诸侵权人在一个案件中起诉，反而不可能突破50万元的最高定额赔偿额。这类案件从节约诉讼成本的角度看，应当在一个案件中解决符合诉讼经济原则。权利人为法院节约了诉讼成本，却不能得到足够的补偿，这种赔偿机制不利于建立完善公正、经济的诉讼机制。因此，建议根据侵权人（主要是生产厂商）的多寡分别计算最高定额赔偿额。

4，个案确定的定额赔偿金是否包括权利人的实际支出尚须进一步明确。《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第32条只是规定，权利人的实际支出的合理费用可以列入赔偿范围。鉴于定额赔偿存在上限问题，如果不将合理支出费用列入定额赔偿金额内，那么，权利人得到的实际赔偿金可能超过规定的定额赔偿上限，因此，对定额赔偿中实际支出费用作出专门规定对执法标准统一是有益的。

5，提高定额赔偿的立法档次，增强法律透明度。wto一项基本要求是成员国要增强法律透明度，把司法的操作依据制定成法律规范予以公开，防止成员国因内部规定或部门规定造成保护的不平等。trips对定额赔偿的立法精神与wto是一致的。目前，最高法院对计算机网络著作权和专利纠纷的定额赔偿作出了司法解释，对一般著作权、商标和反不正当竞争侵权的定额赔偿尚未作出法律规定，因此，在立法上与wto的要求还有距离。

〖注释1〗见蒋志培著《著作权侵权损害赔偿问题研究情况介绍》，《知识产权审判指导与参考》第1卷，第78页。

〖注释2〗见最高法院副院长曹建明于2001年6月12日《在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》。

（作者单位：上海市第二中级人民法院民五庭）