第五节  著作权与邻接权侵权责任的构成要件

    一、概念

    根据民法的规定，造成权利人民事权利损害的行为必须具备一定的条件或规格才能承担侵权的民事责任。这些必备的条件或规格就称为侵权责任的构成要件。

    著作权、邻接权侵权责任的构成要件，属于民事侵权责任构成要件的一种类型，是指行为人承担侵犯著作权、邻接权民事责任所必须具备的条件。

    侵权必须由哪些要件构成，是著作权、邻接权侵权案件审判实务的重要的问题，也是法官处理著作权、邻接权侵权案件的基本功之一。当确定某一侵犯著作权、邻接权的案件应适用的归责原则之后，就可以从行为人的不法行为是否具备侵权责任的构成要件来确定行为人是否构成侵权，是否应承担侵权损害赔偿责任，从而完成案件的审判工作。

     在通常情况下，著作权、邻接权侵权损害赔偿责任的构成要件为损害事实、违法行为、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错。所谓通常情况，是指适用过错责任原则的一般侵权行为和适用过错推定原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定。如果不是在这两种情况下，如适用无过错责任原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定，则只须具备其中的３个构成要件为足，不必具备主观过错的要件。由于著作权侵权案件能否适用无过错责任原则，法律未作规定，理论界也有不同的争论，故在此不作详论。

    二、著作权、邻接权侵权的损害事实

    1、损害事实的概念与种类

    1）著作权与邻接权损害事实的概念

    损害事实是构成著作权、邻接权侵权损害赔偿民事责任的首要条件。损害事实，是指一定的行为致使权利主体享有的著作财产权或著作人身权受到侵害，并造成财产或非财产的减少、灭失或损害的客观事实。

    损害事实的概念包括两个方面的含义：

    （1）侵犯著作权与邻接权客体的范围。侵权客体的范围包括公民、法人或其他组织的著作财产权利和著作人身权利，以及著作邻接权的财产权和精神权益。具体来说著作人身权包括：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作财产权包括：复制权、公开表演权、播放权、翻译权、改编权、编辑权、发行权、出租权、展览权、注释权等。邻接权包括：表演者权、出版者权、录音录像制品制作者权和广播电视组织权。

    （2）损害的客观事实，又称客观损害，包括著作权或邻接权人财产的损失和非财产的精神利益的损害。

    在完整具备了以上两个方面内容的情况下，才构成侵权法意义上的侵犯著作权、邻接权的损害事实。

    侵害著作权、邻接权损害事实的客观存在，是著作权、邻接权侵权损害赔偿法律关系赖以发生的根据。也就是说，赔偿责任只有在造成了对权利人享有的著作权、邻接权实际损害的条件下，才能发生。如果仅有违法行为，而无损害的结果，那么，侵权损害赔偿的民事责任是无从产生的。这是因为，这种民事责任的双方当事人，是从造成损害之时起才发生权利义务关系的，债权债务关系只有在这个时候才得以产生。

2）著作权与邻接权损害事实的种类

    著作权侵权损害事实的种类一般分为两种，即著作财产权的损害和著作人身权的损害。邻接权损害事实也包括财产权和邻接权人精神权益两个方面。

    （1）著作权的损害事实

    著作权的损害事分为著作财产权的损害与著作人身权的损害。

    著作财产权的损害，是指侵权人的违法行为侵害著作权人享有的复制权、表演权、播放权、翻译权等著作财产权，以及权利人行使上述权利本应获得的报酬减少或丧失，造成著作权人的经济损失。其特征是：①受到损害的对象是因作者创作作品而产生无形财产，它既不同于有形的财物，又不是人身及人的精神利益。②侵权人不法行为侵害的客体是著作权人依法对作品享有的著作财产权。③侵权损害表现为著作权人的财产损失，即由于侵权行为使权利人对复制权等著作财产权失去控制，从而丧失或减少为此而应得的收益。侵权行为既损害了受国家法律保护的著作财产权关系，又使权利人的财产收益减少或丧失。④受侵害的著作财产权损失主体可以是公民、法人或其他组织等一般民事主体，也有可能损失主体是国家。

    著作人身权的损害，是指侵权人的不法行为侵害著作权的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，从而造成著作权人财产和精神利益的损害。其特征是：①受到损害客观上呈现出对著作权人人格、名誉的无形损害，又呈现出具体权能带来的财产的有形损失；②受害的主体既可以是公民，又可以是法人或其他组织；③著作权人身权的损害造成财产损害构成侵权损害赔偿责任，未造成财产损失也同样构成侵权责任。如侵犯权利人的发表权，当然侵害了著作人身权，同时也造成了因发表而带来权利人的实际经济报酬的损失。又如侵犯作者的保护作品完整权而对作者的人格、名誉造成影响，作者为了消除影响而支出的登报声明等费用，以及对作者声誉造成严重影响，精神受到折磨，而带来精神损害。

    （2）著作邻接权的损害事实   

    邻接权的损害，是指对出版者权、表演者权、录音录像制作者权以及广播电视组织权的侵犯。邻接权主要表现为财产权，但在表演者等权利中确包含权利人的人身精神权益，如表明表演者身份的权利、保护表演形象不受歪曲的权利等。

    2、著作权、邻接权侵权损害的范围

    著作权、邻接权侵权损害的范围，或称侵权造成著作权、邻接权权利人的全部实际损失（损害）范围，也就是侵权损害应当承担赔偿责任的范围。

    凡侵权损害，不外乎是指侵权行为造成权利人现有财产的减少或丧失，可得利益的减少或丧失，以及权利人非财产精神权益的损害。财产损失，通常又分为侵权损害的直接损失和间接损失等等(对损失和损害的分类历来有学术不同观点，在此不赘述)。

    但是，对什么是著作权、邻接权现有财产的减少、丧失，什么是著作权、邻接权可得利益的减少、丧失？ 什么是著作权、邻接权侵权的直接或间接损失？人们的认识并不一致。

    在实际生活中，一些计算机软件的开发者发现自己的软件刚受到盗版侵权后，并不立即采取措施和救济途径制止，而是要等半年有了实际损失的证据后再向法院提起诉讼，要求赔偿。据说，有的法院接待人员要求他们这样作。此种作法显然对其知识产权的保护是不利的。但究其这样做的重要原因之一，竞是知识产权的价值实现和知识产权损害事实本身的特异性，以及人们包括司法人员对它们还缺乏普遍、深入的研究和认识，并未给予区别对待的结果。

    一般财产都存在着现实的、一定的价值。一般财产所有权的损害亦直接表现为现有财产的毁损和灭失；人的生命、健康权的损害直接表现为造成受害人或其亲属医药费、治疗费、护理费等直接损失，以及误工工资等可得利益损失。但是著作权、邻接权保护的创造性智力成果的价值，一般要通过其对有形财产的转化才能实现。也就是说，著作权、邻接权价值的实现要面对开放的知识产权市场，需要以权利的使用、交易和转让为条件，并始终受到市场因素的制约。权利人享有的著作权、邻接权转化为知识产权主体的财富主要是通过其享有的权利获益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取决于该权利占有的市场份额。

    因此，著作权、邻接权受到损害造成权利人的财产损失，与前文提到的一般财产和人身生命、健康受到损害的而造成的财产损失的表现完全不同。著作权、邻接权侵权损害造成的财产损失主要表现为可得收益的减少或丧失，其蕴含着该项权利市场份额的减少或权利价值的贬值，以及相伴随造成的权利人的其他财产损失，包括权利人为消除著作权或邻接权损害后果而造成其财产的积极损失等。除了著作权、邻接权造成的财产损失外，其损害赔偿还包括著作权、邻接权人身精神权益的精神损害赔偿。

    根据以上的分析，我们可以得出这样的结论，即著作权、邻接权侵权损害范围应当包括财产权益的损失和精神权益的损害范围。

1） 著作权和邻接权财产权益损失。财产权益损失的范围应当包括直接损失和间接损失。

    直接损失是指因侵权行为直接造成的损失，侵权行为与损失之间并没有中间环节。著作权、邻接权侵权直接损失的范围包括：

（1）因侵权造成该作品现存具体某种使用权市场价值的降低或丧失。其标志是销售或其他使用量的曲线下滑，如在被侵权的情况下，作者行使出版权，其出版收益必然受到盗版的影响；

（2）对侵权直接造成的某种权利使用费等收益减少或丧失的损失；

（3）因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用。

（4） 因侵犯著作权、邻接权人身精神权益而造成的财产损失。

    间接损失，是指权利人受侵害权利在在一定范围内的未来财产利益的损失。所谓未来财产利益损失，主要是著作权或邻接权处于许可使用、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失。这种损失是由于造成了权利人不能正常利用该权利进行经营活动而遭受的。

    侵害著作权、邻接权的间接损失有３个特征：①损失的是一种未来的可得利益，在侵害行为实施时，它只具有一种财产取得的可能性，还不是一种现实的利益；②这种丧失的未来利益是具有实际意义的，而不是抽象的或者假设的；③这种可得利益必须是一定范围的，即损害著作权、邻接权直接影响所及的范围，超出这个范围，不能认为是间接损失1。

    2）对著作权、邻接权人身精神权益的损害。

    著作权、邻接权人身精神权益的损害主要指侵权行为对著作人身权的损害。其损害范围仅限于对著作权人署名等身份权益的精神损害，不包括因侵害著作人身精神权益而遭受的财产损失。因侵害精神权益造成的财产损失应当归入财产损失范围。

    3、著作权、邻接权损害事实的鉴别

    损害事实既然是赔偿责任的前提和依据，那么损害事实的客观鉴别，就对于这类案件的正确处理起着重要的作用。然而，著作权的损害事实较物权等有着明显的区别。著作权转化为经济利益主要由于作者利用作品而获得经济利益；或者是作者许可他人使用作品而取得使用者支付的报酬。如果作者的权利受到侵犯就可能出现其作品使用权价值的降低或者丧失，这通常是由于盗版品挤占了市场的原因。这突出的表现为市场销售价值曲线的降低。一方面使作者自己使用作品的收益就会减少甚至丧失；另一方面作者又丧失了侵权行为人冒用的这部分使用费。对于作者来说，不管使用者使用作品是否获利，都应给付作者使用报酬。当侵权行为人侵犯了作者的著作人身权，作者为消除后果支出的合理费用也是作者的一种经济损害事实。

    对侵权损害的判断，应当首先根据著作权法及有关法规的规定判断受侵害的是哪一种具体的使用权。该项使用权原有评估价值、可以使用的时间、已经使用的时间和状况等因素，来综合判断其损失的价值。一般的说，著作权国家主管部门对此都规定了相关的标准，人民法院在审判案件时应当参照执行。对于作品某项具体使用权的价值，如果没有国家主管部门的有关规定标准，或约定俗成的合理标准，可以聘请专家进行评估鉴定。对侵犯著作财产权造成的间接损失，以及侵犯著作人身权等的精神损害赔偿，情况更加复杂，鉴别和估算应该合情合理，公正无私，参照受侵犯权利正常发挥效益的平均值计算；有较大争议的，应当邀请专家鉴定。对此我们还将在本章第六节阐述。

    三、著作权与邻接权侵权的违法行为

    违法行为是侵权损害赔偿责任构成的第二要件。根据我国民法通则和著作权法的规定，侵权行为人只能对侵犯著作权、邻接权的违法行为承担责任。构成侵权损害赔偿责任的行为，必须是违反民法通则和著作权法律的行为。如果某一具体行为造成了某种损害但该行为并不违法， 那么行为人并不承担民事责任。

    1、违法行为的概念及特征

    违法行为，是指有责任能力的民事主体违反民法、著作权法等相关的法律规定，给著作人的著作权以及社会造成某种具体危害的过错行为。其特征为：（1）它是民事主体的一种行为，民事主体行为以外的其他活动不构成违法行为的条件。（2）它是达到法定年龄有民事责任能力并能认识、控制自己行为的公民或者依法成立的法人和其他组织的行为。（3）它是违反著作权法律规定或应履行特定义务的行为，包括滥用权利的行为。

    2、违法行为的表现形式

    违法行为一般表现为作为和不作为两种形式。也就是说作为与不作为都能构成违法行为。违反法律禁止规定而行为是作为的违法行为，如未经许可而演绎他人作品，抄袭、剽窃他人作品等都是作为的违法行为。法律规定主体应当为一定的行为，而该主体不履行其义务，即是不作为的违法行为。如使用他人作品不付报酬，出版社未尽审查义务出版侵权作品等。在著作权及有关权益的纠纷中，对不作为的违法行为应当引起足够的注意。

    不作为违法行为的前提是侵权行为人负有某种特定义务。这种特定的义务是区别于一般道德义务的法律要求的具体义务。如出版、发行、印刷、销售者被告知其出版、发行、印刷、销售的作品系侵权复制品，他们就有义务停止侵权，返还不当得利。一般的说，特定法律义务的来源，主要有３种：①法律的直接规定；②职务上或者业务上的要求；③行为人先前的行为。

    3、违法行为的鉴别原则

    侵犯著作权、邻接权的违法行为的鉴别，与其说是一个侵权法的理论问题到不如说是一个审判实践的问题。它主要依靠法官审理具体侵权纠纷案件来判断。但是它仍旧有原则可循。

    １）违反民法通则、著作权法律禁止的行为，便是侵犯著作权的违法行为，这是鉴别违法行为的本质原则。对于法律规定不禁止，也不违反相关法律基本原则的行为，不认为是违法行为。

    ２）对于不作为违法行为的鉴别，应当首先确定行为人是否负有法律上的作为义务。其次再考虑行为人是否具有法律上的作为义务的客观条件。如果有义务未履行义务，是由于不具备作为的客观条件时，不应被认为是违法行为。实施不作为的人，只在有条件防止损害发生却听任损害发生时，才负赔偿责任。如国内出版者出版发行外国文字作品，应当将其与外国版权转让者签订的合同在国家版权局登记，并审查文字作品的版权权属状况，但其却未履行上述义务，损害了版权真正享有者的权利。经审查，该出版者又有履行该义务的客观条件。这种具有法定义务却不作为，即应认定为违法行为。在通常情况下，不作为的行为人的“听任”可能是发生在损害之时，即明知发生损害而不履行特定的法律义务，任凭损害结果的发生；更多的是不作为当时，行为人就采取了听任的态度。

    ３）在法律无明文具体条款规定的情况下，违背民法通则和著作权法等法律的基本原则，以及社会主义公共生活准则和社会善良风俗的行为，也应该视为违法行为。

    4）在一般情况下，损害他人著作财产权或人身权的行为，总是违法行为。但是如果受害人容许他人侵害自己的权利，如作者写的文字作品让他人署名发表并取得报酬，行为人的行为是否属于违法行为，意见并不一致。在社会生活中这种现象是存在的。我们认为，著作权毕竞属于一种民事权利。权利人本可以自由处分他自己的权利，如果权利人允许他人侵害，法律并不予以禁止。所以，在当事人之间对此种情况并无争议的情况下，版权行政主管部门和人民法院在一般情况下，不必进行干预。实际上，这种权利人对侵害其权利行为的承诺，构成民事阻却违法的事由。一般民法理论认为，此种情况下损害权利的行为则被认为是合法行为。

    四、侵权行为与损害结果的因果关系

    著作权、邻接权侵权损害赔偿构成要件中的因果关系，同一般民事侵权行为一样，仅仅指的是违法行为与损害事实之间的因果关系。在侵权损害赔偿法律关系中，违法行为与损害事实之间的前者引起后者的这种引起与被引起的客观联系，就是违法行为与损害事实之间的因果关系。

    侵犯著作权的违法行为与损害事实之间的因果关系，表现为两种形态：

    １、直接因果关系。这是指违法行为不需要与其它因素相结合，就可以直接引起损害事实发生的因果关系。如对他人作品的抄袭和剽窃造成他人著作财产权的损害事实，即为直接因果关系。直接因果关系中的原因可能不止一个，有时会有若干个，但这若干个原因都是结果产生的共同的直接原因，这些原因相互作用，产生了这一共同的结果。在这些共同的直接原因中，因发生作用的情况不同，可以分为主要原因和次要原因，其中起主要作用的是主要原因，起次要作用的是次要原因。它们都是损害事实发生的直接原因。对原因主次的区分，在有多个侵权人或者多种侵权行为的案件中，对准确认定责任具有意义。

    2、间接因果关系。这是指某一违法行为并不直接引起损害结果的发生，只有在另外的原因作用下，才可能产生损害事实结果的因果关系。如向侵权人提供进行非法复制、销售、展示侵权复制品的场所、设备、资料（计算机解密软件）等，使侵权人达到了侵权目的。在这种因果关系中，损害事实并不是违法行为（前述提供行为）的直接的、必然的结果。违法行为作为一种诱因或者条件，在其他直接的或较为直接的原因作用下，使这一损害结果得以发生。

    我们在判断某一违法行为与某一损害结果是否具有因果关系时，应当注意抓住因果关系的特性。凡因果关系均具有顺序性的特性。即前因后果呈现时间上的顺序。如果不具备顺序性，就不构成侵权构成上的因果关系。法官在审判侵权纠纷案件中，往往面对原告起诉的损害事实，对因果关系的判断则需要从损害结果向回逆推。由此来寻找此项损害事实在客观上是由哪一违法行为或其他原因造成的。在审判实践中，对损害事实来说，多因一果、多因多果的情况比比皆是。作为损害结果的原因，有的是违法行为，有的则属其他原因，还有的则是另一侵权主体实施的违法行为。这都给法官对侵权构成因果关系判断带来困难。这就要求法官掌握唯物辩证法的基本原理，结合著作权、邻接权的司法实务，科学地客观判断、准确地解决问题。在确定某一行为与损害结果之间有无因果关系，要依行为时某一领域一般专业知识水平作为判断标准，认为该行为有引起该结果的可能性，而在实际上该行为确实又引起了该结果，则行为与结果之间为有因果关系。

    五、侵权人的主观过错

    1、过错的概念和类别

    过错是构成民事责任的主观要件，是违法行为人担负民事责任的基础。在一般情况下，行为人必须在主观上对自己的行为及其所致损害确有过错时，他才承担民事责任。因此，过错是民事责任的构成中最重要的一个要件。

    过错，是指行为人决定其实施侵害著作权、邻接权行为的心理状态。行为人主观过错的心理状态一般包括主观故意和过失两种类别。行为人预见自己行为会造成侵害著作权、邻接权的结果，仍然希望它发生或者听任它发生，这种心理状态称为故意。侵害著作权和邻接权的明目张胆地盗版行为，盗版者的主观上就处于故意的状态。这就是我们通常所说的明知故犯。行为人对自己行为会造成侵害著作权、邻接权的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见了却轻信这种结果可以避免，这种心理状态称为过失。其中，应当预见或者能够预见而没有预见，是疏忽；虽然预见了却轻信可以避免，是懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，都是一种对受害人应负的注意义务的违反。在实践中，更多的侵害著作权、邻接权的行为是行为人主观上处于过失状态下所实施。对于销售侵权复制品的销售者，明知是侵权复制品而销售当属故意侵权；应当预见到货源为侵权复制品，由于疏忽而没有预见到，造成侵权当属过失侵权。不能因为主观上不属故意，就断言主观上不具有过错，从而不承担民事责任。

2、 侵害著作权、邻接权主观过错的掌握

在对侵害著作权、邻接权侵权构成过错的掌握上，应当注意划分以下几个界限：

    １）划分过错与非过错的界限。这主要是要把行为人出于故意、过失与出于行为人意志以外的原因而造成的损害区分开来。行为人主观上的故意与过失，都是有过错的；而意外事件则是行为人或者是因为不可抗力的原因，或者是因为不能预见的原因，因而在主观上是没有过错的。如某销售商在其稳定的正版品的供货渠道供应的一批音像制品中，意外的被混入部分侵权复制品。该销售商虽经惯例的检查，未被发现。在该销售商出售这批制品时，被发现销售了侵权复制品。这种情况即是因为不能预见的原因而实施的销售侵权复制品的行为，该销售商不被认为主观上具有过错。但是如果该销售商的音像制品货源版权不可靠，价格异常，其应当预见或者能够预见会发生侵权后果，该销售商就具有过失的过错了。

   ２）划分故意与过失的界限。在一般侵权损害赔偿案件中，划分行为人主观上的故意和过失并无重要意义。不能因为过失造成损害就不付或减轻民事责任。但是，在特定情况下，这种区分也有重要意义：重大过失才负责任，一般过失则不负责任。这是就需要分别掌握故意与过失的关键点，注意划分故意与过失的界限。先排除主观故意，然后再区分过失的程度。

    对主观故意应当注意把握两个方面：一方面主观故意在人的理念上表现为对损害结果的认识或预见；另一方面，主观故意在人的动机中表现为意思表示的希望或放任。如果两个方面均符合故意的表现，认定行为人的故意过错是没有问题的。但是，故意的过错程度最高，因此对其构成一般应当要求严格。

    对判断行为人主观上是否存在过失，通常从３个方面把握：

    （１）把握造成著作权、邻接权损害所从事业务的性质。如是出版，还是摄制电影，或者是文学创作。不同的业务性质具有不同的业务规范和要求，对判断行为人是否具有过失有意义。(２）把握实施某种行为时的具体客观情况。如前述音像制品销售商销售侵权复制品的具体情况。（３）把握行为人的个人能力。行为人的年龄、教育程度、专业知识、工作经验、技术水平等情况不同，个人的能力也不同，因此要求其应当注意和能够注意的标准也不同。

    ３）划分一般过失和重大过失的界限。法律在特定的情况下，对行为人应当注意和能够注意的程度有较高的要求时，行为人没有遵守这种较高的要求，但未违背一般人应当注意并能够注意的一般规则，属于一般过失；如果行为人未遵守法律对他的较高要求，甚至连人们都应当注意并能够注意的一般标准也未达到，就属于重大过失。这种区分在混合过错、共同过错等场合中，对于决定行为人的赔偿责任有重要意义。

第六节  著作权与邻接权损害赔偿的确定

    一、著作权、邻接权损害赔偿原则

    在著作权、邻接权侵权损害赔偿案件的审判中，当法官经过开庭审理查明全案的事实情况，依据侵权损害赔偿的归责原则、侵权行为构成要件确定了侵权行为人的侵权责任以后，如何满足受害人的赔偿请求，如何确定侵权行为人的赔偿数额，需要有一定的准则有所遵循和规范。这些准则就是指著作权、邻接权损害的赔偿原则。著作权损害赔偿原则对侵权损害事实和侵权损害赔偿责任范围的认定，以及对最终侵权损害赔偿数额的确定，都具有重要的意义。

    著作权、邻接权损害赔偿应当确立什么样的赔偿原则？在著作权理论界和司法界意见并不统一。应当说在有些问题上还存在着程度不同的理论上的混淆。根据民法和著作权法律的规定和司法实践的需要，应当确立以下四个原则：1、全部赔偿原则；2、法定标准赔偿原则；3、法官斟酌裁量赔偿原则。4、对精神损害赔偿适当限制原则。

    1、全部赔偿原则。全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法的最基本的赔偿原则，是各国侵权行为立法和司法实践的通例。

    古代的侵权行为法并不承认全部赔偿原则，古代的赔偿是和刑事制裁紧密联系在一起的，中外都是如此。全部赔偿原则的产生地也不是中国，而是德国。德国学者首先将全面赔偿作为原则提出，并成为德国民法典损害赔偿规定的基础1。当今的《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》（即trips协议）第45条规定的“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”，侵权者向权利所有人支付费用“可以包括适当律师费”等规定，仍旧是全部赔偿原则的体现。应当指出，该协议的这些规定，都是各国民法的组成部分，并不是“纯粹”的著作权法范围。记得一次德国版权法专家迪兹来我国某机关回答著作权学者咨询的问题时，他顺便提到，中国版权学者提出的问题清单中，前十个问题竞都属于民法侵权行为法的问题，而不是"纯"版权法的问题。这不能不从一个侧面表明知识权法与民法的关系。也表明我们从事版权保护的同志又很需要学习和掌握民商法与诉讼法的法律和法学理论。

    全部赔偿原则的含义，是指著作权、邻接权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。也就是说侵权行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以侵权行为所造成的损失为限。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。当前对著作权损害赔偿囿于盗版和假冒的猖獗，主张惩罚主义观点的理由似乎更强一些。

    我们认为，对著作权侵权损害赔偿的性质仍然首先是对受害人财产损失和精神损害的一种补偿。同时侵权人承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁。补偿应当是赔偿损失的基本功能，制裁则是其辅助功能；补偿与制裁又相辅相成，共同起着规范和调整民事主体行为和著作权关系的作用。这是由于受害人只有获得赔偿才能弥补自己的损失，权利才能得到保护，除去获得赔偿的途径就几乎没有其他同样功能的途径使受害人获得同样的救济。而对侵权的制裁功能，则还有停止侵害等民事责任的其它形式，以及罚款、收缴等民事制裁的具体形式，以致于行政责任、刑事责任。因此赔偿损失的功能主要是一种补偿、一种利益的"弥补"和“填平”；所以就要求以受害人的全部损失或损害为标准、 为范围来赔偿。特别是对著作权、邻接权的损害，可得利益的损失对于权利人更具有重大意义。确立著作权或曰知识产权侵权损害赔偿的全部赔偿原则应当是理所当然的。

    确立了全部赔偿的原则，也就确定了全部赔偿范围的客观标准，即以受害人的全部损失为准。少于或大于受害人因侵权行为所受到的实际损失，或是受害人的权利不能得到充分保护，或是使受害人获得不当收入，都是不公正的。当然，在实践中受害人的全部损失常常不易计算，特别是对未来的可得利益的估算更是如此。英国法官布瑞特就认为，“不应根据全面赔偿原则对金钱损害而给当事人以满额的赔偿，他们所要考虑的是应根据具体情况而进行公平赔偿。”2具了解，当今的德国法官也时常为版权损害赔偿的数额计算而困惑，他们在法庭上最常用的赔偿计算方法是按照权利人享有权利的使用费为标准，责令侵权人赔偿。而不去反复审核和计算造成受害人的实际损失。但是全部赔偿原则就像一座大厦的基础，给予了我们确定赔偿范围、计算方法等关键环节的可靠和客观的依托。在全部赔偿原则的理论基础上解决侵权损害赔偿的其他问题，就像在牢固地基上建筑大厦一样。

    2、法定标准赔偿原则。鉴于著作权保护对象的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性，不少国家的著作立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。即规定实施某种侵权行为，应当赔偿的数额多少。这在著作权立法中尤为突出。如美国版权法第504条规定，侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担250-10000美元的赔偿；情节严重的可提高到每部作品5万美元。我国台湾也规定如被害人不易证明其实际损害额得请求法院以侵害情节，在新台币一万元以上五十万元以下酌定赔偿额。《与贸易有关的知识产权协议》第45条中也有法定赔偿金（预先确定的损害赔偿费）的规定。我国的著作权法并没有法定赔偿额的规定。但在理论界和实际司法部门对知识产权的法定赔偿问题呼声很高。最高人民法院知识产权审判庭起草的审判著作权案件有关问题的解答稿和一些高级人民法院的审判经验总结中，都有关于对在受害人经济损失及侵权人非法获利都无法确定的情况下，可以按照规定的赔偿额赔偿的规定。如在前述解答稿中规定：“如无法查清实际损失或营利数额的，人民法院按以下规定的范围确定赔偿数额：①侵犯他人图书、美术作品、摄影作品著作权的，赔偿额为5千元至20万元；②侵犯他人音像制品著作权的，赔偿额为1万元至20万元；③侵犯他人计算机软件著作权的，赔偿额为1万元至30万元。”“对权利人仅按照上述赔偿范围最低数额要求赔偿，人民法院经审理确认被告又构成侵权的，可直接按照该数额判令被告承担赔偿责任。”当然，这些尚不能作为法定赔偿的依据，但这毕竞反映了司法实践对知识产权侵权损害法定赔偿问题立法的迫切需要。因此，我国著作权、邻接权侵权损害赔偿应当确立法定标准赔偿原则，并尽快以立法形式或司法解释予以确定，是毫无疑义的，也是十分迫切的。

    所谓法定标准赔偿原则，是指由著作权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害，应赔偿损失的具体数额（或数额幅度）。在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额，或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。在知识产权立法就此规定以前，应当由最高人民法院发布司法解释，以弥补立法的不足。法定标准赔偿原则是针对知识产权保护的实际对全部赔偿原则的发展。著作权保护的对像具有无形的特点，侵权容易且证据难取，权利人所受损失不好计算。例如在计算机软件侵权损害赔偿案件中，受害人经过公证购买侵权人销售的盗版软件2件作为证据向法院起诉要求赔偿。法院在调查核实证据时，再也无法取到其他盗版软件的销售证据。而这两件软件侵权人是以权利人正版软件十分之一的销售价格售出的，利润极低。权利人该软件的销售额又无明显降低趋势。此案如果仅按照这2件软件被告获利赔偿，或者按照2件正版软件的零售价进行赔偿，以及甚至以无损失为由不予赔偿，对权利人都是不公正的，不符合知识产权立法和司法的宗旨，对打击和制止盗版侵权也极为不利。其实质是由于如此赔偿不符合全部赔偿原则，权利人的实际损失由于对其他盗版事实的不掌握而未获得全部补偿。为了追求对权利人损失能够得到全部赔偿，为了遏制侵权行为，体现损害赔偿的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的“度”，并给以法律的具体规定。前述软件赔偿案件，据估算，如果软件的零售价为中等以上价格，在北京地区，以100套作为赔偿的标准，则是有效的“法定标准赔偿额”。无论对受害人的补偿还是对侵权人和有侵权意图的人的惩罚或威摄都是有一定效果的。法定标准赔偿原则的确立，必然会大幅度提高审判知识产权案件的效率，从而在量和质上使著作权的法律保护更加充分和有力。

    有的同志提出对著作权损害的惩罚性赔偿，即在侵权人故意侵权情况下，以正常使用费、赔偿金的数倍予以赔偿。我们认为，首先，在我国现行法律中，规定了惩罚性赔偿条款的是以保护消费者权益的《消费者权益保护法》为代表。该项规定使消费者面对比他们强大得多的商家的假冒等违法行为有了斗争的法律武器，这无疑是必要的。消费者购买的每件商品也有明确的销售价，计算倍数也明确、方便。但是著作权保护的情况于此却有所不同，不但主体及其他们之间的关系不同，侵权行为的行态、损失的计算等也都不同，不易制定一个"倍数"去强调“惩罚”。其次，著作权制度的建立是通过设制一种排他性专有权，保护了创作者的创造性智力劳动。但知识产权的保护程度，不但涉及盗版者，更涉及全社会公众的利益，即社会公众对各类创造性知识财富的运用和在此基础之上的再发展。在著作权保护与科学技术、文学艺术、文化知识等的传播发展和享用等的社会公众利益，以及社会发展需要之间，立法上应当考虑到平衡。有关国际知识产权公约从来也不是要求各国知识产权立法都要一致。因此，美国知识产权立法存在惩罚赔偿，其他国家只要符合所承诺参加的国际公约的最低要求，形式上不必强求一律"接轨"。再次，损害赔偿的功能主要是“填平损失”，如果过分强调其惩罚功能，就违背了作为民事赔偿责任的基本属性，容易使赔偿失去客观的标准。第四，惩罚性赔偿制度完全可以被法定标准赔偿原则和本文下面提出的法官斟酌裁量赔偿原则所吸收。因为所谓惩罚性赔偿也是要求法律明确规定一个惩罚的“倍数”，此点上与法定赔偿金表现形式是相同的。第五，在知识产权保护上，我国法律规定的行政处罚与民事制裁，在有些有惩罚性赔偿制度的国家则没有，如美国。而我国的此种惩罚力度又是明显强大有力的。因此不必在此点上强求一致。第六，本来在民事赔偿中，一般不作故意与过失的区分(当然有某些情况下的这种区分对责任适用有意义)，故意与过失都属于过错，都应当负赔偿责任；在众多的民事侵权案件中，故意与过失有时也不易查清。如果将故意与过失规定为惩罚性赔偿的要件，客观上又增加了当事人举证和法官判断认定之累。所以，对著作权侵权损害赔偿可以不将惩罚性赔偿作为一个独立的赔偿原则。

    3、法官斟酌裁量赔偿原则。无论关于著作权侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密、具体（这实际不可能作到），无论是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内根据个案情况的裁量。智力创作成果损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样，使得对著作权的损害赔偿不可能简单化一，如同套用数表。在审判著作权、邻接权纠纷案件中，法官们常常感到确定原告损失、被告获利以及赔偿金数额的困难。感到法律规定不完善，没有可操作性的条款所遵循。而法官们审判的一些好案例和通过判案而确定的某些先进、科学的法律原则，对同类案件又没有法律赋予的拘束力，不能援引。在此方面英美法系国家使用案例法的经验到相对比我们零活和进步。司法实践弥补了许多法律规定的空白，适应了著作权案件审判的实际情况。我们不是案例法国家，不少专家不认为人民法院的判例是法律渊源之一。但是在著作权侵权损害赔偿问题上，应当给予法官在法律规定范围内一定的裁量权则是不少专家的共识。因此，在确定著作权侵权损害赔偿数额时应当并且必须赋予法官一定的“斟酌裁量权”，以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓斟酌裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实，依照民法通则和著作法的基本原则，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理，并精细、快捷地对案件作出裁判，以追究侵权行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。法官在斟酌确定损失赔偿额时，根据总结的审判经验，一般应当考虑以下要素：

    1）受害人所受损害后果(包括财产和非财产)是否严重；2）侵害行为所致某种著作权保护对象价值降低程度；3）侵害出于营利或其他不当目的；4）主观过错(故意或过失；如是过失，是重大过失还是一般过失)；5）侵害行为情节恶劣程度；6）侵权人获利情况；7）侵权行为的社会影响；8）双方当事人的经济状况等。

    4、精神损害赔偿适当限制原则。精神损害赔偿限制原则，是指对公民、法人等民事主体享有的著作人身权中精神权益损害，在法律规定的范围内可以适用精神损害赔偿。

    对侵害著作权能否造成精神损害，造成精神损害能否要求精神损害赔偿，我国民法通则和知识产权法并没有作明确的规定。根据民法通则第一百二十条的规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。该规定中的"赔偿损失"，一般解释为我国精神损害赔偿的法律依据。同时，除这四种权利以外的人身权，如隐私权、自由权、贞操权以及生命健康权等不被认为可以提起精神损害赔偿。但重要的是，民法通则确立了精神损害赔偿的法律制度，并且法人的名称权等与公民一样得到保护。

    民法通则实施以后颁布的著作权法，规定的著作权包括著作人身权和财产权。著作人身权是指发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。在著作权法第四十五条、第四十六条侵权行为的具体法律责任中，规定了停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等责任形式。也就是说，侵害著作人身权依法可以适用非财产的民事责任形式，如消除影响、公开赔礼道歉等；也可以适用财产的民事责任形式，如赔偿损失。侵犯著作人身权可能造成著作权人的财产损失，但主要是造成著作权人精神利益的损害。如歪曲、篡改他人作品，不一定必然引起作品报酬的减少，也可能会增加。但此种行为却严重侵害了作者的精神利益。对此种精神利益的赔偿，应当属于精神损害赔偿。所以，笔者认为，著作权法第四十五条、第四十六条规定的赔偿损失，并不排除对著作权人著作人身权损害的精神损害赔偿。又如制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，有的学者主张此种行为侵犯了作者的署名权，有的学者主张是侵犯了作者的姓名权，无论如何是侵犯了属于作者人身范畴的精神权益。依照著作权法第四十六条的规定赔偿，除侵犯作者精神权益引起的经济损失外，主要是精神损害赔偿。知识产权中的著作权具有权利双重性的特点，即人身权与财产权并存，这也就是著作权中的某些权利能够获得精神损害赔偿的客观基础。根据著作权法的规定，作者可以包括公民、法人和其他组织。因此，法人和其他组织的著作人身权应当同公民一样受到同样的保护。此外，在著作权的司法实践中，对作者著作人身权的保护已经适用了精神损害赔偿。如对某起为出售假冒他人署名美术作品而引起的侵权纠纷案中，最高人民法院在答复上海市高级人民法院的请示函中表示："……赔偿损失的范围和数额，应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失，以及本案的综合情况予以确定。"实践证明，只有在充分保护著作人身权，在作者精神权益受到侵害能够得到精神赔偿的情况下，著作权的保护才能称为完整的保护。因此，著作权侵权损害赔偿应当包括精神损害赔偿应当说是没有问题的。

    然而，我国民法通则规定的精神损害赔偿并不是无限制的。它受到受侵害权利类型、权利受侵害程度、行为人主观状态、其他民事责任形式适用情况等条件的限制。如果不问社会经济政治条件、历史文化和道德传统，任意扩大精神损害赔偿的范围，同样会产生不良的社会影响。实际上，其他一些国家对精神损害赔偿也是有法律规定的条件限制的。因此，对著作权中人身权的精神损害赔偿也应当有所限制。这些限制表现为：1、适用精神损害赔偿应当依照法律或者最高人民法院有关司法解释，只能适用于对侵害著作人身权的精神利益的保护，不应任意扩大适用范围；2、对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用赔偿；3、侵害著作权中的人身权益情节虽然一般，但造成财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式。4、对精神损害情节较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的，应当适用精神损害赔偿。

    二、著作权、邻接权损害赔偿数额的计算

    在确定了赔偿的原则、明确了赔偿的范围后，司法实践中对损害赔偿的具体计算就是关键问题。对著作权、邻接权侵权的损害赔偿，著作权法仅规定了侵权造成损失应当负赔偿民事责任的原则。一般认为著作权侵权损害赔偿范围，应当包括侵权行为所造成的直接损失和间接损失(如商业信誉损失，必要用于诉讼的费用等)。赔偿的数额，应将侵权人的非法所得与被侵权人通常行使著作权或与著作邻接权收益接合起来考虑确定。

    我们认为，著作权、邻接权侵权损害赔偿额的计算应当主要从三个方面掌握：一是权利人的实际损失；二是侵权人的非法获利；三是受到侵犯的著作权、邻接权公平合理的使用费或转让费。

    侵权行为造成的实际损失，应当是损害赔偿计算的中心。任何一种方法都不能脱离实际损失或者损害事实而单独存在，否则就成了无源之水、无本之木。之所以是中心，就在于损害事实是侵权损害赔偿构成的首要条件。法律即使规定了法定赔偿制度，法定赔偿额标准的制定依然应当以权利人的实际损失作为基础和依托，然后再考虑著作权、邻接权的市场因素、社会经济发展水平和侵权状况等诸多因素来决定。

    应当指出，著作权、邻接权侵权损害的实际损失应当由受害人提出，并举证证明。因为只有受害人自己最了解自己损失的情况，请求赔偿的请求权也只有由其自己行使和提出才导致一定的法律后果，开始一定法律程序。对方当事人与人民法院不承担对原告损害事实的证明责任。即使在举证责任倒置的情形下，损害事实的举证责任也不会转移为侵权人的举证责任。受害人作为原告提出的实际损失证明，经过法庭质证、辩论后，查证属实的予以认定，不属实或部分不属实的，不予认定或部分不予认定。对于虽有侵权行为但没有实际损失的，应当适用停止侵权等其他的民事责任形式，而不应当适用赔偿的民事责任形式。对于有最低赔偿额规定的，方可予以不问实际损失按照最低赔偿额予以赔偿。

    对实际损失的计算方法，主要有以下几种：

    1、 以权利通常、合理的转让费、使用费、许可费等收益报酬作为标准进行赔偿。知识产权的使用费、转让费等一般有关主管部门都有一定的标准，或者当事人之间存有可以比照的合同标准，以及同行业、同等水平的其他单位的使用费标准。这些标准一般是客观的，不会受到当事人之间纠纷因素的影响。如著作权的稿酬、著作财产权的转让费等。据一位德国知识产权专家介绍，德国的法官在处理知识产权侵权损害赔偿时最常用的办法就是以被侵害的权利的使用费作为赔偿金进行赔偿，他们认为这是最简洁、最易操作，也是公平、合理的赔偿方法。

    2、以权利人作品的载体销售量在被侵权期间下降或减少的数额乘每件正版作品载体利润之积，作为赔偿额。

    3、以侵权人在侵权期间实施侵权行为所获扣除税收等合理成本的全部利润。

    4、以权利人每件权利产品合理的平均利润或该行业该产品的每件平均利润，与侵权人侵权产品数量之积作为赔偿数额。计算机软件等侵权案件赔偿可适用。此种方法对侵权人经审计亏损或利润过少致使赔偿额过低的情形使用很有效。

    5、以版税率与总码洋（总预售额即单价承以印刷册数）之积作为赔偿额，参考的版税率不同情况一般为6％-15％掌握。

    6、为调查和制止侵权行为而支出的合理费用，包括律师代理费、权利人为购买侵权商品(证据)的支出、为收集证据而作的证据保全公证费用、为审查证据购买的设备、消除侵权影响费(广告)、差旅费等。

    7、发行侵权图书的总金额减去合理的成本(印刷成本和税金)所得的数额，加上其合理银行利息。适用于图书出版侵权案件。

    8、侵权行为人所获得的利润作为赔偿数额计算，视具体案情经营费用不作为合理成本扣除。

    对著作人身精神权益的精神损害赔偿数额的确定，应当掌握以下要点：

    1、著作权的精神损害赔偿只能限定在对著作人身精神权益的损害，即主要是对著作人身权的损害赔偿纠纷中涉及公民、法人姓名权、名称权等商誉的损害赔偿。超出此范围不适用精神损害赔偿。

    2、对著作权精神损害应当根据损害的情况首先适用其他民事责任方式，如停止侵害、公开赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产责任方式。仅对情节严重，使用非财产责任形式明显不足以保护受害人的精神权益时，才适用精神损害赔偿。

    3、对精神损害赔偿数额的确定，主要由法官根据侵权情节、损害后果、当地的经济与文化水平，以及受害人与侵权人的情况等因素斟酌确定。受害人(包括公民、法人或其他组织)的情况主要包括：受害人的职业、社会知名度和影响力、商誉状况、经济状况等。这些情况通常与受害人所遭受的精神损害结果有一定联系。侵权人的情况主要包括：侵权人的主观过错程度(如是故意或过失)、侵权具体情节、认错态度、经济负担能力等。

    对著作权、邻接权侵权损害损失赔偿额的计算，应当根据损害赔偿的几个原则，结合每起损害赔偿案件的具体案情，综合考虑予以确定。承办案件的法官或法官集体，以及参与对具体案件处理并作出司法决策的法官或法官集体，应当严格依照法定程序，最大限度地追求公平、公正与正义，努力作到既合法又合情合理，将知识产权法律的基本原则与著作权案件审判指导思想贯彻案件处理的始终。

    著作权、邻接权侵权损害赔偿案件的赔偿数额的计算，是法官根据法律、法规和法学理论确定或确立的法律和法学原则，法官的法律意识以及丰富的审判经验等，在透彻掌握案件事实的基础上，进行超强度思维的科学、精细的工作。不能设想有一个固定的模式、固定的计算方法，简单得就像套用数学数表。这实际上是否定了著作权纠纷案件的复杂性和法官在审判案件中的特殊作用。

    为了作好损害赔偿数额的计算工作，在审判中除应注意收集、询问双方当事人关于赔偿范围、数额等方面的陈述、证据材料外，还要作好一些准备工作。如对权利人提出的因侵权造成的经济盈亏、财产损失情况及侵权人侵权所得、收入和利润等情况的审计、鉴定工作；对作为争议标的知识产权整体或某部分权利进行必要的专业评估和估价；了解和掌握国家有关主管部门和社会有关行业在正常情况下，对所争议著作权、邻接权的使用费、转让费、报酬和单位价格等标准的规定和惯例行情等等。

    应当注意适用与知识产权损害赔偿有关的其他民事责任形式和实体、程序上的一些司法措施。其他民事责任形式如停止侵害、排除妨碍和消除危险。这几项责任形式对及时制止侵权行为或将侵权消除在萌芽阶段具有意义。根据最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第162条的规定，这三项责任形式在诉讼中人民法院可以视案情根据当事人申请或者依职权先行作出裁定。停止侵害的民事责任形式在知识产权侵权案件中的适用，得到了德国有关知识产权专家的肯定。盖兹教授认为，当法官运用知识产权使用费作为赔偿标准时，有人可能会提出赔偿是否过轻，如果合法使用不也是支付使用费吗？但是要考虑到与此赔偿并用的停止侵害的责任形式的后果，往往会造成侵权者已进行的资金、设备和人力等投资的经济损失。因而，运用权利使用费的赔偿也是适当的2。关于一些司法措施主要是指对从事非法活动财物和非法所得的收缴3，以及诉讼程序上的证据保全和诉前和诉讼中的财产保全4。这些在民法通则和民事诉讼法中都有明确的规定，在此不作赘述。

第七节  侵权的民事责任和民事制裁

    一、民事责任的概念与特征

    1、 民事责任的概念。民事责任，是指公民、法人或其他组织对其不履行民事义务发生的后果依照民法规定应承担的法律责任。侵犯著作权以及有关权益的民事责任是指公民、法人或其他组织因侵犯著作权法生的后果依法应承担的法律责任。

    2、法律特征

    1） 强制性。侵权民事责任的基本特征是以国家强制力作保证的强制性。即应负担民事责任的当事人在不自动履行民事义务时，对方当事人可依法请求人民法院通过诉讼强制其承担民事责任。对人民法院作出的法律文书载明的民事责任，如当事人不自动履行，会导致强制执行的法律后果。

    2） 后果性。侵权民事责任是行为人违反著作权法、民法等法律规定，不履行法律规定其应履行的义务，而承担的一种法律后果。因此，侵权民事责任的承担必须有行为人存在违反著作权法等法律法规不履行民事义务作为前提条件。有民事义务而不履行导致法律责任，反之不存在民事义务，也就谈不到法律责任。

    3）财产性。著作权及与邻接权的关系也属于一种民事关系，即平等主体之间的一种财产关系。其内容主要为财产权益。它要求行为人履行的责任也主要是以赔偿损失等财产权益性质的责任为主要内容。一般不对当事人的人身进行拘束。即使是侵犯著作人身权的民事责任，如赔礼道歉等，也是以其财产为内容作为执行后果。审判实践中，对拒不履行人民法院法律文书指定的赔礼道歉民事责任，不是强制其人身去道歉，而是登报致歉公告的费用强制由行为人承担。

     二、民事责任的种类

    根据著作权法第四十五条、第四十六条的规定，著作权、邻接权侵权的民事责任主要有：

    1、停止侵害。停止侵害是指著作权人发现自己的权利正在受到不法侵害，其有权要求侵权行为人立即停止侵权行为，而行为人负有立即停止其对著作权合法权益是不法侵害的义务和责任。如停止非法复制、停止销售侵权复制品等。

    2、消除影响。消除影响是指侵权行为人有义务消除因自己的侵权行为而给著作权人造成的社会不良影响，以挽回对权利人商誉、信誉等损害后果。

    3、公开赔礼道歉。公开赔礼道歉是指侵权行为人侵犯了著作人身权，给权利人或者作品带来不良影响，造成了非物质损失，侵权行为人有义务在公开场合向作者或其他著作权人认错、致歉，以平复给作者等造成的心理伤害。赔礼道歉的形式可以口头，也可以书面进行。公开的程度应当与侵权行为人侵权行为造成“影响”的范围相适应。

    4、赔偿损失。赔偿损失，是指侵权行为人负有对其给著作权人造成的财产或精神损失进行赔偿的义务和责任。

    5、其他民事责任形式。处以上四种民事责任形式外，人民法院审理著作权纠纷案件还可以根据案件具体情况适用民法通则第134条规定的其他民事责任形式。如消除危险、排除妨害、返还财产（书稿等）等。

    三、民事制裁

    1、民事制裁的概念

    著作权、邻接权纠纷案件中适用的民事制裁，是指人民法院对不法行为人实施的侵犯他人著作权或者邻接权，且对国家著作权、邻接权管理秩序有一定妨害行为的一种民事法律处罚。民事制裁的目的，是针对那些依法承担民事责任后仍不足以受到应得惩处的当事人的严重不法行为得到处理，是国家对民事活动进行干预的一种体现。民事制裁措施对制止不法侵权行为，维护社会经济秩序，保护当事人的合法权利，淳化社会道德风尚都有重要的意义。

    民事制裁不同于民事责任，前者是人民法院代表国家对在民事活动中严重违法行为的处罚，后者则是负有民事义务的当事人向享有民事权利的另一方当事人依法承担的民事责任；前者实施的目的是对受害人的补偿，后者则是国家对违法者的收缴、罚款等，所得的经济利益全部上缴国库；前者可以由于权利人的放弃权利而不予履行；但后者只要是人民法院依法作出的就必须执行，当事人拒绝履行的，人民法院即予以强制执行。民事制裁也同于违反民事诉讼秩序的强制措施，前者适用的是民事实体法，制裁实体上的违法行为；后者适用的是民事诉讼法，属于在程序上排除妨害诉讼行为，以保证民事诉讼的顺利进行。对侵害著作权、邻接权行为的民事制裁，也不同于国家版权行政机关对侵害著作权行为的行政处罚。前者是人民法院依照法律行使国家审判权的体现，后者为国家行政机关的行政执法行为，执行机关和所适用的程序都各不相同。

    适用民事制裁的法律依据分为一般法即民法通则规定的法律依据和特殊法即著作权法规定的法律依据。一般法依据是关于民事制裁的一般法律规定；特殊法依据是关于对著作权、邻接权具体侵权行为进行民事制裁的法律规定。民法通则关于民事制裁的规定在该法第一百三十四条的第三款"人民法院审理民事案件，除使用上述规定(即指民事责任的规定)外，还可以予以训戒、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。" 著作权法第四十六条规定对该条规定的行为可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。人民法院在审理著作权、邻接权侵权纠纷案件中，对于著作权法第四十六条规定的侵权行为，可以参照著作权法实施细则的罚款等标准，援引民法通则第一百三十四条第三款的规定对侵权行为人予以制裁。在国家版权局等单位组成的著作权法修改小组起草的著作权法修改草案中，根据最高人民法院知识产权庭的意见，已将人民法院对侵害著作权行为的民事制裁的规定写入。著作权法修改草案中还将罚款的标准写入有关条款，这对方便执法和执法监督都有一定意义。

    2、民事制裁的方式

    根据民法通则和著作权法的规定，人民法院对著作权和邻接权侵权行为的民事制裁方式分为以下几种：

    1) 训戒。训诫是指人民法院代表国家对实施侵犯著作权或邻接权的不法行为人在法庭上进行公开批评和谴责的制裁措施。训诫的情况要记入法庭笔录。

    2) 责令具结悔过。责令具结悔过是指人民法院责令侵犯著作权或邻接权的不法行为人以书面等形式承认侵权事实和错误，并表示改悔的制裁形式。具结悔过书应当附入本案卷宗。

    3) 收缴非法活动的财物和非法所得。收缴的非法活动的财物包括侵权行为人实施不法行为的设备、工具、非法复制品、原材料等财物；非法所得系指除去税金等正当成本后的纯收入。该项制裁需要另行制作民事制裁决定书。

    4) 罚款。罚款是指人民法院依法作出决定，强制侵犯著作权或邻接权的不法行为人在一定期限内缴纳一定数额的金钱的制裁方式。罚款的标准可以参照著作权法实施条例第五十一条的规定执行。

1 见《知识产权法详论》第358页，北京大学出版社，1994年出版。

2 见《使用著作权知识问答》第79页，《中国水利水电出版社》，1996年出版。

1 杨立新编著 《侵权损害赔偿案件司法实务》第42页。

2 引自德国知识产权专家盖兹教授在国家版权局咨询会上的一次讲演，大意如此。

3 见民法通则第一百三十四条第三款。

4 见民诉法第七十四条、第九十二条。