上诉人（原审原告）：云梦县牧工商公司（简称云梦公司）

    被上诉人（原审被告）：香港加港维信有限公司（简称香港加港公司）

    被上诉人（原审被告）：谭其武

    被上诉人（原审被告）：赵晓林

    被上诉人（原审第三人）：湖北省嘉鱼农工商总公司（简称嘉鱼公司）

    被上诉人（原审第三人）：湖北维嘉牧业设备有限公司（简称维嘉公司）

    原审被告：michel  lewicki（迈克）

    一审案号：湖北省高级人民法院（1996）鄂经初字第18号

    二审案号：最高人民法院（1998）知终字第7号

案  情

起诉与答辩：

    原告云梦公司诉称：1992年10月9日，云梦公司与香港加港公司共同投资兴办的中外合资企业湖北维康牧业设备有限公司（简称维康公司）正式成立，合资公司董事长为港方代表谭其武，总经理为中方聂家华，副总经理为港方赵晓林。该公司章程规定，公司总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理。1993年1月6日，云梦公司与香港加港公司签订了一份《备忘录》，决定为维康公司引进加拿大卡基玛斯特公司（cagemaster inc）的全自动养鸡设备生产技术和模具。同年1月10日，维康公司与香港加港公司签订了一份《购买加工设备及技术合同》，加拿大卡基玛斯特公司总裁michel lewicki（迈克）代表香港加港公司在合同上签字。香港加港公司在上述《备忘录》及《购买加工设备及技术合同》中，均承诺保证上述模具及技术只转让给维康公司，不再向中国其他地方提供。后云梦公司以维康公司名义向香港加港公司开出了不可撤销信用证，作为购买上述模具及技术的货款，但谭其武、赵晓林、迈克等人竟然违反上述合同、章程及备忘录的约定，擅自披露维康公司对上述模具和技术拥有的商业秘密，第三人嘉鱼公司明知上述模具及技术系维康公司的商业秘密，竟公开擅自使用，于1993年7、8月，谭其武、赵晓林、迈克等人以与云梦公司合资的同样条件，又与嘉鱼公司合资成立了与维康公司经营范围完全相同的维嘉公司。谭其武、赵晓林、迈克分别担任维嘉公司的董事长、副董事长与董事，并通过签订技术转让协议承诺将上述模具及技术转让给维嘉公司一家，将已发给维康公司的上述模具改发给了维嘉公司。云梦公司知悉后，先后多次向被告及第三人指出其行为违法，要求停止违法行为，归还设备，但无结果，致维康公司因上述模具未到位而自动解散，所支付的38.5万美元无法收回，预期每年35万美元的利润亦无法获得。根据《反不正当竞争法》第10条的规定，请求判令被告赔偿经济损失60万美元，承担本案全部诉讼费用。

    被告香港加港公司、谭其武、赵晓林未作答辩。

一审判理和结果：

一审法院认为：云梦公司依据反不正当竞争法向本院起诉的主要事实依据是云梦公司与香港加港公司签订合资合同的法律事实以及维康公司与香港加港公司签订的购买加工设备及技术合同，其所请求赔偿的60万美元，亦是由履行购买加工设备及技术合同而支付的38.5万美元货款与履行合资合同一年内可以获得的利润所组成。但上述合资合同及购买加工设备及技术合同的约定及云梦公司诉称履行合同的情况表明：合资合同约定云梦公司与香港加港公司应分别投入的资金120万美元、280万美元未实际到位，合资合同并未约定云梦公司对卡基玛斯特公司的养鸡设备与技术享有专有权利，云梦公司事实上也未取得该设备和专有技术的使用权。购买加工设备及技术合同约定的货物及技术总价为340万美元，作为购买方的维康公司仅向香港加港公司支付了38.5万美元，因此香港加港公司未向维康公司交付整个模具设备及技术，其在上述购买加工设备及技术合同中承诺的维康公司对模具及技术享有独占的权利并未实现，所以，不存在本案被告擅自披露、本案第三人擅自使用云梦公司商业秘密的侵权行为。同时，本案中的云梦公司与香港加港公司签订合资合同和购买加工设备及技术合同、以及嘉鱼公司与香港加港公司合资成立维嘉公司并签订技术转让协议等事实均发生在反不正当竞争法生效之前，亦不属于反不正当竞争法的调整范围；且云梦公司在与香港加港公司签订的合资合同和购买加工设备及技术合同中均明确约定，发生争议应向有关仲裁机关申请仲裁，则云梦公司依法不得向人民法院起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（二）项、第一百四十条第一款第（三）项、第二款、第二百三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条的规定，裁定：驳回原告云梦公司的起诉。案件受理费42532.75元由云梦公司负担。

上诉与答辩：

    上诉人云梦公司上诉称：一、一审法院未经实体审理即依据实体理由裁定驳回上诉人起诉，违反了民事诉讼法的规定，没有法律依据。二、本案属侵权纠纷，双方当事人并未就此达成仲裁协议。并且合同中仲裁条款约定的仲裁机构已不存在，该条款应属无效条款。三、上诉人所依据的侵权事实，虽发生于反不正当竞争法颁布之前，但此法颁布之后仍在持续，而且该法颁布之前，被告的行为仍属违法、侵权，属于人民法院审理的范畴，一审法院以此为由驳回上诉人的起诉，于法无据。

    诸被上诉人未作答辩。

二审判理和结果：

    二审法院认为：上诉人云梦公司主张其为本案所涉“商业秘密”的权利人以及指控原审被告实施了侵权行为主要是依据维康公司与香港加港公司签订的《购买加工设备及技术合同》。该合同第20条的仲裁条款合法有效。合同中选定的仲裁机构中国国际贸易促进委员会对外经济贸易委员会，现已更名为中国国际经济贸易仲裁委员会，上诉人关于该仲裁机构已不存在，该仲裁条款应属无效的上诉理由不能成立。根据上述仲裁条款的约定，凡有关该合同或执行该合同而发生的一切争执，合同双方均应申请仲裁解决，而根据上诉人在起诉状中所陈述的事实和理由，其所述香港加港公司等的侵权行为，即是在履行该合同的过程中产生的，故应当通过仲裁解决，人民法院无管辖权。上诉人关于本案属侵权之诉，不应通过仲裁解决的上诉理由不能成立。维康公司依据《购买加工设备及技术合同》只是取得了合法使用合同标的技术的权利，并非该技术的所有权，而且从云梦公司起诉状中所述的合同履行情况看，无论合同约定维康公司对模具、设备及技术享有何种权利，该权利也并未实现，故云梦公司以技术秘密权利人的身份主张权利，既无事实和法律根据，也无合同依据。原审裁定依据上诉人起诉状中陈述的事实及其提交的有关合同，裁定驳回原告起诉，并无不当。本院对上诉人关于一审法院违反程序的上诉理由不予支持。但原审裁定把本案事实发生在反不正当竞争法生效之前，故本案不属该法调整，也作为驳回原告起诉的理由，并不恰当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项和第一百五十四条之规定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。

评  解

    本案要点如下：

    一、上诉人所述的的侵权纠纷，是在合同履行过程中产生的

    从云梦公司的起诉书可明显看出，云梦公司主张其为本案所涉“商业秘密”的权利人以及指控原审被告实施了侵权行为主要是依据维康公司与香港加港公司于1993年1月10日签订的《购买加工设备及技术合同》第14条丙款的规定。该条款载明：“卖方保证向买方提供cagemaster inc生产全自动养鸡设备的全套技术。保证再不向中国其它地方提供cagemaster inc生产全自动养鸡设备的技术和模具设备”。云梦公司起诉称，上述条款是技术秘密的独占转让，云梦公司据此拥有此项技术秘密，香港加港公司等被上诉人违反此条款的约定，又将合同指定的的技术和模具设备转让给他人，是对其商业秘密的侵犯。由此可见，根据上诉人云梦公司在起诉状中所陈述的事实和理由，其所诉香港加港公司等的侵权行为，是在履行《购买加工设备及技术合同》过程中产生的。

    二、本案应当通过仲裁解决，人民法院无管辖权

    《购买加工设备及技术合同》第20条明确规定：“凡有关本合同或执行本合同而发生的一切争执由签订合同的双方友好协商解决，如不能解决时，则应申请中国国际贸易促进委员会对外经济贸易委员会仲裁。根据该会的仲裁程序暂行规则在北京进行仲裁。该仲裁委员会作出的裁决为最终决定，对合同双方均有约束力，任何一方不得向法院或其它机关申请修改裁决，仲裁费用由败诉一方负担”，对上述仲裁条款的有效性及约束力问题，应作如下理解：首先，上述仲裁条款具备了一份完备有效的仲裁协议应当必备的三项内容，包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会，故合法有效。合同双方当事人选定的中国国际贸易促进委员会对外经济贸易委员会，现已更名为中国国际经济贸易仲裁委员会，并非上诉人所称的该仲裁机构已不存在。其次，关于仲裁的管辖范围问题。仲裁法颁布前，我国相关的法律、法规均未规定仲裁机构只能对违约等合同纠纷进行裁决，1995年10月1日施行的仲裁法以及现行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（简称仲裁规则）对此问题予以了明确规定。仲裁法第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”；仲裁规则第二条也明确规定：该委员会“……解决产生于国际或涉外的契约性或非契约性的经济贸易等争议……”。因此，在仲裁法颁布前后，仲裁机构均有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。第三，根据本案仲裁条款的约定，凡有关该合同或执行该合同而发生的一切争执，当然也包括因合同而产生的侵权纠纷，合同双方均应申请仲裁解决。本案上诉人所述的侵权纠纷，即为在执行上述合同过程中发生的争执，故应当通过仲裁解决，人民法院无管辖权。根据民事诉讼法第一百零八条第一款第（四）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见〉》第139条的规定，一审法院裁定驳回原告起诉，并无不当。上诉人关于本案属侵权之诉，不应通过仲裁解决以及仲裁条款无效的上诉理由不能成立。

    三、云梦公司不具备本案原告的主体资格

    根据民事诉讼法第一百零八条第一款第（一）项的规定，提起民事诉讼的原告必须“与本案有利害关系”，即其请求保护的民事权利必须为其享有或依法受其保护。具体到本案，应当审查云梦公司能否依据《购买加工设备及技术合同》第14条丙款的规定，主张其为请求保护的商业秘密的权利人。

首先，云梦公司请求保护的商业秘密能否成为商业秘密，是实体问题，不属本案审理的范围。其次，关于上述条款的性质。上诉人云梦公司主张此条款是技术秘密的独占转让。技术秘密转让包括技术秘密使用权的转让和所有权的转让，即使技术秘密的独占转让也并不等于技术秘密所有权的转让。从条文的内容看，上述条款约定卖方不再向他人提供合同标的的技术和设备，但并未规定该项技术的权利归属等有关技术所有权转让的必备性条款，故依据该条款，维康公司只是取得了合法使用合同标的技术的权利，并非该技术的所有权。第三，从云梦公司起诉状中所述的合同履行情况看，香港加港公司中途将已发给维康公司的模具改发给维嘉公司，维康公司和云梦公司均未实际占有过合同所指定的模具、设备及技术，因此，无论合同约定维康公司对模具、设备及技术享有何种权利，该权利也并未实现。上诉人云梦公司在二审中曾提出其已掌握了合同指定的技术，但未能提供任何证据证明。因此，从合同条款以及履行情况看，云梦公司以技术秘密权利人的身份主张权利，既无事实和法律根据，也无合同依据，其不是本案适格的原告。上述事实来源于上诉人起诉状中陈述的事实，以及起诉时提交的有关合同，法院无需进行实体审理即可认定，故一审法院据此裁定驳回原告起诉，也无不当。上诉人关于一审法院违反程序的上诉理由不能成立。但是，一审法院把本案事实发生在反不正当竞争法生效之前，故本案不属该法调整，也作为驳回原告起诉的理由，似嫌多余，也不恰当。虽然被控侵权行为发生在反不正当竞争法生效之前，人民法院判案时不能以该法为依据，但仍可依据当时的法律法规及有关法律精神、原则，如民法通则的诚实信用原则来审理不正当竞争纠纷案件，人民法院对原告要求适用反不正当竞争法的诉讼请求不予支持，但并不能将此作为驳回原告起诉的理由。

综上分析，上诉人的上诉理由不足以推翻原裁定，虽然一审裁定在理由的表述上略嫌不足，但裁定驳回原告起诉的处理结果是正确的，理由也是充分的，故二审予以维持。