上诉人（原审被告）：双龙制药有限公司（简称双龙公司）

    被上诉人（原审原告）：江中制药厂

    一审案号：江西省高级人民法院（1996）赣高法经初字第1号

    二审案号：最高人民法院（1997）知终字第4号

案  情

起诉与答辩：

原告江中制药厂诉称：1987年江中制药厂从中科院生物物理研究所（简称中科院生物物理所）引进“蚓激酶”技术，并投入资金和技术力量研制出品名为“博洛克”的治疗缺血性脑血管病的新药，根据有关部门的指定，完成了一、二、三期临床试验。1992年4月7日，获得新药证书及生产批准，经临床试验，证明了博洛克的显著疗效和安全性。1995年1月1日获卫生部正式生产批准。江中制药厂的四位科技人员获得中科院颁发的科技成果二等奖。参加临床试验的丁铭臣等八位医生撰写了《抗血栓新药博洛克治疗缺血性脑血管病的临床观察》等论文。被告在1994年以一房地产公司名义从中科院生物物理所购买到蚓激酶生产技术，开始生产和销售取名为普恩复的蚓激酶胶囊，为达到非法竞争的目的，把原告博洛克的一、二、三期临床总结报告改成普恩复的临床试验总结，并在《双龙制药》报上捏造丁铭臣医生关于口服普恩复比其他针剂效果还要好等谈话录，为普恩复作虚假宣传，误导消费者。被告的行为侵犯了八位医生的著作权和名誉权，同时对江中制药厂的不正当竞争，造成原告产品博洛克销售不畅，产生600余万元的经济损失。因此，请求判令双龙公司：一、立即停止侵害，消除恶劣影响，并通过全国性报刊、中央电视台、北京电视台、江西电视台、山东电视台、浙江电视台、南昌电视台向原告江中制药厂公开赔礼道歉；通过相关媒体向八位医生赔礼道歉；二、赔偿原告经济损失600万元人民币；三、支付本案诉讼费及原告因诉讼发生的各项费用。

被告双龙公司辩称：一、“蚓激酶及蚓激酶胶囊”这一科技成果归属中科院生物物理所，丁铭臣等八位医生不具备不正当竞争诉讼主体资格；二、答辩人系通过合法程序受让该项科技成果；三、蚓激酶这一科研成果的研制者系中科院生物物理所而非原告，江中制药厂只是生产单位。中科院生物物理所应是本案当事人；四、原告诉状所列几方面事实与客观事实不符：第一、临床试验药品系蚓激酶而非原告的博洛克；第二、卫生部颁发的新药证书上，载明的新药名称为蚓激酶、蚓激酶胶囊，并非博洛克，原告与被告获得的均是转让、生产用的副本，而非证明权属的正本；第三、答辩人生产的普恩复是经合法程序批准的“蚓激酶胶囊”药品的药品名，并非是没有经过临床试验的产品。双龙公司受让的是建青公司花巨资受让的“蚓激酶”、“蚓激酶胶囊”国家二类新药的最终成果，药品的通用名称只有一个，药品的商品名可以是多个，在该药进行三期临床试验时，均证明为“蚓激酶”，不存在原告所称被告将博洛克的临床试验总结报告改为普恩复的临床总结之事；第四、答辩人合法受让，使用该项科技成果后，在生产、销售中，从未贬低过原告，在宣传中也未使用过原告的两篇论文；五、原告在一些报纸上以八位医生的名义发表声明，故意弯曲事实，原告的行为已经构成不正当竞争，同时侵害了答辩人的名誉权。

一审审理查明：

1984年初，中科院生物物理所立项进行蚓激酶的研究，在实验室研制出蚓激酶及蚓激酶胶囊的技术，由于其本身无生产能力，无法生产药物用于临床实验。1987年，生物物理所与江中制药厂签订有偿技术转让合同，约定：研究所向江中制药厂转让“从蚯蚓中分离纯化纤维蛋白融酶原激活因子”的研究成果（该成果已经通过专家鉴定），以及利用该成果生产治疗心脑血管栓塞病和由纤维蛋白沉着引起疾病的有效药物制剂；该药品的处方和质量符合国家药典的有关要求，并具备申报临床研究的全部资料，江中制药厂支付合同规定的技术转让费后，获得生产技术的使用权，但无所有权；研究所指导江中制药厂利用该成果的有关技术，并根据研究所提出的技术要求和工艺规范生产上述药品，共同申报临床研究；研究所拥有卫生部对该药品批准的新药证书，经卫生部批准后有本项技术的转让权，江中制药厂拥有使用权、生产权；江中制药厂向研究所支付共同申报临床所需全部费用和35万元作为技术转让费等。合同签订后，江中制药厂生产出用于第一、二期临床的蚓激酶胶囊，于1989年完成第一期临床对照。1991年3月，完成第二期150例对照临床试验。

1992年4月7日，研究所获得卫生部颁发的蚓激酶胶囊新药证书正本。同年8月3日，卫生部批准江中制药厂增加“博洛克”为蚓激酶的商品名称。同年11月至1993年12月，首都医学院宣武医院等单位完成了蚓激酶胶囊的第三期临床共1560例临床试验。该用于第三期临床试验的药物由江中制药厂独立生产，并在技术细节上作了改进和完善。为此，江中制药厂的四位科技人员在1993年10月获得了中科院颁发的科技进步二等奖。1995年元月25日，卫生部正式批准蚓激酶胶囊（博洛克）新药转正式生产，批准文号为（95）卫药字x－12号。参加蚓激酶胶囊临床试验的丁铭臣等医生，根据临床观察和经验些出了《抗血栓新药博洛克治疗缺血性脑血管病的临床观察》等三篇论文，在《中华神经精神科杂志》、《首都医学院学报》等有关医学杂志上发表。

1994年1月6日，青岛建青房地产公司与生物物理研究所签订了一份《蚓激酶和蚓激酶胶囊的生产技术》转让合同，约定：研究所向房地产公司转让蚓激酶和蚓激酶胶囊的生产技术，转让费为1500万元等。同年3月7日，双方又签订了一份联营合同，约定房地产公司以受让的蚓激酶生产技术作为无形资产投入与研究所联营成立的双龙制药有限公司。此后，双龙公司经工商行政管理部门注册成立，1995年1月26日，该公司获得省卫生厅颁发的药品生产企业许可证。同年2月17日，双龙公司获得卫生部新药证书副本，取得该药品的生产权，1995年5月正式生产。同年5月5日，获得省卫生厅的批准文号，6月2日，卫生部同意双龙公司生产的蚓激酶胶囊增加商品名称为“普恩复”。

双龙公司在销售普恩复的过程中，曾在双龙制药报上刊登“著名脑血管病专家丁铭臣访谈录”一文，虚构丁铭臣说过“口服普恩复比其他针剂药物效果还好”，“他主持的二期临床453例研究结果表明，普恩复对于治疗缺血性脑血管病总有效率达93.73％，普恩复是一种有前途、安全的纤溶性药物”。在普恩复胶囊的介绍中，双龙公司将丁铭臣等八位医生撰写的《抗血栓新药博洛克治疗缺血性脑血管病的临床观察》一文的主要段落改成普恩复的二期临床试验总结报告，并署了丁铭臣等八位医生的名，而一、二期临床报告则采用蚓激酶胶囊的一、三期临床试验报告并冠以普恩复的商品名。在双龙制药报上，还刊载有“普恩复经几千例临床试验证实总有效率达到93.73％，显效率达73.6％”、“一项具有国际先进水平的生物制药成果――普恩复生产技术”等宣传内容。在一份给患者的疗效反馈表上，载有“青岛双龙用1500万元买断普恩复处方专利权，该药是目前世界上医治血栓的最新特效药”的宣传内容。双龙公司销售普恩复胶囊使用了“梅鹿”、“双龙”注册商标。“梅鹿”商标由哈尔滨生物化学制药二厂申请注册，1995年6月9日许可青岛双龙公司使用。“双龙”商标由哈尔滨慢性气管炎防治研究所申请注册，至一审法院调查时止，该商标尚在审查中。

一审法院将江中制药厂诉双龙公司著作权、名誉权侵权部分，移送至江西省南昌市青云谱区人民法院审理。

一审判理和结果：

一审法院认为：江中制药厂与生物物理研究所就蚓激酶的成果和蚓激酶胶囊的生产技术订立的合同，符合技术合同法和药政规章的规定，应确认为有效合同。研究所在蚓激酶试产期间，将该技术转让给房地产公司，违反了卫生部《关于新药保护及技术转让的规定》中新药在试产期间内不得进行技术转让及接受技术转让的单位必须持有“药品生产企业许可证”的规定，该技术转让合同应确认无效。房地产公司将依据无效技术转让合同所获得的技术，作为无形资产投入与研究所成立的双龙公司，并使用该项技术进行生产、销售、宣传等，是建立在无效民事行为的基础上的又一无效民事行为，亦应确认无效。双龙公司将丁铭臣等八位医生公开发表的论文改写成普恩复的二期临床总结报告，将江中制药厂生产的蚓激酶胶囊第三期临床试验总结报告说成是普恩复的临床试验报告，在《双龙制药》报上虚构丁铭臣对普恩复的种种赞誉，在给患者的反馈表上，载有双龙公司“用1500万元买断普恩复处方专利权”等。上述报纸、说明书等宣传资料在医院、患者中广为散发，是一种虚假不实的宣传行为。双龙公司未经许可，假借专家的名义，对普恩复进行赞誉。该公司无权将第三期临床试验报告特定为普恩复的疗效论证，且双龙公司属无合法依据受让蚓激酶技术及其附属资料，也无权使用受让的临床资料进行宣传。双龙公司的宣传方式客观上会误导消费者，宣传效果必然会抬高双龙公司普恩复的地位，侵犯了江中制药厂的合法竞争权，是虚假宣传的不正当竞争行为。双龙公司生产、销售未经商标注册的药品，将既不能生产也不能销售的药品进行生产和销售，造成消费者对药品的质量、等级、信誉的误解，是违法的不正当竞争行为。一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款规定，判决：一、双龙公司停发载有《著名脑血管疾病专家丁铭臣访谈录》的宣传报刊，更改不实的药品宣传内容；二、双龙公司停止侵害，消除影响，向江中制药厂赔礼道歉，赔偿经济损失人民币100万元。

上诉与答辩：

上诉人双龙公司上诉称：原审判决片面认定事实，淡化新药证书正本与副本的区别，不提该技术成果的所有权归生物物理研究所，未正确认定“普恩复”与“博洛克”均是“蚓激酶胶囊”药品的商品名，割裂了药品与商品名的关系，将医生论文抄袭临床报告混淆为临床报告抄袭论文，割裂了该技术成果的完整性、唯一性及药品质量标准的强制性，越权认定生物物理所转让行为无效。请求二审法院公正处理，维护其合法权益。

被上诉人江中制药厂答辩称：上诉人把没有争议且与本案无关的科技成果权属问题作为上诉理由不能成立，上诉人错误地认为药品名称相同、商品名称的不同是混淆了不同商品品牌、混淆了不同生产企业，上诉人以假药强占被上诉人的市场份额，使用他人未注册的商标冒充注册商标参与市场竞争，利用虚假广告进行不正当竞争，篡改他人著作权误导消费者，盗用他人名誉、形象作广告，将临床资料作为宣传资料四处散发，非法增加药品适应症等一系列不正当竞争行为，给江中制药厂造成巨大损失，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理查明：

1994年10月1日，双龙公司公关部主办的《双龙制药》报刊登了《1500万买个处方》一文，称“中国科学院某研究所一项具有国际领先水平的生物制药成果――蚓激酶生产专利，在京城1500万元巨资买断”。1995年4月，脑血管病专家丁铭臣在接受双龙公司员工采访时称赞口服蚓激酶比其他针剂药物效果还好，是一种有前途、安全的纤溶性药物，并未对双龙公司生产的普恩复进行特别的赞誉。但在同年5月1日的《双龙制药》报上刊登的《普恩复（蚓激酶）的成功和前途――著名脑血管专家丁铭臣访谈录》一文中，称丁铭臣对普恩复“情有独钟”，并作出“普恩复是一种有前途、安全的纤溶性药物”的高度赞誉。另外，蚓激酶胶囊的处方资料表明，该药“适用于缺血性脑血管病的预防和治疗以及纤维蛋白原增高和血小板凝集率增高的患者”，而双龙公司在《双龙制药》报和其他宣传资料中称：蚓激酶胶囊是治疗心脑血管疾病的特效药。《双龙制药》报同期还刊登了1990年至1991年患病的四名患者的性别、年龄、职业、主因、症状以及服用普恩复前后情况的对比等资料，用于宣传普恩复的疗效，而实际上当时双龙公司尚未成立，并无普恩复名称的蚓激酶药品。

双龙公司在普恩复胶囊的宣传资料中，将丁铭臣等八位医生撰写的《抗血栓新药博洛克治疗缺血性脑血管的临床观察》一文的主要段落改写成普恩复的二期临床总结报告。双龙公司董事长于1995年12月2日在《健康报》上发表“郑重声明”称：某房地产公司花1500万元巨资，从中国科学院生物物理研究所手中买下国家二类新药――蚓激酶及其蚓激酶胶囊的生产技术（在山东省及其周围省份地区已买断，中科院生物物理研究所享有在其他省份地区继续转让的权利）。

二审判理和结果：

二审法院认为：本案所涉及的生物物理研究所的蚓激酶药品生产技术并非专利技术，研究所与双龙公司的技术转让合同也不是独占实施许可合同，因此，双龙公司在《双龙制药》报上关于1500万元买断蚓激酶生产技术以及蚓激酶生产技术为“生产专利”的宣传，不符合实际情况。《双龙制药》报将丁铭臣对蚓激酶类药品的赞誉，篡改为对普恩复的赞誉进行虚假宣传，利用专家的名义和形象为其生产的产品的宣传起证明作用。同时还虚构患者服用普恩复的病例宣传产品疗效，并在本公司散发的药品宣传资料中将普恩复治疗缺血性脑血管疾病的药效称为是治疗心脑血管疾病的特效药，扩大了蚓激酶胶囊药品的适用范围。双龙公司在《双龙制药》报和其他宣传资料上进行的宣传均不符合事实，损害了在同一市场上生产销售同一种药品的江中制药厂的产品信誉，侵害了江中制药厂公平竞争的合法权益，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争，应当对此承担停止侵害、消除影响并赔偿经济损失的民事责任。鉴于双龙公司在1995年12月2日的《健康报》上发表声明，更正了“买断”、“专利”等不符合实际情况的宣传，在一定程度上消除了因其虚假宣传对江中制药厂产生的不利影响，减轻了对江中制药厂的损害，故应当减轻对江中制药厂承担的民事赔偿责任。原审判决对双龙公司不正当竞争行为的认定基本事实清楚，适用法律正确，但是判决双龙公司赔偿江中制药厂100万元的数额过高，与江中制药厂的实际损失不符，应予纠正。原审判决对于房地产公司从生物物理研究所受让蚓激酶及其胶囊的生产技术，两家单位共同成立双龙公司等行为的合法有效问题，以及双龙公司使用注册商标是否符合商标法规定的问题，由于生物物理研究所不是本案当事人，且上述事实不属于本案不正当竞争诉讼审理的范围，故原审判决对此认定亦有不妥。二审法院综合考虑双龙公司不正当竞争行为给江中制药厂造成的损害结果和不利影响的范围和程度，合理确定双龙公司应当支付的赔偿数额。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、双龙公司立即停止在《双龙制药》报和其他产品宣传资料上刊载的虚假宣传，更改不符合实际情况的药品宣传内容；二、双龙公司在全国性的报纸上登报向江中制药厂赔礼道歉（内容需经人民法院审核）；三、双龙公司赔偿江中制药厂经济损失40万元。

评  解

    经营者从事市场竞争行为是复杂多样的，结合本案案情，涉及的法律关系较多，各个不同的法律关系所涉及的当事人也较多。人民法院审理这类案件，应当以《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条为基本原则，结合具体的不正当竞争行为，区别哪些行为符合自愿、公平、诚实信用的竞争原则和公认的商业道德，哪些行为不符合这些原则，属于不正当竞争行为。

    本案的要点如下：

    一、人民法院审理不正当竞争纠纷案件应当紧紧围绕被告进行了哪些不正当竞争行为进行。本案双方当事人及其诉讼代理人所主张和抗辩的部分事实与人民法院应当审理不正当竞争行为无关，一审法院未对此加以区分即作出事实认定，扩大了案件的审理范围。这部分事实包括：

1、   江中制药厂与案外人生物物理研究所签订的技术转让合同的性质、效力与本案不正当竞争诉讼所争议的事实无直接关系。江中制药厂生产蚓激酶的技术来源于研究所的技术转让，但是一审法院在研究所没有参与诉讼的情况下，错误地根据江中制药厂的主张，将该技术转让合同认定为包括阶段性实验室成果和委托开发等多项内容的技术合同，并认为江中制药厂独自对受让的蚓激酶药物生产技术进行了细节和产品质量上的改进，该改进方法属商业秘密。上述认定，严重损害了案外人研究所的合法权益。一审判决后，研究所认为原审判决对蚓激酶及其胶囊科技成果权的认定有误，要求参加诉讼。二审期间，在人民法院主持下，研究所与江中制药厂就科技成果权的问题协商一致，签订了协议书，明确蚓激酶及其胶囊科技成果权（包括第一、二、三期临床）归研究所，研究所撤回了参加诉讼的请求。研究所虽然分别向本案原、被告当事人提供了蚓激酶生产技术，但是与江中制药厂所指控的双龙公司所实施的不正当竞争行为无直接因果关系。一审法院对科技成果权属问题的认定，增加了案件的复杂程度，而且超出了本案应当予以审查的范围。

2、   案外人研究所与房地产公司联营、转让合同的性质、效力与江中制药厂实施的被控侵权行为也无直接因果关系，并且是由非合同当事人主张该技术转让合同、联营合同无效，合同当事人均为案外人，一审法院对此作出认定，又一次扩大了案件审理的范围，损害了案外人的利益。江中制药厂主张案外人之间签订的技术转让合同无效，其目的是否认双龙公司具有合法的生产、销售药品的资格。关于药品生产企业资格审定问题，我国有具体管理该项事务的行政部门，并有较为完备的法律、法规，企业能否从事药品生产经营，应当以有关行政管理机关的批准为准。被告是否具有药品生产经营的资格，既不属于人民法院审查确认的权限范围，又不属于不正当竞争诉讼审理的范围。

3、   双龙公司使用注册商标是否符合商标法规定的问题。《反不正当竞争法》第五条第（一）项规定，假冒他人注册商标损害竞争对手属于不正当竞争行为。本案双龙公司并未假冒他人注册商标，原告所主张的被告从案外人处许可使用并受让注册商标问题亦不属于本案不正当竞争诉讼审理的范围。

4、   关于双龙公司将丁铭臣等八位医生公开发表的论文改写成其生产的药品的临床试验报告问题。一审起诉时，丁铭臣等八位医生与江中制药厂作为共同原告起诉双龙公司不正当竞争、侵犯著作权。由于八位医生不具备不正当竞争诉讼原告主体资格，且著作权侵权诉讼能够为一个独立诉讼，一审法院将著作权侵权诉讼分案审理，在不正当竞争诉讼中就不宜再做出认定。

    二、法院审理查明，本案双龙公司在经营活动中违反诚实信用原则，实施损害竞争对手的侵权行为应是对商品作引人误解的虚假宣传。具体包括以下几个方面：

1，  双龙公司在《双龙制药》报上刊登文章称：“一项具有国际领先水平的生物制药成果－－蚓激酶生产专利，在京城1500万元巨资买断。”上述宣传有两处不实之处。首先，蚓激酶技术不是专利技术。专利权是指专利局代表国家授予发明人或者设计人或者他们所属的单位对其发明创造的独占实施权。研究所的蚓激酶生产技术并未申请和获得专利权，不能称之为专利技术。双龙公司将不是专利技术的蚓激酶生产技术称为专利技术是引人误解的虚假宣传。其次，双龙公司称该技术被“买断”并未全面说明情况，会引人误解。所谓“买断”，是指转让方与受让方签订的技术转让合同为独占实施许可合同。根据原《中华人民共和国技术合同法》第七十条的规定，独占实施许可合同的许可方（技术转让方）在已经许可受让方实施技术的范围内，不仅不得将该技术与第三方订立许可使用合同，而且自己也不得实施该项技术。本案中研究所将蚓激酶生产技术许可双龙公司使用，并约定在山东及其周边省份不再转让，而双龙公司在宣传材料中并未全面说明情况，亦属宣传中的不当行为。

2，  双龙公司在宣传中称其生产的产品是治疗心脑血管疾病的特效药，扩大了该药的适应症，属于误导消费者的行为，同时损害了在同一市场上竞争对手的合法权益，属于不正当竞争行为。《药品广告审查标准》第三条规定：药品广告内容应当以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准，不得任意扩大范围。在双龙公司经有关部门批准使用的说明书中，该药品的适应症为“本品适用于缺血性脑血管疾病的预防和治疗”，并不适用于心脑血管疾病的预防和治疗。虽然只有一字之差，但是这一差别会给消费者造成误导，带来不良后果，同时也损害了生产同一商品的竞争者的利益。

3，  双龙公司在广告中虚构并利用专家、医生形象对其产品进行赞誉。作为参与临床研究的脑血管病专家丁铭臣曾高度评价蚓激酶药品，双龙公司擅自将此改动为丁铭臣对该公司生产的产品的宣传。这种做法，既违背了丁铭臣的本意，也是一种误导消费者的虚假宣传，属于法律所禁止的行为。

三、  关于本案的损害赔偿如何计算。

知识产权纠纷案件的侵权损害赔偿一直是一个难题。有关法律和司法解释规定可以采用三种方法计算损害赔偿，即原告因侵权行为受到的实际损失，被告因实施侵权行为而获得的全部利润，以及不低于许可费的合理数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违法本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

本案江中制药厂起诉被告双龙公司实施不正当竞争行为，请求赔偿600万元经济损失，但并未提供计算赔偿数额的相应依据。经营者实施违反《反不正当竞争法》第九条规定的从事虚假宣传的行为，给他人造成的损害以及自己因此行为的获利，计算起来比较困难。对此，可以采取定额赔偿的方法，即：在已查明被告构成侵权并造成原告实际损害，但是原告损失与被告获利均不能确认的的情况下，在5000元至30万元的幅度内，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续时间、权利人因侵权受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度范围内确定。上述原则已为最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》所肯定。本案二审中，综合考虑了双龙公司不正当竞争行为给江中制药厂造成损害结果和不利影响的范围、程度，合理确定赔偿数额，再根据权利人因调查取证及诉讼支出的合理费用，确定双龙公司赔偿经济损失40万元。