申请再审人（原审被告、上诉人）：曾一兵

被申请人（原审原告、被上诉人）：北京市首饰厂

原审被告（上诉人）：广东省珠海市翡翠宝石首饰有限公司（简称珠海首饰公司）

一审案号：北京市中级人民法院（1992）中民字第2708号

二审案号：北京市高级人民法院（1993）高经终字第68号

审监案号：最高人民法院（1996）知监字第6号

案  情

原审审理查明：

    1985年，北京市首饰厂以北京故宫太和殿内皇帝宝座、台基、屏风等为原型制作了银花丝镶嵌的《金銮殿》工艺美术品，曾一兵等设计人员获得了奖励证书。曾一兵任北京市首饰厂厂长后，于1991年立意创作金花丝镶嵌的《金銮殿》工艺美术品，这一构思得到北京市工艺美术品总公司（简称工美总公司）认可，北京市首饰厂遂将金花丝镶嵌《金銮殿》列为92年开发项目。曾一兵开始在家设计图纸，其妻张明娟（时任北京市首饰厂副总工程师）也参与设计。1991年底，北京市首饰厂与北京市通商公司签订合作意向书，约定由北京市通商公司作为投资者向《金銮殿》项目投资600万元人民币，1992年起，双方又协商联合经营生产《金銮殿》，草拟了合同，其间，曾一兵向北京市通商公司提出14万元人民币的工艺设计费的问题，北京市通商公司分别于1991 年底和1992年初以购买黄金款名义向北京市首饰厂拨款300万人民币。1992年1月至3月，北京市首饰厂成立由设计人员和制作人员组成的《金銮殿》创作组，为《金銮殿》前期制作花费9万余元，用于购买资料、文具、涂料、油漆、打印机、翻拍、放大照片、维修场地等费用，并列明“由金銮殿专项款支出”。在此期间，北京市首饰厂与北京天鹅广告有限公司签订合同，委托该广告公司策划承办《金銮殿》新闻发布会、拍摄制作《金銮殿》专题艺术片。1992年3月2日，工美总公司召开市属企业1992年工艺珍品设计图纸审定会，目的是由专家认定待开发的项目是否为珍品，审定会邀请有关专家参加，曾一兵、张明娟代表北京市首饰厂带着他们绘制的一张《金銮殿》外观设计草图及曾一兵写的《〈金銮殿〉设计构思》（简称《构思》）一文参加。该《金銮殿》外观设计草图以北京故宫太和殿（也称“金銮殿”）内皇帝宝座及周围器物为原型绘制，仅显示出大体外轮廓，大部分器物及细部尚未勾描，所显示之轮廓大部分用铅笔线定位，宝座的上半部分及右侧香薰以重线勾定，其前景的四座香炉以淡线勾成，台座、屏风及屏风上中间、右二的龙以极淡的线勾画。《构思》一文包括以下几个部分：抒发作者对故宫太和殿的感情，简述故宫太和殿的历史，简单介绍北京市首饰厂对《金銮殿》题材的创作经历，简述《金銮殿》题材所采用的材料和工艺。该文的写作带有散文性质和文学色彩。在审定会上，专家确认了金花丝镶嵌《金銮殿》为开发珍品项目。根据专家意见，《金銮殿》更名为《金銮宝座》（“金銮宝座”为人们对故宫太和殿内安放的明代金漆雕龙皇帝御座的俗称）。1992年3月，曾一兵不服工美总公司调任，离开了北京市首饰厂，未将《金銮宝座》外观设计草图交给厂方，并称已将该图纸撕毁，但交回了载有该外观设计草图的照片。

    1992年4月，曾一兵开始为珠海首饰公司制作《金銮宝座》工艺美术品。珠海首饰公司计划为此项目共投资1800万美元，准备使用36公斤黄金，在国内花丝镶嵌工艺的基础上兼收并蓄国外加工手段和工艺。其间，曾一兵绘制了《金銮宝座》外观图和制作图共10张，该外观图的造型、图案与北京故宫金銮殿基本一致，故宫博物院研究员、国家文物鉴定委员朱家缙先生（曾参加1992年的图纸审定会）认为，该外观图与曾一兵在北京市首饰厂设计的《金銮宝座》外观草图不是同一作品。珠海首饰公司制作了《金銮宝座》模型并开始制作《金銮宝座》工艺美术品。1992年9月，珠海首饰公司召开《金銮宝座》新闻发布会，展示了《金銮宝座》模型，散发了宣传手册。该手册上载有《中国当代第一金玉国宝——金銮宝座》（简称《国宝》）一文，经对比，该文与《构思》一文有三部分文字完全相同，其中第一部分是对北京故宫太和殿历史的介绍，两文均引用自《北京紫禁城》、《中国宫廷知识词典》、《清宫述闻》等公开出版物；第二部分是对北京花丝镶嵌工艺的介绍，经比照《北京工艺美术》等有关工艺美术书籍，两文对所要使用的北京花丝镶嵌工艺所作介绍只是对工艺美术界认可的北京花丝镶嵌工艺的简单描述；第三部分是对《金銮宝座》的宣传、介绍，是曾一兵在《构思》一文中独创出来的。此外，该手册还使用了两张照片，所拍分别为1985年、1988年我国领导人及外国贵宾参观北京市首饰厂银花丝镶嵌《金銮殿》的情况。

    1992年10月，北京市首饰厂以曾一兵为被告向北京市中级人民法院起诉，请求法院依法认定《金銮宝座》设计图纸的著作权归北京市首饰厂所有，责令曾一兵停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失1500万元人民币。北京市中级人民法院在审理过程中，于1992年11月16日作出民事裁定：珠海首饰公司的《金銮宝座》设计图纸不得转移、隐藏、丢失，珠海首饰公司制作的《金銮宝座》，未经法院许可不得出境、预展、变卖、转让、隐藏。此后，珠海首饰公司停止制作《金銮宝座》。该院于1993年5月21日追加珠海首饰公司为被告。

原审判理和结果：

    一审法院认为：曾一兵在北京市首饰厂期间设计的《金銮宝座》设计图纸送工美总公司召开的市属企业1992年工艺珍品设计图纸审定会，经专家审定已予以批准、确认，该图纸的著作权已产生。曾一兵称该图纸著作权未产生，理由不足。该设计图纸，是在曾一兵任厂长后立意将本厂原银花丝镶嵌《金銮殿》创作为金花丝镶嵌，并得到总公司认可，已列为北京市首饰厂开发珍品项目。在图纸设计期间，北京市首饰厂在人员上给了支持，在物资上给予了充足的保障，且依据该设计图纸生产出的产品北京市首饰厂要承担一切责任，故该设计图纸的著作权应属北京市首饰厂所有。曾一兵称该图纸已撕毁，但未能提供证据证实。曾一兵、珠海首饰公司制作的《金銮宝座》所用名称与北京市首饰厂的完全一致，其设计模型及宣传图片、文字说明与北京市首饰厂的《金銮宝座》图形及《构思》一文有很多一致之处，故对北京市首饰厂《金銮宝座》设计图纸著作权构成了侵害。珠海首饰公司在使用曾一兵提供的有关资料时，未认真核实，对侵权也负有一定责任。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款、第十六条之规定，判决：一、曾一兵在北京市首饰厂期间设计的《金銮宝座》图纸的著作权属于北京市首饰厂所有；二、曾一兵、珠海首饰公司制作的《金銮宝座》侵害了北京市首饰厂设计的《金銮宝座》图纸的著作权，应停止侵害，并向北京市首饰厂赔礼道歉；三、曾一兵赔偿北京市首饰厂经济损失人民币26万元，珠海首饰公司负连带责任；四、驳回原、被告其他诉讼请求。

    宣判后，曾一兵、珠海首饰公司均向北京市高级人民法院提起上诉。曾一兵上诉称：一审判决不顾本案争议图纸创作没有完成这一基本事实，就判定该图纸的著作权已产生，没有法律依据；一审法院认定侵权的事实依据没有法律根据；曾一兵在珠海所画的设计图纸是一件独立的作品，并非北京市首饰厂的设计图纸；本案没有凭据证明北京市首饰厂向北京市通商公司借款300万元中含图纸设计费14万元。珠海首饰公司上诉称：一审判决认定主要事实不清、适用法律严重错误。

    二审法院认为：一审判决认定争议图纸的著作权已经产生，应受著作权法保护是正确的。一审判决认定曾一兵在北京市首饰厂期间绘制的《金銮宝座》外观设计草图是职务作品，该图纸除署名权外的著作权属北京市首饰厂所有是正确的，但一审判决引用著作权法第十一条第三款有误，应当引用第十六条第二款第（一）项。《构思》一文并非是对《金銮宝座》设计图纸的图样的说明，一审判决认定《构思》一文是对产品设计图纸的说明，并作为认定曾一兵、珠海首饰公司所为构成侵犯北京市首饰厂著作权的事实依据之一不妥，鉴于北京市首饰厂仅主张设计图纸的著作权，故本院对该文的著作权归属及是否存在侵权问题不予审理。曾一兵为珠海首饰公司制作与北京市首饰厂属同一项目的金花丝镶嵌《金銮宝座》，其为珠海首饰公司绘制的《金銮宝座》外观图与在北京市首饰厂绘制的外观设计草图有不少相同之处，故可以认定曾一兵所为对北京市首饰厂《金銮宝座》外观设计草图著作权构成侵权。珠海首饰公司使用曾一兵绘制的侵权图纸制作《金銮宝座》工艺美术品也构成对北京市首饰厂著作权侵权。珠海首饰公司在其宣传手册中使用两张照片的行为是不正当竞争行为，其对此行为给北京市首饰厂造成的损害应承担民事责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决：驳回上诉，维持原判。

申请再审理由：

    申请再审人曾一兵不服该判决，向最高人民法院申请再审称：其为珠海首饰公司绘制的《金銮宝座》外观设计图对其在北京市首饰厂期间设计的《金銮宝座》外观设计草图不构成侵权，请求驳回被申请人的诉讼请求。理由如下：一、二审判决认定事实不清。二审判决认定曾一兵离开北京市首饰厂带走了《金銮宝座》外观设计草图与事实不符，有证人汲惠祥证言证明曾一兵将该草图在家中撕毁。二审判决认定曾一兵为珠海首饰公司绘制的《金銮宝座》设计图纸与曾一兵在北京市首饰厂设计的《金銮宝座》外观设计草图基本相似，有意忽略两张外观图均为曾一兵依同一题材，参照同一物件绘制而成的事实。二、二审判决适用法律不当。曾一兵认为著作权法中所称的设计图纸本身的用途是依据图纸制造某种物品，而依不完整的设计图纸无法制作出相应的物品，未完成的设计图是无用的东西，不受法律保护，本案应依照“著作之著作权自作品完成之日起产生”的有关规定来认定本案诉争的作品未完成，故不享有著作权。是否构成侵权并不在于两个设计图纸间是否有相似之处，而在于后者是否复制或抄袭了前者，而法庭调查中北京市首饰厂没有提供任何证据证明曾一兵为珠海首饰公司绘制的全套设计图纸是复制、抄袭、利用、参考了其在北京市首饰厂期间设计的《金銮宝座》外观草图，故二审判决依据两张图纸有相似之处就认定侵权，没有法律依据。

指令再审理由和结果：

最高人民法院经审查申请再审人的申请理由和原审判决后认为：一、关于曾一兵、珠海首饰公司是否构成著作权侵权问题。二审判决认定曾一兵构成侵犯争议图纸著作权的依据是曾一兵绘制的第二份图纸与其绘制的第一份图纸有“不少相同之处”。但是，上述两份图纸均以北京故宫金銮殿为原型，客观上即存在相同之处。在认定曾一兵绘制的第二份图纸是否侵权时，应当认定其绘制的第一份图纸是否具有和具有哪些受著作权法保护的独创性，同时应当认定曾一兵在绘制第二份图纸时，是否具有抄袭、剽窃，未经许可复制等非法使用第一份图纸的行为。然而，北京市首饰厂对此均未能提供证据证明。因此，二审判决认定曾一兵侵犯北京市首饰厂著作权的事实依据不足。根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条第二款的规定，按照平面设计图纸制作立体工业品的行为不构成侵犯著作权，而二审判决以珠海首饰公司使用曾一兵绘制的第二份图纸制作工艺美术品为由，认定珠海首饰公司构成侵犯著作权，法律依据亦不足。曾一兵因其主观过错未交回第一份图纸，给北京市首饰厂造成了一定的损失，因而构成侵犯北京市首饰厂关于该图纸的财产权，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，应当承担民事责任。二审判决对此未予处理不妥。二、关于珠海首饰公司不正当使用照片问题。关于珠海首饰公司不正当使用照片行为的定性问题，由于北京市首饰厂在起诉状及一审庭审过程中均未对此提出诉讼请求，被告亦未对此进行抗辩，该问题不属本案审理范围。二审判决认定珠海首饰公司实施该行为是不正当竞争行为，应承担民事责任，剥夺了珠海首饰公司抗辩及上诉的诉讼权利，显属失当。该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款、第一百八十三条的规定，以原审判决认定事实不清，适用法律错误为由，于1998年8月5日以（1996）知监字第6号民事裁定书裁定：一、本案指令北京市高级人民法院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原判决的执行。

再审期间，北京市高级人民法院另查明：1994年9月26日，珠海首饰公司法定代表人李少铭因涉嫌犯罪，被江苏省公安厅刑事拘留，1995年12月5日被逮捕。珠海首饰公司自李少铭被刑事拘留后，一直未经营，员工已解散，长期未参加企业年检，租赁的经营场所已被出自租人收回，公司财产及设备被江苏省公安厅查封。经依法送达，该公司没有任何人以合法身份代理参加诉讼，未履行诉讼的权利义务。

再审审理过程中，经法院主持调解，曾一兵与北京市首饰厂自愿达成如下协议：一、曾一兵为珠海首饰公司绘制《金銮宝座》外观图之行为对北京市首饰厂《金銮宝座》外观设计草图著作权不构成侵权；二、因本案纠纷给曾一兵本人造成的一切精神损失及经济损失，曾一兵放弃向北京市首饰厂主张偿付的权利；三、北京市首饰厂向曾一兵一次性支付曾一兵二审上诉费两万元；四、由本案纠纷引起的其他问题，双方不再主张权利。一、二审诉讼费各6410元均由北京市首饰厂负担。北京市高级人民法院认为上述协议符合有关法律规定，于2000年8月30日制作（1998）高知再终字第67号民事调解书对上述协议予以确认。

评  解

    本案要点如下：

    一、对争议图纸的著作权是否产生及其归属的认定

本案争议的《金銮宝座》外观设计草图，虽然是对实物的临摹，但其仍然是从立体到平面再创作的作品，应当受著作权法保护。曾一兵虽未完全画完该图，但其某些设计构思已经以图样的形式反映出来，因此，应当认为该图已经产生著作权。《金銮殿》（后更名为《金銮宝座》）是北京市首饰厂92年的开发项目，曾一兵绘制该图，是为了完成该厂的工作任务，因而该图是一件职务作品。曾一兵创作该图，主要利用了北京市首饰厂的资金等物质条件，且该图由北京市首饰厂承担责任，根据著作权法第十六条第二款第（一）项的规定，该图除署名权外的著作权应当归北京市首饰厂所有。曾一兵认为未完成的设计图不受法律保护，故争议的外观设计草图的著作权尚未产生的主张不能成立。

二、对《构思》一文性质的认定

    产品设计图纸的说明是以图纸为说明对象的，是对图纸的具体图形、所用材料和工艺的详细说明，是构成产品设计图纸的一部分。而《构思》一文是曾一兵为了宣传、介绍《金銮宝座》这一珍品项目，促使与会专家认识到这一项目的意义和价值而写作的，而且其内容和写作方式均不符合作为对图样的文字说明应具备的特点。因此，《构思》一文并非对产品设计图纸的说明。二审判决对此已作出了正确认定。

    三、对曾一兵、珠海首饰公司是否构成侵权的认定

    二审判决认定曾一兵、珠海首饰公司构成侵犯争议图纸著作权的依据是两张外观设计图纸有“不少相同之处”，这一认定似缺乏事实和法律依据，理由如下：

    （一）著作权法第四十六条第（一）、（二）项规定：“剽窃、抄袭他人作品的”、“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”属于侵权行为。但是，两个有不少相同之处的作品是否必定构成复制或抄袭，并不能一概而论，要视案件的具体情况来定。本案中，曾一兵在北京市首饰厂期间设计的图纸及其在珠海首饰公司绘制的图纸、制作的模型均以北京故宫金銮殿为设计原型，有不少相同之处有其必然性。故宫金銮殿的造型、图案是古代艺术家创作的，已进入公有领域，因此，在确认后者是否侵权时，不能把已进入公有领域的北京故宫金銮殿的造型、图案、线条等划入先行创作完成作品的著作权人的专有领域中，而是要确认后者是否直接复制了前者，或后者是否使用了前者对造型、图案等的独创性设计。但是，北京市首饰厂不能提供证据证明珠海首饰公司的设计图纸直接复制或使用了其设计图纸，而两张图纸不是同一作品，却说明了珠海首饰公司没有直接复制或使用北京市首饰厂的外观设计图纸；另外，北京市首饰厂也不能证明其外观设计图纸有何具体的独创性设计及珠海首饰公司的图纸抄袭、剽窃了哪些独创性设计。因此，不能简单地以“有不少相同之处”即认定构成侵权。

    （二）著作权法第五十二条第二款规定：“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制”，即从平面到立体制作工业品的行为不构成侵犯著作权。本案中，北京市首饰厂和珠海首饰公司的图纸均是为了完成工艺美术品的制作而绘制的外观设计图纸，其性质应当是著作权法第三条第一款第（六）项规定的“产品设计图纸”，金花丝镶嵌《金銮宝座》工艺美术品属于工业品的范围，因此，珠海首饰公司制作工艺美术品的行为符合著作权法关于从平面到立体的制作行为的规定，不构成侵权。

    基于以上事实与法律规定，曾一兵、珠海首饰公司不构成侵犯北京市首饰厂《金銮宝座》外观设计草图的著作权，不应承担侵犯著作权的民事责任。二审判决认定曾一兵、珠海首饰公司构成侵犯著作权似属错误。

    但是，曾一兵因其主观过错未交回争议图纸，给北京市首饰厂造成了损失，因而构成侵犯北京市首饰厂关于该图纸的财产权。北京市首饰厂是争议图纸的所有权人，对该图有占有、使用、处分和收益的权利。曾一兵离开北京市首饰厂后，未交回图纸，使北京市首饰厂无法继续进行《金銮宝座》开发项目，只得重组创作组重新绘制外观设计图纸，北京市首饰厂为此遭受了一定的损失，根据民法通则第一百零六条第二款的规定，曾一兵应承担民事责任。