申请再审人（原审被告、上诉人）：中国食用菌技术开发有限公司（简称中菌公司）

    被申请人（原审原告、被上诉人）：牛满江

    一审案号：北京市第一中级人民法院（1995）一中知初字第2号

    二审案号：北京市高级人民法院（1997）高知终字第26号

    审监案号：最高人民法院（1997）知监字第66号

案  情

原审审理查明：

    北京市高级人民法院终审审理查明：1993年10月，牛满江经他人介绍与中菌公司法定代表人潘自航相识。同年10月28日，牛满江为中菌公司的产品灵芝孢籽粉题词两幅，一幅内容为“贺自航灵芝孢籽粉赴美展览，育天下灵丹，除人间绝症”，另一幅内容为“自航灵芝孢籽粉，生命科学之光”，牛满江将上述两幅题词交给了中菌公司。1994年3、4月间，中菌公司委托南京金城塑料制品厂（简称金城厂）经营部制作了印有牛满江题词手迹“育天下灵丹，除人间绝症”的包装袋500只，每只包装袋装“自航灵丹”（即灵芝孢籽粉）2克，并交由中华红康实业发展中心（简称红康中心）及安徽省马鞍山市顺达公司北京分公司（简称顺达北京公司）销售。牛满江于1995年4月28日以中菌公司侵犯其著作权向北京市第一中级人民法院起诉，请求法院判令中菌公司立即停止侵权、公开赔礼道歉，赔偿原告不少于500万元人民币的经济损失及原告因提起本案诉讼而支出的费用。

    一审期间，牛满江向法院提交了300袋2克装的印有其题词“育天下灵丹，除人间绝症”的“自航灵丹”。该300袋“自航灵丹”的包装袋上盖有中菌公司的钢印，但包装袋光洁度不同，字体的颜色、位置排列也有差别，其中字体颜色存在从大红到粉红的差别。一审中，牛满江向法院提交了对金城厂经营部经理汤秀兰的调查笔录，汤秀兰证明金城厂只印制了大红颜色的包装袋500只，粉红色的包装袋不是该厂印制的。二审中，中菌公司向法院提交了对汤秀兰的调查笔录，汤秀兰称因手工印刷可能造成字体颜色、排列位置的差别。

    中菌公司未在一审法院限定的期限内提交一审法院要求中菌公司提交1993年12月至1994年12月间该公司生产及销售“自航灵丹”的帐目，也未提交将印有牛满江题词的包装袋包装的“自航灵丹”赠送有关人士的记录。1994年4月26日，中菌公司与红康中心联合发布告医界同仁和社会公众书，其中载明：自航牌降癌灵丹根据病情，每天服3次，每次服0.5至1.5克，10天为一个疗程。1994年10月10日《中国特产报》刊登了该报记者东方正海采访潘自航后撰写的文章，称：“自航灵丹”临床已治疗上万例。同年12月12日，该报刊登了东方正海采访潘自航后摘编的13人来信，经计算，人均使用“自航灵丹”66克。

原审判理和结果：

一审法院认为：牛满江的题词手迹为书法作品，应受著作权法保护。中菌公司在获得该作品后，取得了作品原件的物权，但并未取得著作权，其未经牛满江许可，将牛满江的部分题词手迹使用在其产品的包装上，利用牛满江的声誉进行商业销售活动，侵害了牛满江的著作权。中菌公司称印有牛满江部分题词手迹的包装袋封装“自航灵丹”后仅作为礼品分赠有关人士，但未提供相应的证据支持，且上述产品的包装袋上亦未注明赠送或非卖品的字样，故法院对该抗辩理由不予采信。金城厂的同一工作人员两次证言前后矛盾，故法院对中菌公司关于其仅印制500只带有牛满江题词的包装袋的抗辩理由不予采信。中菌公司未证明带有牛满江题词手迹的包装袋的印制数量，也未提交其1994年度的生产及销售总量的相关帐目，亦未对其法定代表人在接受记者采访时所述相应数据进行自我辩解，应承担由此产生的法律后果。牛满江索赔额过高，不予全额支持。具体赔偿数额由法院根据案件的具体情况酌情确定。根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（二）项之规定，判决：一、被告立即停止侵权；二、被告在《中国特产报》上刊登声明，公开向原告赔礼道歉；三、被告赔偿原告30万元人民币；四、被告赔偿原告因本案诉讼而支出的调查取证费1287元；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7010元由被告中菌公司负担。

中菌公司不服，向北京市高级人民法院上诉称：牛满江的题词是为产品而作，用于产品本身并无不当；上诉人使用牛满江的题词是无意的，也未销售有牛满江题词的产品；一审判决毫无根据地推断上诉人一年的生产数量，据此判决上诉人承担高额赔偿费用，对上诉人明显不公。

    二审法院认为：牛满江为中菌公司产品的题词具有独创性，符合作品的构成要件，应受著作权法保护。牛满江虽然将该作品的原件交给了中菌公司，但并未将该作品的著作权一同转让。中菌公司取得了牛满江题词原件的物权，但没有取得著作权。中菌公司未经牛满江的许可，擅自使用牛满江的作品，其行为构成了对牛满江著作权的侵害，应承担侵权的民事责任。中菌公司未能举出确切证据证明自己印制带有牛满江作品的包装袋的数量，又不提供相关的生产、销售的帐目，故法院可以根据案件的具体情况酌情确定本案的赔偿数额。一审法院根据中菌公司曾公开宣传过“自航灵丹”（即灵芝孢籽粉）的使用人数及使用数量，在综合考虑中菌公司侵权的事实、后果及每袋产品的销售利润的基础上确定其赔偿数额是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各7010元，由中菌公司负担。

申请再审理由：

    申请再审人中菌公司不服该判决，向最高人民法院申请再审称：一、牛满江的题词是其主动赠予的，其内容是直接对灵芝孢籽粉的赞誉，在灵芝孢籽粉商品包装上使用此题词，只是再现对产品赞誉本身这一客观事实，牛满江未规定在灵芝孢籽粉的包装上不能使用其题词，故这种使用不应视为侵犯著作权。二、中菌公司没有委托任何单位销售过带有牛满江题词的产品，而且牛满江没有任何证据证明中菌公司销售过带有其题词的产品。 三、二审判决在确定中菌公司使用牛满江题词的数量时，偏离客观事实，在程序上也是不公正的。（一）对于中菌公司使用牛满江题词的数量这一对全案起重要作用的证据，一、二审法院均未依中菌公司的要求到南京调查、传有关证人到庭、鉴定及对二审时中菌公司提交的有关证言及金城厂印刷设备的照片证据进行核实，而是仅凭直观观察便认定金城厂提供的只印制500袋的证据不能成为判断中菌公司使用牛满江题词数量的根据。（二）牛满江提供的印有牛满江题词的物证，均来自红康中心，而红康中心与中菌公司在另一案中存在着诉讼上的利害关系，故从红康中心获得的证据不能简单采信。（三）从时间和必要性上看，中菌公司即使客观上使用了牛满江的题词，但其时间和数量是有限的。首先，中菌公司有其它产品包装形式，其曾在南京红帆厂印制了5万只1克装的产品包装袋；其次，在中菌公司印制牛满江题词的包装袋后不久，红康中心与中菌公司合作关系破裂，红康中心将牛满江的题词多次在报纸和资料上刊登、散发，并企图剽窃中菌公司的成果，在此情况下，中菌公司无使用牛满江的题词作包装宣传的必要；第三，1994年9月12日，“自航灵丹”已正式获得批号，中菌公司无理由不使用有正式批号的包装。（四）二审判决以报刊对潘自航的采访报导及中菌公司未能提交全年生产情况为依据推断赔偿数额过于武断。首先，带有商业色彩的报刊无事实根据，不能成为可以直接引用的证据，灵芝孢籽粉的实践与利用已有20多年，不能都算到1年的帐上；其次，关于不能提供当年生产帐目问题，中菌公司已书面说明，是因涉及与合作方纠纷，该帐正在异处查封，并非不予提供。

指令再审理由和结果：

    最高人民法院经审查申请再审人的申请理由和原审判决后认为：一、关于中菌公司是否构成著作权侵权问题。本案中牛满江的两幅题词，是对中菌公司灵芝孢籽粉的赞誉，中菌公司在产品上使用牛满江题词的行为是否构成侵犯著作权，应当在征求有关专家意见后慎重研究。二、关于赔偿问题。原一、二审判决依据中菌公司通过新闻媒体进行宣传的产品数量确定赔偿数额为30万元人民币，但该数量包括了牛满江题词前已销售了的产品数量，故两审判决在处理赔偿损失问题上缺乏事实依据。三、本案证人汤秀兰，是南京金城塑料制品厂经营部负责人，并不直接参与具体印刷工作。原审法院以包装袋上字体的颜色、位置排列有差别为由认定中菌公司印制了不同版本包装袋，事实依据有所欠缺。即使中菌公司提供了印制包装袋数量的证据，仍难以认定这些包装袋均是带有牛满江题词的包装袋。在未取得其他证据证明中菌公司的印制数量超过500只的情况下，仅以汤秀兰的两次证言前后矛盾为由，对中菌公司关于包装袋印制数量的抗辩理由不予采信，似有不当。该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款、第一百八十三条的规定，以原审判决认定事实不清为由，于1998年5月8日以（1997）知监字第66号民事裁定书裁定：一、本案指令北京市高级人民法院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原判决的执行。

    北京市高级人民法院再审审理认为：公民的著作权受法律保护，任何侵犯他人权利的行为都是被法律所禁止的。牛满江为中菌公司产品题词的手迹已构成作品，应受我国著作权法的保护。中菌公司在未经牛满江许可的情况下，将其题词手迹使用在该公司的销售产品的包装上，已构成对牛满江著作权的侵害，应承担相应的法律责任。故原判认定中菌公司的行为构成侵权正确，中菌公司所称其行为不构成侵权的理由不能成立。中菌公司的行为虽然构成侵权，但中菌公司并非将牛满江的题词作为单独的作品销售，其侵权的情节、后果不同于单独销售他人作品的情况。因此，原判中菌公司赔偿30万元数额过高，应酌情减少赔偿数额。该院根据本案侵权的事实、情节及后果，依照《中华人民共和国著作权法》第四十三条（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，于1999年12月22日以（1998）高知再终字第26号民事判决书判决：一、维持一审判决第一、二、四、五项；二、撤销一审判决第三项；三、中菌公司向牛满江赔偿人民币5万元。一审、二审案件受理费各7010元，各由牛满江负担5842元，中菌公司负担1168元。

    中菌公司不服该再审判决，向最高人民法院申请再审称：一、中菌公司没有印制过带有牛满江题词的“自航灵丹”的包装袋，判决书事实部分的表述与实际情况不符；二、牛满江的起诉状中称“自航牌灵丹”为“非法药品”，为非法药品的题词不但没有著作权，不应受到法律保护，而且题词者还应受到法律的惩处；三、牛满江的行为构成诽谤罪；四、牛满江在本案诉讼过程中提供的证据为伪证，不能采信；五、牛满江诉中菌公司侵权是一场阴谋。

最高人民法院经审查申请再审人的申请理由和再审判决后认为：再审判决在认定事实和适用法律方面是正确的。再审判决根据南京金城塑料制品厂的证言及实物包装袋等证据认定中菌公司委托南京金城塑料制品厂印制了带有牛满江题词的灵芝孢籽粉包装袋500个，有充分的事实依据，中菌公司在一、二审诉讼过程中从未对此提出异议，且在递交最高人民法院的第一次申请再审材料中还予以确认，中菌公司虽在本次申请再审时对此予以否认，但未提供任何相应的证据。再审认定牛满江的题词手迹构成作品，符合《中华人民共和国著作权法》第二条关于作品构成要件的规定，中菌公司以牛满江在起诉状中所称“自航牌灵丹”为“非法药品”为由，认为该题词不享有著作权，没有法律依据。产品包装上书法作品的著作权侵权赔偿数额的确定与该产品的销售利润不能简单等同，原审并未将中菌公司所称的“伪证”作为定案依据。至于牛满江是否构成诽谤罪以及其起诉中菌公司出于何种目的，不属本案审理范围。该院于2000年6月17日以（2000）知监字第22号驳回再审申请通知书，驳回了中菌公司的再审申请。

评  解

本案要点如下：

一、 两审判决认定中菌公司构成侵犯著作权是正确的

    牛满江的题词作品无论是否牛满江主动赠予中菌公司的，牛满江无论是否预先规定中菌公司在灵芝孢籽粉的包装上不能使用其题词，均不影响牛满江对其题词作品著作权的享有，也不影响中菌公司因擅自使用牛满江的题词而构成了侵犯著作权。因此，中菌公司关于其不构成侵犯著作权的申诉主张不能成立，两审判决对中菌公司侵权行为的定性是正确的。

    二、两审判决认定中菌公司曾销售过带有牛满江题词的产品是正确的

    中菌公司称500袋带有牛满江题词的产品均作为礼品分赠有关人士，并没有委托任何单位销售过该产品，但是中菌公司在一、二审中均未提供充分的证据证明，且上述产品的包装袋上亦未注明赠送或非卖品的字样。而牛满江提供的证据除红康中心副总经理王林的证言外，有国家科委中国科技交流中心杜修锐的证明材料可以证明顺达北京公司（中菌公司的合作伙伴）曾销售过带有牛满江题词的“自航灵丹”。因此，中菌公司关于该问题的申请理由不能成立。

    中菌公司认为带有商业色彩的报刊无事实根据，不能成为可以直接引用的证据，但因其在一、二审过程中均未对报刊的相关数据进行辩解，故该申请理由也难以成立。

    三、两审判决在确定侵权赔偿数额问题似有不妥

    首先，金城厂汤秀兰作为经营部负责人，并不直接参与具体的印刷工作，其前后两次证言不一致，可能是由于不了解手工操作印刷方法所致。中菌公司印制带有牛满江题词的包装袋数量是本案确定侵权赔偿额的关键，金城厂汤秀兰的证言是本案的重要证据，而一、二审法院均未到南京金城厂调查取证、未传唤有关证人到庭、未对有关物证进行鉴定、亦未取得其他证据证明中菌公司的印制数量超过500只，在不能排除汤秀兰可能存在认识失误的情况下，简单地以汤秀兰的两次证言前后矛盾为由否定中菌公司只印制500只的抗辩理由，似有失妥当。对中菌公司印制数量这一重要证据，法院应进一步查证。如果汤秀兰的第二次证言经查证属实，而牛满江又不能提供其他证据证明中菌公司的印制数量超过500只，则可以认定中菌公司印制带有牛满江题词包装袋的数量是500只，中菌公司的侵权赔偿数额应以500袋为基础计算。

    其次，两审判决以中菌公司的销售利润为基础确定本案著作权侵权的赔偿数额，与商标侵权案件有所混淆，而且该判决将中菌公司曾公开宣传过“自航灵丹”的使用人数（上万例）及使用数量（每天服3次，每次服0.5至1.5克，10天为一个疗程，人均服用66克）为计算依据，将中菌公司以往销售的全部产品均按照使用了牛满江题词而构成侵权来计算，没有考虑到中菌公司的产品在牛满江题词前早已有销售，似有不妥。

再审判决在赔偿问题上纠正了原审的不妥之处，作出了正确处理。