上诉人（原审被告）：顺德市飞马广告礼品公司(简称飞马公司)

    上诉人（原审被告）：顺德市飞马金属制品厂(简称飞马制品厂)

    被上诉人（原审原告）：天津市体育服务公司天体阁商店精品分店(简称天体阁商店)

    一审案号：天津市第一中级人民法院（1996）一中知初字第9号

    二审案号：天津市高级人民法院（1997）高知终字第1号

    再审案号：天津市高级人民法院（1999）高再监知再终字第1号

    提审案号：最高人民法院（2000）知提字第1号

案  情

原审审理查明：

1993年4月18日，天体阁商店(乙方)与飞马公司(甲方)签订供货合同及制作第43届世乒赛高档纪念品合同的补充协议。供货合同约定：乙方委托甲方生产第43界世乒赛高档纪念品3000套，单价1500元，总金额450万元，纪念币一套三枚，按客户审定并确认的图形制作，采用进口紫铜为原材料，表面镀金(银)，内包装盒为红木盒，外包装为锦盒，甲方代办客运到天津，运费由乙方负担。补充协议约定：乙方须为甲方提供销售第43届世乒赛高档纪念品的专利证明及有关文件，乙方负责委托公证部门监督生产，生产完毕即销毁模具及废、次品，整套纪念品由外包装、内包装及三套纪念币组成；纪念币的图案及制作要求均按乙方确认的彩图制作；该套纪念币的版权归乙方所有，甲方在未经乙方许可的情况下，不得擅自生产及销售；违约责任：双方如有违反合同条款(包括补充协议)者，按合同法有关规定予以处罚。1993年4月24日，天津市第43届世乒赛集资部与天体阁商店签订委托书，授权天体阁商店委托飞马公司加工、生产3000套纪念品(使用世乒赛会徽、吉祥物标志的高档纪念币)。合同履行过程中，飞马公司将合同约定的义务交飞马制品厂承担。飞马制品厂于1993年6月开始生产涉诉纪念币，共生产3028套。同年9月至12月，飞马制品厂分批向天体阁商店发送涉诉纪念币3000套。1994年3月18日，飞马公司与天体阁商店又签订付款协议书，就包装存在的质量问题折抵部分费用退还天体阁商店达成一致意见，并由飞马公司多发送18套(没有包装)以备天体阁商店在销售过程中的商品损失。1993年8月15日，天体阁商店和飞马公司在天津市公证处监督下进行点版验收，确认该高档纪念币已经制作完毕，总数共计3000套，准确无误，并于当日将制作上述纪念币所使用的模具及废品全部当众销毁。对此，天津市公证处出具了公证书。销毁的纪念币模具中涉诉的一枚并不缺少字母w。

天体阁商店在销售纪念币的过程中，于1995年3月从消费者的反映中发现纪念币中有一枚英文单词“world”中缺少字母w，并在本店和多家购币单位中发现此类错币共计890套。天体阁商店向法院提交的录像带表明，1995年10月6日，在飞马制品厂北京办事处的展台上存有本案涉诉纪念币，其中一枚缺少字母w。飞马公司和飞马制品厂对该录像带表示异议，二审法院委托天津市公安局对该录像带中有关涉诉纪念币的内容进行真实性和完整性鉴定。结论为：送检的录像带要求检验部分为一次拍摄完成没有经过后期加工，属于原始拍摄记录。另外，原审法院还查明，据《深圳商报》1995年6月9日报道，涉诉纪念币在当地的市场售价为3988元。

原审判理和结果：

一审法院认为：天体阁商店与飞马公司签订的供货合同书以及补充协议依法有效，其中关于第43届世乒赛纪念币的版权归天体阁商店所有，并由天体阁商店提供生产销售第43届世乒赛纪念品专有权利证明等内容依法应予保护。天体阁商店是本案适格当事人。飞马公司和飞马制品厂违反合同约定，未经天体阁商店许可擅自生产原告拥有版权的纪念币，且违反我国著作权法的有关规定，歪曲、篡改原告拥有版权的作品，严重侵犯了原告的著作权，对此，飞马公司和飞马制品厂应当承担停止侵权行为并对原告负连带赔偿责任。一审判决：1、飞马公司、飞马制品厂立即停止侵犯天体阁商店著作权的行为；2、飞马公司、飞马制品厂自行销毁现存的错币及其模具；3、飞马公司赔偿天体阁商店经济损失641万元，飞马制品厂负连带责任。

飞马公司、飞马制品厂不服一审判决，上诉称：认定涉诉纪念币版权归天体阁商店无足够合法有效的证据，天体阁商店不是适格原告，录像带不是合法、有效的证据，原审法院适用法律错误，请求撤销原判，驳回天体阁商店的全部诉讼请求。二审法院经过审理，基本维持原判，只在经济损失赔偿数额上予以改动，判决赔偿天体阁商店经济损失434万元。

再审理由和结果：

    飞马公司和飞马制品厂不服二审判决，向最高人民法院申诉。经过审查有关证据材料，最高人民法院以原审认定事实不清，适用法律错误，指令二审法院另行组成合议庭再审。经过再审，天津市高级人民法院认为：天体阁商店与飞马公司签订的供货合同已经明确约定著作权的归属，天体阁商店的著作权应受法律保护。天体阁商店提供的录像带显示，飞马制品厂北京办事处的展台上所展示其生产的第43届世乒赛纪念币中，涉诉一枚的英文单词world缺少字母“w”。该录像带经过公安部门鉴定，其真实性应予认定，该录像带拍摄于公开展示的场所，不属于禁止拍摄的场所，拍摄内容是公开的纪念币，不属于所谓的“偷拍”，其合法性也应予认定。该录像带以及飞马公司向天体阁商店交付的890套缺少字母“w”的纪念币，证明涉诉缺少“w”的纪念币出自飞马公司。依据有关专家的意见，用已经公证销毁的不缺少“w”的模具不可能生产出缺少“w”的纪念币，故应认定飞马公司另开了一套模具，属于盗版行为。飞马公司将缺少字母“w”和不缺少字母“w”的纪念币混装交付给天体阁商店并收取价款，应认定其销售了盗版的纪念币，即客观上实施了生产、销售盗版纪念币的行为。飞马公司没有按约定经公证销毁盗版模具，也未告知天体阁商店该套模具的存在，并拒绝承认该模具的存在，应认定其主观上有盗版的故意。飞马公司未经著作权人许可，以营利为目的复制发行其作品，侵犯了天体阁商店的著作权。原审认定歪曲、篡改天体阁商店享有著作权的作品，适用法律有欠妥当。飞马制品厂与飞马公司的法定代表人为同一人，应认定两当事人恶意串通，共同构成侵权。鉴于飞马制品厂在涉诉期间已经注销，赔偿损失的法律责任由飞马公司承担。飞马公司生产并销售给天体阁商店的盗版纪念币890套，每套价款为1500元，共计为133.5万元。鉴于飞马公司的盗版行为危害严重，在确定损失赔偿的原则时应考虑惩性罚素，结合天体阁商店与飞马公司签订的合同总价款为450万元，据当时报纸报道涉诉纪念4000元的售价说明该纪念币具有收藏价值，以及因飞马公司拒绝提供生产盗版纪念币的模具而使侵权行为处于持续状态等惩罚性因素，应酌情以133.5万元的三倍即400.5万元作为损失赔偿。再审判决只在经济损失赔偿部分作了改动，在适用法律方面认为原审适用歪曲、篡改作品有误，其余部分未作改变。

飞马公司不服天津市高级人民法院的再审判决，再一次向最高人民法院提出申诉。最高人民法院以再审判决事实不清适用法律错误提审了本案。目前，此案正在审理过程中。

评  解

    本案涉及的主要问题是天体阁商店指控飞马公司侵犯其著作权的证据是否充分，最高人民法院两次做出裁定认为该案“事实不清，适用法律错误”，那么在审理著作权侵权案件时，在查明事实和适用法律上应当注意什么问题。

    一、关于本案案由

本案双方当事人订立了供货合同书，约定由飞马公司为天体阁商店加工制作纪念币，由天体阁商店支付总金额，由飞马公司交付纪念币。从合同约定的内容看，本案应属于定作合同关系，即飞马公司生产涉诉的纪念币是基于天体阁商店的委托，所开模具是依据合同约定，其行为应当认定为合法有效。天体阁商店在销售过程中发现有错币，其中一枚中缺少字母“w”，应属外观质量纠纷。天体阁商店在验收货物时并未对涉诉纪念币的质量问题提出异议，在法律规定的期限内也未提出异议，只是在纪念币售出后才向飞马公司提出890套纪念币缺少字母w。因此，本案纠纷实质上应属合同纠纷，其权利义务关系应当依照双方当事人的合同约定及相关合同法规定予以确认。

    二、关于本案天体阁商店指控飞马公司侵权的证据问题

    民事诉讼法规定，当事人对自己的主张有义务提供相应的证据。现从以下几个方面分析

1、本案天体阁商店指控飞马公司侵犯其著作权的证据：

天体阁商店在当时验收货物以及法律规定的期间内没有对飞马公司交付的纪念币提出异议，无法证明其出售后又收回的890套错版纪念币出自飞马公司，更没有证据证明飞马公司未经著作权人许可，以营利为目的、复制发行其作品。飞马公司多生产的28套纪念币无偿交付天体阁商店18套，其余10套用于飞马公司展示等用途。法院审理查明的事实中没有发现飞马公司有销售涉诉纪念币的行为。

2、天体阁商店提供的录像带能否证明飞马公司侵权。

天体阁商店在拍摄该录像带时，没有告知对方，也没有经过对方的许可。关于该证据的合法性问题，原审法院认为录像带的拍摄场所不属于禁止拍摄的场所，内容也是公开展示的纪念币，不属于偷拍，是合法拍摄。关于视听资料证据的合法性问题，最高法院法复(1995)2号批复规定，未经对方许可录制，以不合法的手段取得得证据，不能作为证据使用。上述批复在人民法院审判实践中的指导意义在于强调民事诉讼中当事人证据调取的程序的合法性。有些证据虽然能够证明客观事实的部分或者全部，但是由于取得的手段不合法，也不得作为证据使用。因此，本案天体阁商店所提供的录像带作为证据，其合法性值得商榷。

退一步讲，即使可以将该录像带作为本案证据，仅能证明飞马公司在为天体阁商店定作纪念币的过程中，出现过错版，有质量问题，应当按照双方当事人约定和法律规定追究质量违约的责任，并不能证明飞马公司有另开模具复制、发行的行为。一审法院对飞马公司北京办事处展台进行诉讼保全，结果是并没有发现缺少字母“w”的纪念币。在两份结论完全相反的证据同时存在的情况下，人民法院进行证据保全而取得的证据，其证明力要高于当事人自行取得的证据。

三、 关于本案适用法律问题

原审法院适用《中华人民共和国著作权法》第四十五条第(四)项、第四十六条第(二)项的规定，判决飞马公司侵犯著作权。关于歪曲、篡改他人作品，应当是指歪曲、篡改原作者思想或作者的意思表示。如果飞马公司交付给天体阁商店的纪念币中确实缺少“w”，属于无意丢失，不能适用这一条规定。关于未经著作权人许可，以营利为目的复制、发行其作品问题，首先没有飞马公司对外销售涉诉纪念币的证据；其次，飞马公司交付天体阁商店并收取价款，是依据双方当事人的供货合同，不是未经著作权人许可的复制行为；再次，如果有证据证明飞马公司确实另开一套模具加工涉诉纪念币，但是只用模具生产，并未在市场上销售，没有使侵权行为公开化，也就是没有发生侵权后果，也不应当认定为侵犯著作权。因此，再审法院以此认定飞马公司实施了未经著作权人许可的以营利为目的的复制、发行行为，在适用法律上有欠妥当。

    四、关于本案的侵权赔偿问题

我国法律规定对知识产权侵权行为的损害赔偿适用“填平”原则，而不是惩罚性原则。法律和司法解释规定了知识产权权利人在遭受侵权时，可以采取有多种损失赔偿计算方法，当事人可以进行选择。原审法院再审判决中以飞马公司依据合同取得的890套纪念币总价款为基础，乘以三倍作为经济损失。上述做法没有法律上的依据。