申请再审人（原审被告、上诉人）：佛山锋隆电子有限公司(简称锋隆公司)

    被申请人（原审原告、被上诉人）：上海音像公司(简称音像公司)

    一审案号：上海市第一中级人民法院（1996）沪二中民初字第14号

    二审案号：上海市高级人民法院（1996）沪高民终（知）字第116号

    审监案号：上海市高级人民法院（1997）沪高经监字第28号

    审监案号：最高人民法院（1998）知监字第48号

案  情

原审审理查明：

音像公司于1994年初投资制作了激光唱片《阿姐鼓》，自1995年在国内外发行以来，多次获奖，赢得了广泛赞誉。该cd唱片每张零售价格为人民币158元，毛利润约为123.37元。同年8月2日，音像公司在上海市某音像综合总汇分店购得两张无激光唱片来源码(即sid码)的《阿姐鼓》，每张零售价为人民币16元，且彩封上无出版、发行单位的名称。音像公司为查清该激光唱片的生产源，遂委托航天工业部上海市计量站（以下简称808所）进行测试。同年10月20日，808所出具测试报告，结论为：“经过对片名为阿姐鼓的激光唱片(cd)进行测定，并与各种sid码样本比对，发现其截面几何形状及相关尺寸，与ifpia100样本相符。”

1995年12月，国家新闻出版署、公安部等部门主持召开“激光数码储存片生产源识别技术”成果鉴定会，通过对该技术的鉴定。1996年3月15日，国家新闻出版署发文《关于委托上海航天局第808所为激光数码存储片检测单位的函》，正式委托该所为检测单位，认为其出具的检测报告，可以作为行政执法的依据之一。

音像公司以808所检测报告确认盗版《阿姐鼓》激光唱片与锋隆公司送交国家新闻出版署的“ifpia100样本相符”，该激光唱片系锋隆公司生产为由，起诉该公司侵犯其激光唱片《阿姐鼓》著作权，请求人民法院判令被告停止侵权，赔偿经济损失人民币130万元，公开赔礼道歉，并承担本案的诉讼费。

原审判理和结果：

一审法院认为：音像公司对其制作的激光唱片《阿姐鼓》依法享有复制发行的权利。锋隆公司未经许可，以营利为目的，擅自复制激光唱片《阿姐鼓》的行为违反了我国著作权法的有关规定，侵犯了音像公司对《阿姐鼓》激光唱片所享有的许可他人复制发行并获得报酬的权利。依照《中华人民共和国著作权法》第三十九条第一款、第四十六条第五项的规定，判决锋隆公司赔偿音像公司经济损失人民币100万元，赔偿商誉损失及音像公司为调查侵权行为所支付的合理费用共计人民币30万元；锋隆公司在《新民晚报》、《羊城晚报》以及《人民日报》(海外版)上除中缝以外的位置，以10cm×5cm的篇幅刊登启事，向音像公司赔礼道歉。

锋隆公司不服一审判决，提出上诉称：该公司从来没有生产和销售过激光唱片《阿姐鼓》，808所出具的“测试报告”是极不完整、极不完备的，作为证据也是不够客观和充分的；该公司于1994年12月在生产设备都刻上了sid码。

二审法院认为：锋隆公司辨称没有生产和销售过激光唱片《阿姐鼓》、测试报告没有科学依据等上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，依法不予主持，并认为原审法院对本案事实认定清楚，法律适用正确，所作判决并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决驳回上诉，维持原判。

申请再审理由和结果：

锋隆公司不服二审判决，向上海市高级人民法院申请再审，被上海市高级人民法院以（1997）沪高经监字第28号通知书驳回后，向最高人民法院申请再审称：一、申诉人根本没有生产过音像公司出版发行的《阿姐鼓》激光唱片。二、音像公司、原审法院都没有追究销售盗版cd光盘者的侵权责任，更没有深入追查真正的盗版制作者。3、音像公司提供的、由808所出具的《检测报告》不足以成为本案定论的唯一依据，808所不具备鉴定资格，国家新闻出版署的书面复函也否定了《检测报告》的效力，原审法院不接受申诉人对证据质证的请求，严重违反民事诉讼程序。

最高人民法院经审查认为，原审判决认定事实的重要证据不足，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款、第一百八十三条的规定，裁定指令二审法院另行组成合议庭进行再审；再审期间，中止原判决的执行。

评  解

生产、销售侵犯他人激光唱片著作权的案件时有发生，但是著作权人起诉到人民法院请求判令侵权人赔偿经济损失的民事案件却为数不多。这其中的重要原因之一就是著作权人在调查取证的过程中遇到许多困难，特别是在激光唱片上无sid码、无出版、发行单位名称的情况下，如何确定生产、销售盗版激光唱片厂家，应当收集哪些证据来证明被告实施了被控侵权行为，就成为原告能否胜诉的决定因素。人民法院在审理这类案件时，尽管原告举证存在许多困难，仍然要遵循民事诉讼法中证据制度的基本原则，严格执行对证据审查的有关规定，正确采信相关证据。本案经过一、二审判决和原审法院的复查后，最高人民法院裁定指令原审法院对本案进行再审，原因在于原审法院对事实认定的主要证据不足。

现对本案涉及的证据分析如下：

     一、音像公司起诉锋隆公司侵犯著作权的证据可以分为三个部分：1、证明其享有《阿姐鼓》激光唱片著作权的证据，包括正版《阿姐鼓》激光唱片的套封，与加工承揽单位的定作合同，出版发行及广告宣传资料等等。对于音像公司享有《阿姐鼓》激光唱片著作权，锋隆公司并无异议。2、证明锋隆公司生产、销售《阿姐鼓》激光唱片的证据，包括808所的测试报告，音像公司在某音像综合总汇分店购买盗版《阿姐鼓》激光唱片的发票一张，以及国家新闻出版署《关于委托上海航天局第808研究所为激光数码存储片检测单位的函》等等。锋隆公司对上述证据中的808所检测报告持异议。3、音像公司提出自己发行的《阿姐鼓》激光唱片每片毛利润为123.37元，且激光唱片母版在完全符合质量标准的情况下，可连续压制的最低数量为20000张，并要求以此作为经济赔偿的计算依据。由于锋隆公司始终否认侵权，对该部分证据的采信应以对第二部分证据的审查为认定前提和基础。

     二、双方当事人争议的焦点在于808所得检测报告。原审法院对于这份检测报告证明力的认定，在以下几个方面存在偏差，导致最终结论有误：

    1、原审法院对808所鉴定结论认定有误。

808所于1995年10月20日作出鉴定结论：“经过对片名为阿姐鼓的激光唱片(cd)进行测定，并与各种sid码样本(cd)比对，发现其截面几何形状及相关尺寸，与ifpia100样本相符。”而在判决书中，原审法院在认定这份证据时写明：该唱片的截面几何形状及相关尺寸与锋隆公司送交国家新闻出版署的样本相符。也就是说，原审法院认定，用以比较的样本是锋隆公司送交国家新闻出版署的样本。根据锋隆公司提供的证据以及再审法院对证据的审查，表明国家新闻出版署并不知晓808所检测《阿姐鼓》盘片，且未正式向808所提供ifpia100样本。因此，原审法院对808所检测报告的事实认定有误，不符合实际情况。

2、   原审法院对808所鉴定资格认定有误。

许多知识产权案件审查过程中都会涉及技术鉴定问题，鉴定结论往往会成为定案的重要证据，因此，从鉴定的程序上分析，首先要审查鉴定人的鉴定资格。通过情况下，有法定的鉴定单位的，应当委托法定鉴定单位，没有法定鉴定单位的，应委托该行业指定或者推荐的鉴定单位，或者是双方当事人共同认可的鉴定单位。808所为本案出证的时间是1995年10月20日，而由国家新闻出版署、公安部等部门组织召开的、针对该所“激光数码存储片生产源识别技术”的成果鉴定会是1995年12月召开。1996年3月15日，新闻出版署才下发《关于委托上海航天局第808所为激光数码存储片检测单位的函》，正式委托808所为检测单位，其所出具的报告，可以作为行政执法的依据之一。因此，808所在为本案出证时，该技术未经过有关部门的成果鉴定，既不是法定鉴定单位，也不是行政执法部门指定的检测单位。

    3、原审法院将808所检测报告作为认定锋隆公司生产、销售《阿姐鼓》激光唱片的唯一证据，其证据力不充分。

    音像公司指控峰隆公司实施生产、销售行为的证据包括808所检测报告和在某市音像综合总汇分店购买《阿姐鼓》盗版激光唱片的销货发票，并无其他证据。销货发票只表明某市音像综合总汇分店销售了《阿姐鼓》激光唱片，并不能证明锋隆公司实施了侵权行为，也不能证明锋隆公司与销售商之间的任何联系。当然，原告有选择起诉哪一个被告的权利，在销售商与生产商并非共同被告的情况下，法院也可以不追加销售商参加诉讼。但是遗憾的是原告在不起诉销售商的情况下，也未提供证据证明销售商与被告之间的任何联系，其指控销售盗版《阿姐鼓》激光唱片也失去了事实基础。

民事诉讼法中的证据为能够证明案件真实情况的客观事实，应具有客观性、关联性和合法性三项最基本的特征。其中证据的关联性不仅表现在证据与待证事实之间的内在联系，也表现在证据之间的相互关联、相互印证，从而证明待证事实的部分或者全部真实情况。本案音像公司指控锋隆公司实施生产、销售行为的证据只有808所的检测报告，该报告作为间接证据缺乏充分的证据力。

民事诉讼法规定在诉讼活动中，基本的原则是“谁主张谁举证”。本案原告由于对被控侵权人实施的侵权行为的证据收集不足，造成在诉讼中的被动。原告作为著作权人可以从多方面收集证明被告实施侵权行为的证据。例如，销售商对商品进货渠道所作的证人证言，在制造商的生产线上或者仓库里查封侵权激光唱片，生产厂家自己承认等等。鉴于仅仅依靠著作权人收集这些证据确实存在许多困难，法律还规定了其他途径的取证方法，比如，著作权人提供线索，有关行政执法部门做出行政处罚，或者依照民事诉讼法的规定，请求人民法院采取诉前的财产保全、诉讼中的证据保全等等。能够调查取得直接证据证明侵权行为对著作权人来说是非常有利的。在无法调取直接证据的情况下，取得的间接证据必须与其他相关证据结合在一起，才能够足以证明待证事实。但是遗憾的是原告并未取得这些相关证据。808所的检测报告作为间接证据，只有与其他相关证据结合起来才能起到有效的证明作用。仅仅依靠一份检测报告就认定锋隆公司实施了生产、销售行为，其证据的证明力并不充分。

    4、人民法院在审查认定检测报告时应当遵循民事诉讼法中证据制度的基本原则，严格按照法律规定正确采信相关证据。原审法院在认定808所出具的检测报告的效力时存在以下两个方面的问题：

    （1）音像公司单方送检程序不当。音像公司在销售商处购买了两张无sid码、无出版发行单位名称的《阿姐鼓》激光唱片后，委托国际唱片协会(ifpi)上海办事处交808所检测。这一检测结论是由音像公司单方送检，并以ifpi自己提供的样本为比较对象而作出的，程序不当。

（2）808所的检测报告未经当事人庭审质证。依据民事诉讼法的规定，作为鉴定结论，808所的检测报告必须经过当事人庭审质证，方可作为定案依据。808所为本案出具的检测报告只有结论，没有检测过程、检测内容及相关数据，并且其鉴定过程也是保密的，不仅不向当事人公开，而且不向人民法院公开其过程、方法，因而无法由双方当事人对该证据庭审质证。从808所拥有的“激光数码存储与生产源识别技术”本身来说，已经通过了有关部门组织的成果鉴定，并且至人民法院审理本案时为止，全国能够从事这项技术鉴定的也只有一家，因此，鉴定技术本身的科学性无法否定。但是，鉴定技术本身的科学性并不意味着其鉴定结论必然是真实可靠的。人民法院在审查这类证据时，仍然要严格执行民事诉讼法的规定。如果人民法院对这类证据均可不须质证就予以认定，那么权威的鉴定部门就成了“第一法官”，检测报告指认谁侵权，法院就要判决是谁侵权，这样，司法审判的客观与公正就很难保证。民事诉讼证据运用的另一个重要原则是证据要在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证。对证据的质证是诉讼中的一个非常重要的环节，未经质证的证据不得作为人民法院定案的依据。对证据的质证，包括对证据内容是否真实、证据的取得是否合法等等方面。鉴定作为证据的一种，应当允许双方当事人在法庭上，对鉴定的程序合法性、鉴定结论的内在逻辑性、鉴定方法的科学性进行质证。当事人如果对鉴定结论有异议，可以要求鉴定人在法庭上接受质询，这既是当事人的诉讼权利，也是鉴定人的诉讼义务。通过对鉴定结论等证据的质证，确定案件事实，从而正确适用法律，保护当事人的合法权益。