上诉人（原审被告）：哈尔滨维时通讯电子技术有限公司（简称维时公司）

    被上诉人（原审原告）：哈尔滨东恪国际通讯设备有限公司（简称东恪公司）

    一审案号：哈尔滨市中级人民法院（1996）哈民二初字第3号

    二审案号：黑龙江省高级人民法院（1997）民终字第3号

    请示案号：最高人民法院（1997）法知字第59号

案  情

原审情况：

东恪公司系1990年成立的独资企业。1993年东恪公司经理李胜男提出开发研制ic卡电话自动交费机。在该项目研究过程中，东恪公司职工吴益民、刘英负责读写器的设计，朴长诛、吴伍发负责ic卡驱动程序的设计，周勇负责ic卡自动收费的发行、结算、检测程序的设计和编辑工作，卢斐参加了读写器中cpu程序的设计和测试。维时公司法定代表人王东及卢斐、李小鹏、金贤俊当时均属东恪公司的招聘人员，但双方未签订劳务合同。东恪公司给所有职工支付工资。研究资金、设备、资料均系东恪公司提供，所有人员的工作由东恪公司指定。1994年10月7日，以王东为法定代表人成立了维时公司。同年10月下旬，王东等四人离开东恪公司，同年10月27日维时公司与牡丹江市电信局签订了ic卡结算、发行系统的购销合同。1994年11月14日，东恪公司将该项目通过了黑龙江省邮电管理局的科技成果鉴定。1995年5月，东恪公司以维时公司侵犯其著作权，起诉于哈尔滨市中级人民法院。哈尔滨市中级人民法院（1995）哈民二初字第4号民事判决驳回东恪公司的诉讼请求。东恪公司不服，向黑龙江省高级人民法院提起上诉。黑龙江省高级人民法院（1996）民终字第13号民事裁定书以原判事实不清、适用法律错误，将本案发回哈尔滨市中级人民法院重审。

哈尔滨市中级人民法院在重审中，委托哈尔滨工业大学对双方提供的读写卡器进行了测试，测试结论是：利用东恪公司的驱动软件，在相同环境下对东恪公司和维时公司的读写器均能正常读写，能完成同样的读写功能，并且返回代码相同。哈尔滨市中级人民法院又于1996年6月委托中国版权研究会版权鉴定委员会对双方当事人的软件进行了技术鉴定，结论为：维时公司提供的文档无鉴定价值，是无效证据。维时公司拒绝继续提供证据。维时公司承认卖给牡丹江市电信局ic卡3万张，为安阳电信局安装该系统并售卡2万张，给齐齐哈尔富拉尔基电信局安装该系统并售卡1万张，每张卡最少获利20元，共获利润120万元。

哈尔滨市中级人民法院重审后认为：原告组织人员开发研制电话用户ic卡自动交费系统，并对该项目申请通过省级科技成果鉴定事实成立。原告与聘用的工作人员均未对著作权归属形成约定，但所有参与开发工作的人员都是利用原告单位的物质技术条件开展此项科研工作的，且一切科研目标均由原告指定，故该软件著作权归原告所有。被告主张与原告共同拥有该著作权无事实及法律依据，被告无据证明此软件为其开发，因侵权而获利应作为赔偿金给付原告并向原告赔礼道歉。判决：一、被告立即停止对原告dh01型电话用户ic卡自动交费系统著作权的侵害；二、判决生效后十日内被告在黑龙江邮电报第一版公开向原告赔礼道歉；三、被告一次性赔偿原告人民币120万元整。

宣判后，被告维时公司不服，向黑龙江省高级人民法院提起上诉称：上诉人单位王东等四人只能视为受托为被上诉人创作作品，作为受托人享有著作权，不存在侵权。在审理期间，上诉人又提出新的上诉理由是： ic卡读写技术系法国六十年代的专利技术，现已进入公有领域，被上诉人不应享有著作权。

请示问题和意见：

    黑龙江省高级人民法院就维时公司是否构成侵犯著作权以及以其全部利润确定赔偿额是否正确两问题向最高人民法院请示。该院认为：一、被上诉人东恪公司组织人员开发研制电话用户ic卡自动交费系统，并对该项目申请通过省级科技成果鉴定事实成立。上诉人的行为已构成侵权。理由如下：1、上诉人参与并接触过被上诉人ic卡电话交费系统，而在离开被上诉人单位10天的时间就开发好该软件，是不可能的。一审时驱动软件的开发者吴伍发两次证言承认给上诉人提供的程序与原告一样，后又推翻了前两次的证言，提出两程序不同。2、对双方争执的软件，哈工大做了测试，测试结果说明一方参考了另一方的设计。3、中国版权研究会版权鉴定委员会对双方的软件进行了技术鉴定，由于上诉人提供的清单、软盘与资料不相吻合，无法下结论，又无鉴定价值，如继续鉴定，双方均须提供资料，但上诉人在原审拒绝举证。专家认为现在再举已无价值。4、上诉人所提出的公有技术的问题，经专家答复关键是ic卡里面的驱动软件是不是公有技术，上诉人所举证据没有证明驱动软件是公有技术，相反证明该软件是须开发的。被上诉人所举证据证明了争议的驱动软件是研究开发的，不是公有技术。二、本案被上诉人东恪公司享有著作权的证据充分，东恪公司与所聘用的工作人员虽均未对著作权归属形成约定，但所有参与开发工作的人员都是利用东恪公司的物质技术条件开展此项科研工作的，一切科研目标均由东恪公司指定，按照法律规定，该软件著作权归东恪公司所有，上诉人维时公司主张与被上诉人共同拥有著作权无事实及法律根据。三、上诉人主张该软件为公有技术亦无证据。拟依据《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款、第四十六条、《计算机软件保护条例》第十四条、第三十条之规定，判决驳回上诉，维持原判。

答复意见和理由：

最高人民法院经研究后认为：一、根据黑龙江省高级人民法院查明的事实和案卷中的有关证据材料，dh01型电话用户ic卡自动交费系统包括硬件和软件两部分，其中软件部分包括系统管理软件、驱动软件和ic卡读写器软件。根据《中华人民共和国著作权法》第三条的规定，只有该系统的计算机软件部分受著作权法保护，因而本案不宜笼统称保护“整个系统”的著作权。由于诉讼双方对系统管理软件无争议，因此本案要着重审查东恪公司dh01型电话用户ic卡自动交费系统中dos版驱动软件和ic卡读写器软件（固化在读写器中，无运行环境问题）的著作权问题。另根据吉林省珲春市邮电局1994年7月《关于使用ic卡自动缴费系统的使用推广报告》，珲春市邮电局于1994年6月开始运行东恪公司的ic卡自动交费系统，故可以认定该系统dos版驱动软件和读写器软件的著作权最迟于1994年6月产生。二、同意黑龙江省高级人民法院认定维时公司侵犯了东恪公司读写器软件的著作权的意见。理由是：（一）维时公司主张其为读写器软件著作权的共有人无事实和法律依据。（二）维时公司所持读写技术全部是公有技术的主张因无证据佐证而不能成立。（三）维时公司未证明卢斐重新开发了读写器软件。（四）在维时公司不能证明其自行开发了读写器软件的情况下，哈尔滨工业大学的测试结论可以作为认定维时公司构成侵权的依据。（五）卢斐曾参与东恪公司读写器软件的设计和测试，接触过东恪公司的软件。三、黑龙江省高级人民法院认定维时公司侵犯了东恪公司驱动软件著作权的证据尚不充分，建议对此进一步审查，并注意以下问题：（一）哈尔滨工业大学的功能测试即使证明了两个软件的目标功能相同，但功能相同还不能说明程序绝对相同；国家版权鉴定委员会的鉴定中，维时公司未提供驱动软件的源程序，致使鉴定没有确定性的结果，不能证明两个软件的源程序或目标程序相同。（二）吴伍发的证言前后不一致，作为认定两个驱动软件相同的唯一依据不扎实。四、本案的侵权赔偿数额应当以东恪公司因维时公司侵权行为遭受的实际损失为依据计算。在确定侵权赔偿数额时，应当对整个ic卡系统中的硬、软件各部分比例进行合理划分，根据维时公司构成侵权的软件在其出售6万张ic卡获利120万元中所占比例来确定。对具体比例的划分，建议黑龙江高级人民法院向有关专家咨询后确定。

二审判理和结果：

    黑龙江省高级人民法院于1998年12月1日对本案作出（1997）民终字第3号民事判决。该院认为：维时公司侵犯了公恪公司读写器软件的著作权事实清楚，证据充分。维时公司主张自己为争议软件著作权共有人无事实和法律依据。维时公司所持读写技术全部是公有技术的主张因无证据佐证不能成立。王东等人接触过东恪公司该争议软件，卢斐曾参与东恪公司读写器软件的设计和测试，维时公司在不能证明其自行开发了读写器软件的情况下，哈尔滨工业大学的测试结论证明维时公司构成读写器软件著作权侵权。鉴于当时读写技术是保密的，开发读写器软件难度较大，故维时公司应以获利120万元的60％作为侵权赔偿数额。该院依据《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款、第四十六条、《计算机软件保护条例》第十四条、第三十条的规定，判决：一、维持一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为：本判决生效之日起维时公司立即停止对东恪公司dh01型ic卡自动收费系统读写器软件著作权的侵害；三、变更一审判决第三项为：本判决生效后，维时公司一次性赔偿东恪公司人民币72万元整。

评  解

    本案要点如下：

    一、关于本案要求保护客体问题

    dh01型电话用户ic卡自动交费系统包括硬件和软件两部分，软件分为系统管理软件、驱动软件和ic卡读写器软件三部分，只有软件才能受著作权法保护，故东恪公司主张维时公司侵犯其整个系统的著作权不能成立。由于本案诉讼双方对系统管理软件无争议，故该软件不是本案要求保护的客体。东恪公司开发的ic卡自动交费系统软件有运行于unix、dos和windows等环境下的不同版本，东恪公司起诉的是维时公司于94年10月27日出售给牡丹江市电信局的dos版ic卡结算、发行系统侵犯了其著作权，因此，本案要求保护的客体（或称本案争议软件）应为东恪公司dh01型电话用户ic卡自动交费系统dos版驱动软件和ic卡读写器软件的著作权。东恪公司未提出明确的诉讼请求，一、二审法院亦未对此作出明确认定。

    二、关于争议软件的著作权归属问题

    二审法院认定被上诉人东恪公司享有本案争议软件的著作权，是正确的，但在理由表述上似存在两个问题。首先，黑龙江省邮电局组织的科技成果鉴定不能作为确认著作权的依据，因为东恪公司未提交鉴定技术资料，难以确定用于鉴定的软件是否为本案争议软件；其次，没有明确东恪公司是否享有dos版驱动软件的著作权。吉林省珲春市邮电局1994年7月的《关于使用ic卡自动缴费系统的使用推广报告》一文载明珲春市邮电局于1994年6月开始运行东恪公司的ic卡自动交费系统，据此,可以认定东恪公司最迟于1994年6月取得dos版驱动软件和读写器软件的著作权。

    三、关于维时公司的侵权定性问题

    首先，根据本案现有事实和证据，应当认定维时公司侵犯了东恪公司读写器软件的著作权，理由是：①维时公司关于王东等四人是争议软件著作权的共同共有人的主张没有事实和法律依据，不能成立。②维时公司提出读写技术全部是公有技术，因其提供的证据不能证明这一点，所以不能成立。③维时公司称卢斐重新开发的ic卡读写器软件的源程序与东恪公司的不同，但维时公司举证不足，在鉴定时提供了无效证据，专家没有下确定性的鉴定结论，维时公司也没有提供其他证据证明该软件是卢斐重新开发的。④在维时公司不能证明其自行开发了读写器软件的情况下，哈尔滨工业大学的测试结论可以作为认定维时公司构成侵权的依据。⑤卢斐曾参与东恪公司读写器软件的设计和测试，接触过东恪公司的软件。

    其次，本案认定维时公司侵犯东恪公司驱动软件著作权的事实依据尚不充足，理由是：①著作权法只保护计算机软件的程序（包括源程序和目标程序）和文档，不保护开发软件时所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。由于不同的计算机程序可以完成相同的功能，因此仅以功能相同得出程序相同，进而认定侵犯著作权的结论是不正确的。如果源程序相同，可以认定程序相同；如果目标程序相同，则还要审查源程序是否相同，对于目标程序相同而被告不能提供源程序的，可以推定源程序相同。因为不同的源程序，通过编译系统的编译可能会得到相同的目标程序，而程序作品的创作，是直接体现为源程序的。因本案在一、二审过程中均未对比过两个驱动软件的源程序或目标程序，故不能认定两个驱动软件相同或相似。②在一审法院调查时，对于双方驱动软件是否相同问题，吴伍发本人的证言前后不一致。吴伍发两次证言承认向维时公司提供的程序与其在东恪公司开发的相关部分大致相同，后又提出给维时公司的程序是其依据自己的思想方法、概念、算法和原理重新开发的。因此，吴伍发的证言不能作为认定两个驱动软件相同的依据。③吴伍发应维时公司的要求向其提供驱动软件，事实上双方是一种委托开发关系。既便吴伍发提供给维时公司的驱动软件与东恪公司的相同，由于维时公司与吴伍发之间存在着委托开发关系，维时公司并未取得驱动软件的源程序，所以，难以证明维时公司知道或者应当知道吴伍发提供的属侵权软件，构成与吴伍发共同侵权。④根据“谁主张，谁举证”的举证责任原则，原告负有举证义务，证明被告对其实施了侵权行为，只有当证据被对方掌握原告无法以合法手段收集时，人民法院可以根据法律规定，实行“举证责任倒置”原则，由被告负举证义务。从本案实际情况看，不宜适用“举证责任倒置”原则，东恪公司负有证明维时公司的驱动软件复制了其驱动软件的义务，只有在东恪公司提供了必要的证据后维时公司进行抗辩时，举证责任才转移到由维时公司承担。事实上东恪公司并没有提供必要的证据，要证明维时公司构成驱动软件著作权侵权，东恪公司还需继续举证。

    四、关于侵权赔偿数额问题

    本案的赔偿数额应为维时公司因其侵犯软件著作权行为给东恪公司造成的实际损失。维时公司转让侵权软件的目的并非获取软件转让费（实际上其只收取了1万元转让费），而在于通过销售符合ic卡自动交费系统定义格式的ic卡获取销售利润，故在确定侵权赔偿数额时应当适当考虑维时公司销售ic卡的利润，但同时也应当考虑到：本案的ic卡自动交费系统是一个包括硬件和软件的系统，维时公司销售ic卡的120万元利润是以整个ic卡系统为依托，离不开硬件和软件的共同支持，尤其离不开软件所起的决定作用。由于本案现有事实和证据只能认定维时公司对读写器软件构成侵权，因此，不宜将120万元确定为本案软件侵权的赔偿数额。要确定具体赔偿额，应当进一步查证驱动软件是否构成侵权，然后综合考虑120万元中软件、硬件各占的比例及侵权软件在三部分软件中所占的比例等因素。