申请再审人（原审原告、被上诉人）：长沙第二制药厂（简称第二制药厂）

    被申请人（原审被告、上诉人）：湖南国华制药有限公司（简称国华公司）

    一审案号：长沙市中级人民法院（1994）长中经字第57号

    二审案号：湖南省高级人民法院（1995）湘高经二终字第49号

案  情

原审审理查明：

1984年，长沙第二制药厂研制成功具有滋阴补血、健脾益气等功能的驴胶补血冲剂。同年12月，经批准投入生产，注册商标是“湘字”牌，并以复合膜（20克装，横排字，正面底色为桔红色）作为包装对外销售。该产品于1987年11月和1990年12月先后两次获得省级优质产品称号和证书。1989年11月，长沙第二制药厂的“驴胶补血冲剂的新剂型工艺的研究”项目被市科委授予“科学技术进步三等奖”。1991年7月，长沙市经济委员会授予第二制药厂驴胶补血冲剂扩产技术改造项目“七五”期间优秀项目称号。1990年10月，该产品作为第十一届亚运会购物中心的参销商品，得到中外顾客的好评，并获得荣誉证书。1992年初，第二制药厂为提高包装、装潢档次，重新设计了一种镀铝膜（10克）包装。该包装以原复合膜的橘红色为基色，以镀铝膜的银白色为底色斜条纹构图，改原有的光点控制的单个包装为无光点的连续包装，无正反面之分，双面均有完整的图文及商标，且连续不断地反复出现。与此同时，市工商局在审查商标续展注册申请中，发现第二制药厂的“湘”字商标按照新的商品分类标准，可能与本省另一家制药企业的“湘药”牌商标相近似而造成混淆，建议第二制药厂改换注册商标。第二制药厂重新设计的“神箭”牌商标于1992年4月18日经长沙市工商局转报国家工商行政管理局商标局，申请改“湘”字商标为“神箭”商标。该申请于同年11月公告，1993年3月20日核准注册，注册证为63911号。因第二制药厂生产急需的特殊性，由市工商局批准该厂在“神箭”注册商标正式核准前使用。因此，第二制药厂新改制的镀铝膜包装上印有“神箭”商标。采用新包装的“神箭牌驴胶补血冲剂”于1992年5月投放市场。

第二制药厂的驴胶补血冲剂由“湘”字注册商标改为“神箭”商标后，为使公众认识新的包装，该厂进行了广泛的广告宣传。1992年至1994年，第二制药厂在电视、报刊、展牌等多种媒体上作了大量的广告宣传，广告覆盖面涉及全国主要大中城市及农村。广告费用达359万余元。几年来，第二制药厂通过不断改进工艺，提高产品质量及广告宣传等手段，其产品销售量不断扩大，产品销售到全国二十八个省市，产品的质量受到各医药公司、医院及消费者的认可和赞扬。1992年11月17日，在国家计委举办的“首届国际中小企业新产品新技术展览会合作洽谈会”上，“神箭”牌驴胶补血冲剂获得优秀展品奖。1993年9月14日，在北京举行的中药国际市场研究交流会暨中药精品展示与技术洽谈会上，被评为“国药精品”。1993年10月，在《全国常用药医生问答》问卷调查活动中，获得“医生推荐用药”。据《中国医药报》等报纸公布的调查结果，医生对该药的满意率为74.24%。1993年成为湖南省第一个由中国人民保险公司承担质量信誉保险的药品。

国华公司于1991年成立，产品也是驴胶补血冲剂，注册商标是“聚康”牌。产品包装正面采用复合膜，正面为白色，上书红色楷体“驴胶”二字，中部为红色，上书“补血冲剂”四字，下部位白色，注明生产厂家。包装的背面注明了药品成分、功能、用途、用法用量等。1992年，国华公司决定改换包装，9月，与广东某塑料制品厂签订新包装的加工承揽合同。同年11月，国华公司启用新的产品包装，将原有包装复合膜改为镀铝膜，着色以银白色和桔红色相间，以银白色为底色，采用斜条文构图，以整卷连袋为特征，不分正反面，其“驴胶补血冲剂”的药品名称、生产厂家、批准文号、成分、功能主治、用法及其储存的情况说明在袋面反复出现。与第二制药厂同类产品包装相比较，在外观尺度、形状、材料、图文排行位置、顺序等方面，除商标和厂名不同外，其余图文内容均一致，颜色亦近似。国华公司的新包装产品投放市场后，与使用新包装前相比较，“驴胶补血冲剂”的销售量有了较大幅度的上升。从1992年12月至1994年5月，国华公司销售的驴胶补血冲剂共计9603箱，销售额达387万元。国华公司的产品以其与第二制药厂的同类产品相似的外包装在相同的市场上销售，对第二制药厂的市场形成了很大冲击。为使经销者和消费者认准第二制药厂的产品，该厂不得不加大广告宣传，其广告费用的增加，直接影响到生产成本上升，造成重大经济损失。第二制药厂起诉至法院，要求判令国华公司停止侵权、赔偿损失。在一审法院审理期间，国华公司于1994年7月停止使用本案诉争的包装，改用与第二制药厂驴胶补血冲剂完全不同的包装。

原审判理和结果：

一审法院认为：第二制药厂与国华公司经所在省的药政管理部门批准，均为合法的具有驴胶补血冲剂的生产、销售的经营权的企业。第二制药厂生产的“神箭”牌(原湘字牌)驴胶补血冲剂生产历史久远，其累计生产销售量、销售范围、市场占有率、广告覆盖面等，与同类产品相比较均占有相当比重，其产品的疗效和质量在相关消费者中享有较高声誉，在医药行业中有较高知名度，广为医生、药品经营者和相关消费者所知。由第二制药厂独创并生产的驴胶补血冲剂特有的包装、装潢，应受法律保护。国华公司生产的驴胶补血冲剂于1992年11月启用的新包装，其构图尺度、字体形状、图文排列、色彩选用等主要部分，均与第二制药厂生产的驴胶补血冲剂特有的包装、装潢相近似，足以发生混淆，使消费者误认。国华公司擅自使用与第二制药厂知名商品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢，造成与知名商品相混淆，违背了经营者从事经营活动应当遵守的诚实信用原则，其行为属不正当竞争行为。国华公司应当承担相应的法律责任。第二制药厂由此所发生的损失，由国华公司给予适当赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条(二)项、第二十条之规定，判决：国华公司立即停止对第二制药厂的侵权行为，销毁其库存的与第二制药厂驴胶补血冲剂相近似的镀铝膜包装物；使用该包装的产品须改换包装后销售；国华公司赔偿第二制药厂经济损失35万元。

国华公司不服一审判决，向湖南省高级人民法院提出上诉称：一、第二制药厂的驴胶补血冲剂内包装、装潢并不为消费者所直观，不会造成误认；二、两家产品使用不同的商标，普通消费者施以普通注意力即可区别；三、第二制药厂的“神箭“牌驴胶补血冲剂的商标注册日为1993年3月20日，该日之前依法不能认定为合法商品，更不能认定为知名商品。第二制药厂答辩称：我厂的驴胶补血冲剂为知名商品，其特有的包装装潢依法受法律保护，知名商品和知名商标不属同一概念，本案非商标问题，国华公司无权生产、销售驴胶补血冲剂，其行为违反诚实信用原则，破坏市场竞争环境，构成不正当竞争，请求判决赔偿全部经济损失。

二审法院认为：“神箭“牌驴胶补血冲剂商标的图案和文字，在未经注册的情况下，就作为包装、装潢的一个重要部分投入市场销售，有悖于《中华人民共和国药品管理法》第四十一条和《中华人民共和国商标法》第五条规定，其印有商标标识和图案的包装、装潢属禁止销售和通过广告宣传的商品，不能认定为知名商品，且“神箭”牌和“聚康”牌两种商品面市仅相距半年左右，此期间内“神箭”并未成为知名商品。因此，国华公司的“聚康”牌驴胶补血冲剂不能认定是对第二制药厂的“神箭”牌驴胶补血冲剂的侵权，也不能认定为不正当竞争行为。原审认定事实和适用法律均有错误，国华公司的上诉理由成立，予以支持。根据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决撤销一审判决，驳回第二制药厂的全部诉讼请求。

申请再审理由和结果：

申请再审人第二制药厂不服二审判决，向最高人民法院申请再审称：知名商品和知名商标不属同一概念，知名商品特有的包装装潢受法律保护，“聚康”商标是湖南中医研究院制药厂的注册商标，国华公司使用他人商标，违反法律法规，法律没有规定半年时间内不能成为知名商品，二审法院观点与国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》相悖，请求撤销二审判决。在再审过程中，第二制药厂与国华公司达成庭外和解协议，最后撤回了再审申请。

评  解

《中华人民共和国反不正当竞争法》规定保护知名商品特有的名称、包装、装潢，但是法律法规并没有对“知名商品”构成要件需要具备哪些条件做出具体规定。通常情况下，知名商品是指在一定市场上为相关公众所广泛知悉的商品，即该商品在市场上具有较高知名度。如何判断知名商品是司法审判实践中的难题。本案所涉及的要点也正是第二制药厂生产的驴胶补血冲剂是否能够认定为知名商品。

现从以下几个方面进行分析：

一、人民法院在审理具体的案件时，要对个案进行分析。通常可以从以下几个方面判断所诉争的商品是否可以构成知名商品：

    1、时间上看，原告的产品应早于被控侵权产品在市场上出现。在这类案件中，原被告产品的上市时间是人民法院审理时应当予以查明的事实。本案原告第二制药厂生产的驴胶补血冲剂于1984年研制成功，同年即获得有关部门的批准生产，而被告国华公司1992年才开始生产该产品，两产品上市的时间相差七年之久。

    2、原告应当举证其产品获得过各种奖励。虽然法律、法规并没有对知名商品是否应当获得哪一等级、哪一项目的奖励作出明确规定，但是产品获得奖励能够在相关领域中形成一定的知名度，特别一些上市多年、在市场上享有一定声誉的产品，以及多年出口创汇的产品，应当考虑其在发展历史上的获得奖励情况。本案中第二制药厂生产的驴胶补血冲剂多次获得省级优秀产品证书，并成为湖南省第一个由中国人民保险公司承保的药品，说明该产品在一定的地域范围内、相关公众领域内，享有较高的知名度和良好的声誉。

    3、由于知名商品的权利人享有的保护其特有的名称、包装、装潢不受侵犯的权利，不是有关部门核准、登记或者授予的，也没有法定的权利期限，而是在市场经营活动中逐步形成的，因此，知名商品的权利人应当在相关市场上不断努力扩大其知名度、维护其良好的商品信誉。本案中第二制药厂生产的驴胶补血冲剂经过十几年的改进生产工艺，提高产品质量，扩大广告宣传，扩展产品市场占有率，在全国二十八个省、自治区、直辖市都占有一定的市场份额。以广告宣传为例，仅1992年至1994年，为使广大经营者和消费者知悉产品的包装，第二制药厂支付给媒体的广告宣传费用高达359万元。根据我国目前市场的特点，广告在提高和扩大商品的知名度方面起着重要的作用。本案诉争的驴胶补血冲剂作为药品，主要的消费对象是普通消费者和医院医生。针对消费对象的普遍性 ，第二制药厂所采用的广告形式也是多样的，有户外广告、报纸广告、电视广告等等，使消费对象知悉其产品的名称、包装、装潢、商标等等反映该商品的内容。经营者投入广告费用的数额，在一定程度上反映着该商品在相关公众中的知名度，以及维护商品良好的信誉所做出的努力。

二、药品作为一种特殊的商品，在判断其是否为知名商品时，除了要考虑上述因素外，还应该注意审查原告的行为是否违反相关法律、法规、行政规章，即由人民法院对其生产、经营行为的合法性进行审查。

药品关系到人的生命健康，国家制定了专门的法律、法规及行政规章，对药品的研制、生产和经营进行严格管理。例如，新药投入正式生产之前要进行临床试验，获得新药审批证书和卫生部批准文号及药品名称，药品生产企业的生产资格也必须经过严格审批。经营者在药品市场销售活动中同样必须遵守相应得法律法规。《中华人民共和国商标法》第五条规定：人用药品必须使用注册商标，《中华人民共和国药品管理法》第四十一条规定：除中药材、中药饮片外，药品必须使用注册商标，未经核准注册的，不得在市场销售。这些法律规定属于强制性规范，经营者必须遵守。本案中第二制药厂生产的驴胶补血冲剂1993年5月改换商标后，在新的“神箭”商标核准注册之前就上市销售，违反了上述法律规定，不属于合法销售的商品，也就不能作为知名商品给予法律保护。二审法院据此改变了一审判决对第二制药厂生产的驴胶补血冲剂为知名商品的认定。

三、人民法院审理仿冒知名商品的包装、装潢纠纷案件还应当注意以下问题：

    1、包装、装潢与商品商标的关系。

    在这类案件审理过程中，被控侵权方会提出自己使用的商标与原告的商标完全不同，两者存在很大区别，消费者可以予以区分，并以此作为抗辩的理由。在判断被控侵权产品的包装、装潢与知名商品的特有包装、装潢是否相近似时，不应考虑两者的商标是否有所区别的问题。如果被控侵权方的上述理由成立，即虽然包装、装潢相近似，但商标、厂名有区别，消费者就可以区分不同商品，那么，法律规定保护知名商品特有的包装、装潢就没有意义了。

    2、如何理解并正确适用法律规定的“误认”。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”审判实践中，对于两者包装、装潢的相同性、近似性的判断标准，并不以是否发生消费者误购为前提。如果被控侵权产品的包装、装潢与知名商品特有的包装、装潢近似到了足以使消费者误认的程度，就可以认定侵权成立。在此，原告不必承担已经有消费者误购的举证责任。两个近似的包装、装潢是否会造成误认，通常可以从产品的形状、色彩、主体文字的排列位置、形状、图案等多个方面来综合判断是否近似。

3、   对知名商品的形成时间没有明确限制。

本案二审改判的另一个理由是“两种商品面市的时间仅相距半年左右，在此期间内神箭牌驴胶补血冲剂并未形成知名商品”。作为知名商品，其形成是一个复杂的市场运作过程，它无需行政机关的核准、登记、授权等，而是要求法官考虑该商品所涉及到的多方面的因素。法律、法规对知名商品形成的时间长短没有限制，不能以原、被告产品上市的时间间隔长短作为判断构成知名商品的依据。