假设有这样一种情况，某产品或服务特有的一些标记、颜色、形像在街道上被一位过路的消费者看见，它究竟会产生一些什么影响呢？如果该消费者从该标记、颜色或形像上联系到那个产品或服务，而且此时又有消费欲望时，那么他就会去购买该产品或服务。但是，如果有着同样标志、颜色、形像的店铺却不是经营被该消费者联想到的产品或服务时，消费者可能要么可能会接受另一种产品，也有可能产生一种“受骗”的感觉。而对于原本应该使用该标志的厂家来说，消费者的这两种反映对它来说，都带来了损害，对于冒用者来说却极有可能得到好处——消费者求其次，不得不接受它的产品或服务——这可能正是冒用者的真实意图。

      对于这样一个特有的标志，是否存在着受法律保护的可能性，以及应受何种法律保护呢？如前所述，该标志如果具有如此吸引消费者的“识别性”，而且实际上又发生了消费者的混淆，在美国即可依“商业外观法（trade dress law）”予以保护。“商业外观”在美国法律中是指“包装商品或服务的各要素的组合。这些要素组合在一起给消费者创造了整体视觉形象，作为商标的一种形式或识别商品来源的标记可以获得专有的法律权利”。

      在美国，商业外观法并不是一项具有单独规则的专门的法律，而只是商标法的一种，在具体案例中商业外观作为一个诉因能否成立，以及是否存在着侵权，均要受商标法（《兰哈姆法》）的制约。美国联邦法院在早期一些判例中要求原告必须证明商业外观具有第二含义，否则不予保护。现在这种情况已有所变化，如果该商业包装非常奇特，以致于其本身具有了内在识别性，就不必证明第二含义。在具体的案件审理过程中，如果被告是故意复制，即可代替第二含义的证明。是否构成对商业外观的侵害，其检测标准是看产生混淆的可能性。

      “商业外观”一词在中国的法律中尚没有一个确切的表述。在中国现有的知识产权法律框架中，更多使用的是“作品”、“外观设计”、“商标”、“商品的包装、装潢”等概念。学者们从不同的角度，分别讨论过诸如实用艺术品著作权、外观设计专利、未注册商标以及知名商品特有的包装、装潢的法律保护问题，但很少触及或依然没有解决那种结合了艺术、包装、设计、标志内容，通过一种产品或服务表现出来的人类智力劳动成果，把它作为一个整体的法律保护问题提出来专门研究。一个企业商品或服务的商业外观——这种体现企业整体形象的东西——是企业员工聪明才智的体现，具有巨大的商业价值和被仿冒的可能性。

      这种情况在现实中真实地存在着, 例如, 某市一家百货商店楼上高高挂上了一个红底黄字“m”, 消费者可能把他与某个知名快餐店联系起来。可是, 当他远远跑过去就餐时, 方知上当。有人说, 这种情况可以适用《反不正当竞争法》予以保护。可是换一种情况，结果可能就不那么简单了。例如，在新街口附近的一家“永和豆浆店”，里面以红白色块做装饰, 很有特色。可人们同时还注意到，店内还贴着一张字条：谢绝拍照。什么意思？怕别人学它、仿它。可万一被别人“学”了去，“永和豆浆店”能提出索赔吗？这里至少涉及一个问题：“永和豆浆店”对它特有的“装饰”是否享有权利？

      在中国现有的知识产权法律框架内尚难找到答案。我们注意到今年3月公布的《商标法》修订草案第四条（商标定义）定义中，把商标定义为“是指使一经营者的商品或者服务与其他经营者相互区别的标记，”我们把它与trips协议中关于商标保护客体的规定作一个比较，就会发现它们之间的相似之处。该草案进一步规定“商标可以由文字、图形、字母、数字、颜色、商品或者其包装的形状或者表示服务特征的形状，以及这些要素的组合构成”。这或许意味着立法者们希望把商标的保护扩大到“立体商标”。这对于“永和豆浆店”或许是一个积极的信息。

      从美国对“商业外观”法律保护的实践来看，法院对商业外观的保护，是从立体商标开始的。先从普通商标到立体商标，再到产品外形，再到商业外观。去年北京有一个案子，原告是一家知名企业北京新侨三宝乐，被告是新成立的北京新侨森宝乐饼屋。被告不仅从原告单位挖人，而且还在其制作、销售的面包包装上使用与原告名称相似的“森宝乐”字样，结果被法院判定违反了反不正当竞争法。在这起案子中，还有一些有意思的证据，例如，被告仿冒原告的包装塑料袋，仿冒原告服务员的装束，等等。如果我们在法律中承认“商业外观”的概念并予以保护，将更有利于对相关企业富有创意的产品和服务的保护。

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[1] 中国社会科学院知识产权研究中心研究员。