案  情

    1998年12月23日，山东新世纪酒店在《济南日报》刊出一则广告《万金邀名言——有奖征集广告语》，要求应征广告语语言简洁，能够体现山东新世纪酒店企业形象、经营理念和行业文化特点，设一等奖一名奖现金一万元，优秀奖八名各奖春节家庭套券一张（价值1800元），广告语版权归山东新世纪酒店所有。马某按照广告的要求给山东新世纪酒店寄去内容为“山东新世纪，聚散两相依”的广告语稿件，山东新世纪酒店对收到的稿件未进行评奖。1999年9月26日，山东新世纪酒店在《生活日报》上刊出广告“相约新世纪，聚散两依依”。马某认为，山东新世纪酒店所使用的广告语是对其广告语的修改，侵犯其著作权，要求山东新世纪酒店停止侵权，赔礼道歉并赔偿损失一万元。山东新世纪酒店承认收到马某的应征稿件且与其他应征稿件内容不同，但认为马某的广告语不是作品，不受著作权法保护，酒店所用的广告语系自行创作，且与马某的广告语在字面及内容上有很大差异。

争  议

    这是一起案情比较简单、法律关系并不复杂的案件，但因涉及作品的确认、著作权的归属和侵权对比等问题，审理时陡然复杂起来，争议也随之产生。

    一种意见认为，马某的广告语并非著作权法意义上的作品，不受著作权法的保护。但马某的广告语是其智力创作的成果，山东新世纪酒店使用的广告语无论语句结构还是内容创意均与原告的广告语明显相同，其在刊出广告前收到马某的广告语稿，其未提供证据证明其使用的广告语是在不知马某广告语内容的情况下独立创作的，应当认定其利用了马某的广告创意，亦即利用了马某的智力劳动成果。对此，山东新世纪酒店应当向马某支付与其创作劳动相适应的报酬。

    另一种意见认为，马某创作的广告语符合著作权法规定的文字作品的特征，应受保护。山东新世纪酒店承认收到马某的广告语稿件，并承认收到的其他稿件中没有和马某的稿件内容相同的，应认定其使用的广告语是对马某的广告语修改而来的。山东新世纪酒店未对应征作品进行评奖便对马某的作品加以修改使用，侵犯了马某的著作权。

还有一种意见，也就是笔者所持观点：马某的广告语“山东新世纪，聚散两相依”属于著作权法上的作品，山东新世纪酒店的广告语“相约新世纪，聚散两依依”不同于前者，山东新世纪酒店未侵犯马某的著作权。

评  析

     企业通过新闻媒体向社会公众征集广告语与应征者之间发生的诉讼，是人民法院遇到的一种新类型案件。下面结合上述案例及三种不同观点，对该类案件经常遇到的几个问题分别加以探讨。

    一、应征广告语是否受著作权法保护

  《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”，该定义表明 作品须具有独创性和可复制性。独创性要求作品不仅是由作者通过智力劳动独立创作的，还要象专利那样具有新颖性，即区别于已有作品。可复制性亦被称作可再现性，即作品可被再现和反复使用。只有具有著作权法意义上的作品属性的广告语，才能受保护。因广告语短小精练，是对公共文学领域已有知识的再创作，对其是否能成为著作权法上的作品，应从严把握。否则，将公用文学知识认定为个人的作品会极大地限制和侵害公共利益。马某的广告语“山东新世纪，聚散两相依”，虽只有十个字，但具有高度概括性，反映了征集要求，凝聚了马某的创造性智力劳动，具有独创性和再现性，应受著作权法的保护。第一种意见认为马某的广告语是其智力创作的成果，但否认其为著作权法意义上的作品。该意见有自相矛盾之处，既然不是著作权法意义上的作品，则不具有独创性；没有独创性的“作品”无从谈起智力创作的成果。不是所有的广告语都能成为著作权法上的作品，但具有独创性的广告语应受著作权法保护。

    二、如何定性征集者的征集行为和应征者的应征行为

    征集者的征集行为和应征者的应征行为虽然涉及广告语的著作权问题，但仍应受合同法的调整，即双方是否形成合同关系，合同内容是什么。此类案件通常有两种情形：

   1、征集广告只表明了征集要求，未明示入选作品著作权的归属。征集者的征集行为属于要约邀请，即以一定的条件邀请不特定的对象向自己发出订立合同的要求；应征者的应征行为属于要约行为，其要约内容可解释为接受征集条件，如能入选则希望成立合同关系。如果征集者通过评选确立了入选作品，则完成对入选作品应征者的承诺，双方形成合同关系。因为双方的要约和承诺未涉及著作权的归属，所以，依据著作权法的有关规定，入选作品的著作权仍归应征者本人，征集广告中的奖金只是对参加应征并入选者的奖励。征集者与入选者仍应按照著作权法的要求签定许可使用合同，约定双方的权利义务，征集者仍需支付报酬。

    2、征集广告已明示入选作品的著作权归征集者所有。情形如同本案  。此种情形下，征集者和入选作品应征者形成一种特殊的委托创作合同，其特殊性就在于征集者以要约邀请的形式先将其委托条件让不特定主体知悉并希望其创作作品应征，应征者除非另做特别声明，其应征行为即要约行为可解释为接受征集者的条件，希望作品入选并与征集者形成合同关系，征集者通过评选确立入选作品完成对应征者的承诺，双方形成合同关系。而此时入选作品的著作权归征集者所有，征集广告中的奖金则成为委托合同的报酬，征集者无须再与入选作品的应征者签订许可使用合同和支付报酬。本案中，山东新世纪酒店未进行评选并确定入选作品，故其未与马某形成合同关系，马某对“山东新世纪，聚散两相依”拥有著作权。

    三、广告语著作权侵权判断的内容

    首先，应对拥有著作权的广告语与被控侵权广告语进行对比分析，这是这类案件的重点和难点。著作权法保护作品的表现形式，而不是其内容或创意。法律禁止抄袭和模仿，但不反对学习和借鉴，因为抄袭和模仿的对象是作品的表现形式，而学习和借鉴的对象是作品的创意。第一种意见以山东新世纪酒店利用马某的创意为由让其支付相应的报酬，缺乏法律依据。其次，在确认被控侵权广告语与享有著作权的广告语等同情况下，审查被告有无侵权的条件和故意，从而判断被控侵权广告语是因艺术创作巧合而相同还是抄袭或模仿的产物。本案两广告语“山东新世纪，聚散两相依”和“相约新世纪，聚散两依依”的表现形式有很大差异，前者“山东新世纪”作为名词在句子中充当状语，整个句子只有一个语意，整个句子有新意，也就是说是马某第一个提出了这一富有独创性的广告语。而后者“相约新世纪”作为动宾词组在句子中充当主语，整个句子可做多种解释。况且，不论“相约新世纪”或“聚散两依依”或二者搭配，与已有公用文学知识相比无独创性。客观地讲，山东新世纪酒店是在知悉马某的作品并借鉴其创意下，使用了无著作权法意义上作品属性的广告语。所以，笔者认为两广告语的表现形式不同，山东新世纪酒店未侵犯马某的著作权。第二种意见认为后者是对前者修改得来，是受双方征集和应征过程影响，在著作权侵权判断方法上主次颠倒所致，其扩大了对马某著作权的保护，不仅限制了本案的被告，也侵害了社会公众的利益。著作权纠纷案件和其他知识产权案件一样，不仅涉及当事人的利益，还要考虑社会公众的利益。知识产权制度的确立不仅仅在于保护权利人的利益，还在于通过保护权利人的利益来促进社会的进步和发展，所以，通过知识产权的保护来平衡权利人与社会公众的利益尤为重要。如果因为维护权利人的利益而侵害了社会公众的利益并妨碍了社会的发展，那将与知识产权制度的设立目的背道而驰。