案情：

    原告（上诉人）：福建省石狮市林边玩具塑料厂，住所地福建省石狮市林边（下称林边玩具厂）。

    被告（被上诉人）：厦门金达通信电子有限公司，住所地厦门市湖里区高林工业区（下称金达公司）。

    被告（被上诉人）：叶志杰，男，1966年２月15日出生，住福建省三明市新市中路23－1栋501室。

    案由：不正当竞争纠纷。

　　原告林边玩具厂系制造注塑玩具的企业，1993年11月30日，原告向中国专利局申请机器人玩具外观设计专利，中国专利局1994年9月21日公告，授予机器人玩具外观设计专利权，专利号：zl93307705.x。原告于1994年底将其生产的机器人玩具贴上彩色装饰贴纸，并以印有机器人玩具图形的彩色包装盒包装投放国内外市场。1995年2月间，被告金达公司、叶志杰生产与原告相同的机器人玩具产品销往香港。同年５月30日，原告以被告大量生产仿制原告专利产品机器人玩具，侵犯其外观设计专利权为由，向一审法院起诉。请求判令被告停止侵权，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失85万元，并提供双方产品，同时申请诉讼保全。一审法院裁定保全，在被告的车间将被告生产的机器人玩具成品、半成品、包装盒、装饰贴纸予以查封，扣押了被告生产机器人玩具的钢模。被告在答辩期间，向中国专利局专利复审委员会提出宣告原告机器人玩具外观设计专利无效的请求。一审法院于1995年9月1日裁定中止诉讼。1999年2月2日中国国家知识产权局专利局专利复审委员会以第1254号《无效宣告请求审查决定书》宣告zl93307705.x号外观设计专利权无效。1999年5月28日原告就上列机器人玩具的包装盒、贴纸向福建省版权局进行作品登记。1999年6月2日一审法院开庭审理原告诉被告机器人玩具外观设计侵权一案时，原告要求将诉讼请求变更为被告仿冒生产行为构成不正当竞争及侵犯其著作权，一审法院认为原告二个诉所包含的内容不同，涉及法律关系不同，告知另行起诉。翌月19日，一审法院（1995）厦知初字第13号民事裁定：驳回林边玩具厂对金达公司、叶志杰侵犯机器人玩具外观设计专利权之诉。1999年12月8日，原告以被告1995年5月生产与原告相同的机器人玩具，并使用原告设计的装潢饰条和外包装盒，构成不正当竞争为由向一审法院起诉。

另还查明，原告林边玩具厂使用在塑料玩具上的“狮王”商标被认定为福建省著名商标，该企业生产的玩具多次获得各种奖、证书，该企业在同行业中具有一定的知名度。

审判：

    一审法院认为，原告林边玩具厂就被告金达公司、叶志杰1995年5月生产与其相同机器人玩具产品提起专利侵权之诉，案经原审法院于1999年7月裁定驳回起诉，此段诉讼期间可视为时效中断，其于 1999年 12月就机器人玩具部分再行提起不正当竞争之诉虽未超过诉讼时效，但由于原告机器人玩具造型也系仿冒、抄袭他人产品，并不能享有权利，其指控被告构成不正当竞争的理由不能成立，该项请求不予支持，应予以驳回。

    原告林边玩具厂诉讼请求还涉及机器人玩具包装盒、装饰贴纸二个问题，该包装盒和装饰贴纸对其产品起着包装、装潢作用，与机器人玩具本身属于不同的客体，在有证据证明其系自行设计情况下，才可以受到法律保护。况且，原告于1995年起诉被告侵犯其机器人玩具外观设计专利权时提供证据就有双方的包装盒和装饰贴纸等，由此可见，原告已知道被告还仿制了其产品包装盒及装饰贴纸；至1999年6月2日之前，原告并未就此二项权利提出过主张，现以不正当竞争为由提起诉讼，显然已超过诉讼时效。此外，被告自1995年5月31日被原审法院诉讼保全后已不再生产机器人玩具产品和使用包装盒等，原告也无法提供证据证明被告有继续生产、使用与其产品相同的包装、装潢，被告不存在连续实施知识产权侵权行为。因此，原告主张被告仿冒、使用与其产品相同的包装、装潢构成不正当竞争，该请求已超过诉讼时效，不予保护。依照《中华人民共和国民法通则》第135条、第140条及《中华人民共和国民事诉讼法》第130条之规定，判决：驳回原告林边玩具厂之诉讼请求。

    一审宣判后，原告林边玩具厂不服，上诉请求二审撤销原判，依法改判被告赔偿损失人民币85万元。其理由：1、一审有意将原本与申请专利的机器人玩具一体化的、密不可分的产品的外包装盒、装饰贴纸与机器人玩具分割成三个不同的客体，曲解、搅混侵权事实。２、上诉人的机器人玩具商品以其特有的商品名称、包装、装潢显著的区别于相关商品，被告擅自作相同使用，已造成购买者误以为是原告的商品，被告的行为已构成不正当竞争。３、原判认定原告起诉超过诉讼时效没有根据。4、一审认定原告机器人玩具系仿冒、抄袭他人的产品是错误的。5、1995年原告状告被告侵权的事实依据是被告生产了侵权产品，该产品当然包括了产品本身及相关的添加物。6、金达公司被法院查封后，仍有组织生产、销售侵权产品等。被告辩称：1、机器人玩具、装饰贴纸、包装盒三件是独立的来自不同设计者，依据不同法律，原告机器人玩具是抄袭他人的。2、本案已超过诉讼时效，因原告起诉时仅就机器人玩具提出侵犯专利权的指控，对装饰贴纸、包装盒未主张权利。3、原告不是装饰贴纸、包装盒的权利主体。4、机器人玩具是抄袭他人，则添附于其上的包装盒、装饰贴纸同样具有违法性，不能得到保护等。

福建省高级人民法院终审认为，1995年5月原告起诉被告生产仿冒原告专利产品机器人玩具，侵犯其外观设计专利权。诉讼中，国家专利复审委员会对原告机器人玩具与《台湾采购指南杂志》所刊登的机器人进行比对，认定从整体视觉上给人的印象看属于相近似的外观设计，从而宣告上诉人专利无效。而原审认定原告的专利产品系抄袭他人的产品没有依据，该认定错误。原告林边玩具厂是专业制造注塑玩具的企业，该企业曾获得多种奖证书，其“狮王”商标系福建省著名商标，该企业在同行业中具有一定的知名度。其制造的机器人玩具（机械战士）及其彩色装潢贴纸、彩色包装盒于1994年投放市场。被告金达公司、叶志杰在原告之后生产、销售与原告相同的机器人玩具并仿冒原告机器入产品特有的彩色装潢贴纸及彩色包装盒，其行为足以导致市场混淆，且被告不能证明在原告之前已有人使用与上述机器人玩具相同的彩色装潢贴纸、彩色包装盒，则被告的行为构成不正当竞争，侵犯了原告的合法权益。1995年原告起诉被告专利侵权时，法院诉讼保全查封、扣押了包括本案讼争的机器人产品及其彩色装潢贴纸、彩色包装盒至今，虽然时间长达五年，但知识产权侵权不同于一般的民事侵权损害赔偿，当侵权人的侵权产品仍然存在，权利人的合法产品仍在法律的保护期限内，就不能简单以侵权超过诉讼时效为由驳回权利人的诉讼请求，而应当判令侵权人停止侵权，否则侵权行为可以继续发生，就不能有效地保护权利人的合法权利而失去公平。原告现不能证明被告在本案起诉前二年内尚有继续侵权的行为，因此原告主张的侵权损害赔偿不予支持。综上所述，原审适用法律错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二项的规定，判决如下：一、撤销一审判决；二、被告金达公司、叶志杰应立即停止侵权；三、被告金达公司、叶志杰应于本判决生效之日起一个月内，在《福建日报》刊登道歉声明，向原告林边玩具厂赔礼道歉、消除影响，声明内容由法院审定；四、驳回林边玩具厂赔偿经济损失的诉讼请求。

评析：

　　本案涉及原告诉被告专利侵权败诉二年以后是否还有权提起不正当竞争之诉，焦点问题有三：

一、本案的不正当竞争之诉是否超过诉讼时效。

《民法通则》第137条规定：诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。本案原告1995年起诉专利侵权申请诉讼保全时，法院查封的讼争产品中，应当视原告知道其包装、装潢被仿冒，至1999年起诉不正当竞争时已超过二年的时间，但是否就足以认定本案超过诉讼时效呢？知识产权诉讼往往存在着权利竞合，1995年原告起诉时既可以提起专利侵权之诉也可以提起不正当竞争之诉，本案中原告仅提起专利侵权之诉并且败诉，但由于法院采取诉讼保全，查封、扣押了讼争产品，而查封、扣押的讼争产品同时也是构成不正当竞争的讼争产品，至1999年原告提起不正当竞争之诉时该讼争产品仍存在，如果认为不正当竞争之诉超过诉讼时效，则导致这些明显构成不正当竞争的讼争产品不但可以流入市场，且原告专利案败诉后因申请保全不当还需赔偿被告，这样，法律保护的对象变成是构成不正当竞争的侵权产品，明显违反民事法律的公平原则。这种情况下，应视为原告1995年起诉专利侵权时不正当竞争的诉讼时效中断，理由是当两种知识产权权利存在着竞合，权利人仅请求一种权利时，应该看请求这种权利时候是否实际上已涉及另一种权利，如果已经涉及，则应依据《民法通则》第140条的规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案原告提起专利侵权之诉时，法院依申请查封、扣押讼争机器人产品，范围当然包括机器人产品的贴纸装潢及机器人产品的外包装，也即本案不正当竞争之诉的包装、装潢权利也已涉及，应视为时效中断。

一审法院将一件产品分解成三个知识产权保护客体处理不妥当。由于本案讼争的案由为侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争。我们知道，一件商品，一般情况下包括产品本身、包装和装潢三部分，其中包装和装潢是附着于产品，其目的是为了使产品对消费者更具有吸引力、更易识别，离开产品，包装和装潢不能实现其功能价值，同理，本案中讼争的是否为知名商品？而这个商品应包括产品本身、包装和装潢三部分，一审在时效认定上人为地将一件完整的商品分割成三部分不妥。

二、本案是否构成不正当竞争问题。本案讼争的案由为侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢，三者之中有一项构成，则构成不正当竞争。依照国家工商局1995年7月6日《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款：商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。本案中原被告的产品包装、装潢只有很小的差别，且原告生产在先，被告的行为足以认定构成不正当竞争。

一审法院认定原告机器人玩具造型系仿冒、抄袭他人产品，不能享有权利，故其起诉被告构成不正当竞争应予驳回不妥。原告对机器人玩具造型也许不享有著作权，但由于本案讼争的是不正当竞争，民事主体的反不正当竞争权与著作权属于不同种类的两项权利，本案涉及的是知名商品特有的名称、包装、装潢，与机器人玩具造型著作权无关，故一审法院认定错误。

三、本案的赔偿问题。应参考最高法院知识产权会议纪要的精神（江苏吴县会议），侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。本案不正当竞争之诉应从原告1999年起诉时作为时间起算点，由于原告没有举出足够的证据证明1999年前二年时间内，即1997年至1999年被告有继续生产讼争产品，故被告不应承担赔偿责任，二审法院仅判决被告停止侵权但不负赔偿责任妥当。