第一节 概述
一、计算机软件的发展及对其保护的趋向
从1946年美国宾夕法尼亚大学研制成功世界上第一台电子计算机以来，计算机技术的开发和应用以惊人的速度发展。至80年代计算机已发展了从电子管到大规模、超大规模集成电路为标志的5代类型。特别是随着信息处理技术的发展，向计算机发出工作程序指令的计算机软件，逐渐与计算机相脱离，独立发展，计算机软件本身已成为有财产价值的交易对象和权利客体。通过计算机检索系统而构成大量信息的信息集合物──数据库，也伴随计算机的普及和通信技术的发达，而高速发展，其财产价值不断增加。随着计算机软件的飞速进步，还出现了计算机作图、计算机作曲、自动程序设计、计算机翻译等计算机创作物。计算机软件技术和产业的发展和获得的巨大经济利益，使得软件产业占重要经济地位的发达国家特别是美国，要求其他国家对软件采取更强的保护政策。1986年开始的有关关税与贸易的谈判，当时虽然圆桌协议虽未最后达成，但有关知识产权的trips协议已实际达成。在该协议草案第10条第1款规定将电子计算机软件作为伯尔尼公约的文字作品保护。1991年5月欧共体有关计算机程序保护的指令第1条第1款也作出了相同的规定。在国际上，尽管对计算机软件是否作为著作权保护范围的法律规定，有大陆法系和英美法系的显著差异。但以伯尔尼国际公约关于将计算机软件作为文字作品来保护的规定，已代表了世界各国计算机软件法律保护的基本趋势。
二、 计算机程序及其特点
计算机程序是指为了到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句系列。计算机软件明显区别于其他著作权法保护的客体，它具有以下特点：
1、技术性。
计算机程序的技术性是指其创作开发的高技术性。软件的创作开发是经有组织的群体按照精细的分工协作，借助现代化高技术和高科技工具生产创作的，自动化程度高。这也就决定只要具有一定规模的软件，就会开发难度大，周期长，投资高。同时由于计算机程序的高技术性，往往使得盗版者复制软件快，侵权容易，销毁证据也简单、迅速。
2、依赖性。
计算机程序的依赖性是指人们对其的感知依赖于计算机的特性。著作权保护的其他作品一般都可以依赖人的感觉器官所直接感知。但计算机程序则不能被人们所直接感知，它的内容只能依赖计算机等专用设备才能被充分表现出来，才能被人们所感知。
3、多样性。
计算机程序的多样性是指计算机程序表达的多样性。计算机程序的表达较著作权法保护的其他对象特殊，其既能以源代码表达，还可以以目标代码和微码等表达，表达形式多样。计算机程序表达的存储媒体也多种多样，同一种程序分别可以被存贮在纸张、磁盘、磁带、光盘和集成电路上等。计算机程序的载体大多数精巧灵便。此外，计算机程序的内容与表达难于严格区别界定。
4、 功能运行性。
计算机程序的运行性是指计算机程序功能的运行性。计算机程序不同于一般的文字作品，它主要的功能在于使用。也就是说计算机程序的功能只能通过对程序的使用、运行才能充分体现出来。计算机程序采用数码化形式存储、转换，复制品与原作品一般无明显区别；而其他文学作品通过人们阅读即可达到欣赏、获取信息等目的，作品的原本与复制件一般具有明显区别。
三、计算机软件诉讼的特点
由于计算机程序具有的上述特点，使得计算机软件诉讼也具有与一般著作权诉讼呈现不同的特点：
1、 侵权诉讼的数量突出，复制、抄袭是计算机软件侵权的主要方式。由于计算机软件技术性强，自动化程度高，使得计算机软件复制过程简单、迅速，方便、准确，“是世界上唯一能够使每一个顾客都成为其产品的制造工厂的行业。”因而在计算机软件诉讼中侵权诉讼突出，在侵权诉讼中复制和钞袭是侵权的主要方式。
2、权利主体界定复杂，权利客体的技术界限不易明确区分。计算机软件一般系由有组织的群体按照分工协作开发，既有投资者，又会有实际开发者，也存在单位开发和自然人开发等不同情况，使权利人与实际开发者相脱离，加之计算机软件作为财产权的转让流转，更使计算机软件的权利主体界定复杂。由于软件的高技术性，软件开发通常是在他人成果或原有技术基础上开发完成的。对在技术功能上的提高、发展，后开发的计算机程序与原技术成果之间的技术界限不易明确划分。这些都给判断计算机软件著作权的归属增加了难度。
3、 技术与法律问题混杂交错。技术问题的原尾以及相关软件产品之间的关系，通常是计算机软件诉讼的重要事实和纠纷的主要结症。
4、因技术性强使得计算机软件诉讼的举证难、取证难，销毁证据容易，且取证后证据不易鉴别判断，有的即使是专业人员，也难鉴别。取得的证据又不宜长期保存，稍有疏忽就会造成证据灭失。
5、由于软件产品表达传授方式多样化、载体灵巧，使计算机软件侵权产品难以核对确切数量，权利人的损失程度也不易量化，利润率确定困难；计算机程序复制、销售行为的容易隐蔽和不规范的情况，使得计算机软件侵权诉讼的赔偿数额不易确定。
四、计算机软件诉讼的种类
计算机软件诉讼按不同的标准可以划分为不同种类。如按照诉讼的性质划分，可以分为软件的刑事、民事和行政诉讼三类。本节的软件诉讼分类仅涉及计算机软件的民事诉讼的分类。
1、计算机软件权属纠纷诉讼
计算机软件权属诉讼，是指因计算机软件的著作权归谁享有而发生争议的纠纷。在审判实践中，此类诉讼又分为以下六种：
1） 职务或非职务软件作品权属诉讼。
2） 委托创作软件作品权属诉讼。
3） 合作创作软件作品权属诉讼。
4） 因改进计算机软件而产生的权属诉讼。
5） 以软件著作权投资、入股或许可转让等合同行为中产生的权属诉讼。
6） 其它计算机软件著作权权属纠纷。如因继承而产生的软件权属诉讼等。
2、计算机软件侵权纠纷诉讼
《计算机软件保护条例》第三十条规定了侵犯计算机软件著作权的八种侵权行为。依照著作权法和本条规定，向人民法院起诉要求侵权人承担民事责任的诉讼，都属于计算机软件侵权纠纷诉讼。
3、计算机软件合同纠纷诉讼
计算机软件使用许可合同纠纷发生后，当事人不愿协商、调解、或协商、调解不成，或调解达成协议之后一方反悔的，合同中没有订立仲裁条款，事后又没有书面仲裁协议的；合同中订有仲裁条款或事后订有书面仲裁协议，经仲裁裁决后一方不履行而另一方申请法院执行，法院认定仲裁裁决违法而不予执行的，当事人任何一方均可向有管辖权的人民法院提起诉讼。
第二节 著作权法保护的计算机软件范围
根据著作权法第五十三条和《计算机软件保护条例》第二条、第四条的规定，著作权法保护的计算机软件是指计算机程序及其有关文档。著作权法所称对计算机软件的保护，是指计算机软件的著作权人或者其受让者依法享有著作权的各项权利。
一、计算机程序
《根据计算机软件保护条例》第三条第一款的规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源程序文本和目标程序文本视为同一作品。这就是说：
１、计算机程序可以在计算机等装置内执行；
２、指令是构成程序的最小单位，程序是由一系列的指令所组合，而指令是指计算机完成一个基本操作的命令；
３、程序有两种表达方式，一种是由计算机能接受的代码编写的二进制指令方式，这种方式表达的程序叫目标程序；第二种是用某种符号或语句编写的代码方式，这种方式表达的程序叫源程序。
计算机程序一般可分成两大部分，即系统程序及应用程序。系统程序是指具有通用性强，能向用户提供使用方便特性的软件程序，例如操作系统、编译系统及工具类软件。应用程序除一些比较成熟的具有一定通用性的软件程序外，大部分由用户根据实际应用需要自行开发或者委托软件程序员开发。
二、计算机软件的文档
根据《计算机软件保护条例》第三条第二款的规定，计算机程序的文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，以用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。文档一般表现为程序设计说明书、流程图、用户手册等。
三、计算机软件受著作权法保护的条件
根据《计算机软件保护条例》的规定，依法受到保护的计算机软件作品必须符合下述条件：
１、独立创作
即受保护的软件必须由开发者独立开发创作，任何复制、抄袭他人的、并非自己开发的软件不能获得著作权。当然，软件的独创性不同于专利的创造性。一项程序的功能设计往往被认为是程序的思想概念，根据著作权法不保护思想概念的原则，任何人可以设计具有类似功能的另一件软件作品。但是如果用了他人软件作品的逻辑步骤的组合方式，则对他人软件构成侵权。
２、可被感知
受著作权法保护的作品应当是固定在载体上作者创作思想的一种实际表达。如果作者的创作思想未表达出来不可以被感知，就不能得到著作权法的保护。因此，《计算机软件保护条例》规定，受保护的软件必须固定在某种有形物体上，如计算机硬件中固定在存储器或磁盘、磁带等计算机外部设备上，也可以是其他的有形物，如纸张等。
３、逻辑合理
计算机运行过程实际上是按照预先安排不断对信息随机进行的逻辑判断智能化过程。逻辑判断功能是计算机系统的基本功能。因此，受著作权法保护的计算机软件作品必须具备合理的逻辑思想，并以正确的逻辑步骤表现出来，才能达到软件的设计功能。毫无逻辑性的计算机软件，不能计算出正确结果，也就毫无价值。
根据《计算机软件保护条例》第7条的规定，除计算机软件的程序和文档外，著作权法不保护计算机软件开发所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运算方法。也就是说利用他人已有的上述方面开发自己的软件，并不构成侵权。因为开发软件所使用的思想、概念等均属计算机软件基本理论的范围，是设计开发软件不可或缺的理论依据，属于社会公有领域，不能为个人专有。
对待如何界定著作权法对计算机软件保护范围上，学术界和实践部门仍存在许多争议。在实践中如何区分计算机软件的表达与软件条例第7条规定不受法律保护的思想、概念、处理过程等部分，仍旧是一个难点。
第三节 计算机软件著作权的主体
计算机软件著作权的主体，系指参加软件著作权法律关系享有权利和承担义务的人。根据著作权法和《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件著作权的主体包括公民、法人和其他组织。著作权法和《计算机软件保护条例》未规定对主体的行为能力限制，同时对外国人的主体资格，奉行“有条件”的国民待遇原则。
一、公民
公民，即指自然人。公民通过以下四种途径取得软件著作权主体资格：
１、公民自行独立开发软件；
２、订立委托合同，委托他人开发软件，并约定软件著作权归自己享有；
３、通过转让的途径取得软件著作财产权主体资格；
４、公民之间或与其他主体之间，对计算机软件进行合作开发而产生的公民群体或者公民与其他主体成为计算机软件作品的著作权人；
５、根据《继承法》的规定通过继承取得软件著作财产权主体资格。
二、法人
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担义务的组织。计算机软件的开发往往需要较大投资和较多的人员。而法人则具有资金来源丰富和科技人才众多的优势，因而法人是计算机软件著作权的重要主体。虽然软件开发的直接人员均为自然人，但著作权法肯定了代表法人意志，法人投资的法人作品，涉及法人单位可以享有软件著作财产权，因此法人成为计算机软件著作权的主体是不可否认的。
法人取得计算机软件著作权主体资格一般通过以下途径：
１、由法人组织并提供创作物质条件所进行的开发，代表法人意志，由法人承担社会责任的；
２、通过接受委托、转让等各种有效合同关系而取得著作权主体资格；
３、因计算机软件著作权主体发生变更而成为著作权主体。
三、其他组织
其他组织是指除去法人以外的能够取得计算机软件著作权的其他民事主体。包括非法人单位、合伙等。
对非法人单位等民事主体能否取得计算机软件著作权主体资格在学术界及实践部门历来有争论。不赞成其成为主体资格的主要理由是创作开发软件要有大量的资金、人力的投入，对于没有独立财产或财力不雄厚的非法人单位等民事主体，无法独立承担软件开发的民事责任，因而不能成为软件著作权人。赞成其成为主体资格的主要理由是目前以非法人单位开发创作的计算机软件数量不少，如科研院所的教研室、院系等，如果否认他们成为软件著作权主体，不利于调动他们的积极性，对繁荣创作不利。现行的《计算机软件保护条例》肯定了非法人单位成为软件著作权主体。
应该说我国计算机软件著作权主体主要为公民和法人，但法律不宜禁止非法人单位、个体工商户、个人合伙、联营等其他民事主体在某些情况下成为软件著作权主体。
第四节 计算机软件著作权的归属
计算机软件著作权归属的确认是软件著作权纠纷的基本问题之一。不但实践中大多数软件纠纷是由于权属不清引起，而在软件侵权纠纷、软件合同纠纷中软件著作权的归属仍是首先要举证查明的问题。
一、计算机软件著作权归属的一般原则
《计算机软件保护条例》第十条规定“软件著作权属于软件开发者，本条例有专门规定者从其规定。”这是我国计算机软件著作权归属的基本原则。我国著作权法对著作权的归属采取了“创作主义”原则，明确规定除另有规定的外，“著作权属于作者”1。计算机软件保护条例也遵照了这一原则。
计算机软件开发者是计算机软件著作权的原始主体，也是享有权利最完整的主体。软件作品是开发者从事智力创作活动所取得的智力成果，是脑力劳动的结晶。其开发创作行为使开发者直接取得该计算机软件的著作权。因此，《计算机软件保护条例》第十条明确规定“软件著作权属于软件开发者”，即以该软件开发的事实来确定著作权的归属，谁完成了计算机软件的创作开发工作，该软件的著作权就归谁享有，除《计算机软件保护条例》另有规定者外，就自动成为计算机软件著作权的合法享有者。在审判实践中对有些计算机软件开发者的认定是一个比较复杂的问题，问题的关键是对开发行为的界定。计算机软件的开发与一般文字作品的创作行为具有不同的特点。此问题在概述中已提到，在此不作重复。
二、非职务软件著作权的归属
在实践中，计算机软件的权属纠纷常发生在一些单位和在该单位工作直接开发软件的雇员之间。争议的焦点在于某项计算机软件的开发人或作者是单位，还是从事直接创作开发软件的个人。计算机软件保护条例第十四条第二款规定了三条标准，全部符合这三条标准的，所开发的软件的著作权即为雇员个人享有。这三条标准是：
１、所开发的软件不是执行其本职工作的结果
任何受雇于一个单位的公民，都会被分派一定的工作岗位和相应的工作任务。其完成分派的工作任务，就是执行他的本职工作。本职工作的直接成果也就是其工作任务的不断完成。当然具体工作成果又会产生许多效益、产生许多范围更广的结果。但是区别该条标准应当是指雇员本职工作最直接的成果。所开发创作的软件如果不是执行本职工作的结果是构成非职务软件著作权的条件之一。
２、开发的软件与开发者在单位中从事的工作内容无直接联系
该条标准是指雇员所开发的软件与其本职工作没有直接的关系。如果该雇员在单位担任软件开发工作，引起争议的软件不能与其本职工作中明确指定的开发目标有关，软件内容也不能与其本职工作所开发的软件的功能、逻辑思维和重要数据有关。
３、开发的软件未使用单位的物质技术条件
开发创作软件所使用的物质技术条件，是指开发软件所必须的设备、数据、资金和其他软件开发环境。没有使用受雇单位的任何物质技术条件是构成非职务软件著作权的第三个条件。
雇员进行本职工作以外的软件开发创作，必须同时符合上述三个条件，才能算是非职务软件作品，雇员个人才享有软件著作权。实践中常有发生争议的软件开发符合前两个条件，但使用了单位的技术情报资料、计算机设备等物质技术条件，此种情况如何处理。有的观点认为该软件著作权的归属应当由单位和雇员双方协商确定。但协商不成如何处理，问题还未能解决。实际上，现行的计算机软件保护条例对此未作明确规定，而且关于非职务开发与职务开发分别限定的条件存在不协调的情况。我们认为，应当对介乎于职务与非职务开发之间的软件开发行为 作出界定，解决实际存在的问题。在职务开发软件中，我们将再作阐述。
三、职务开发软件著作权的归属
职务开发软件著作权的归属，是单位与该单位雇员为开发的软件发生的著作权权属争议的另一个侧面的反映。职务软件作品是指公民在单位任职期间为执行本单位工作任务所开发的计算机软件作品。所谓执行本单位工作任务的含义，一是指该软件系为其本职工作明确指定的目标而开发；二是指该软件的开发系其从事本职工作完成工作任务能够预见或必然的结果。对此，《计算机软件保护条例》第十四条第一款作出了明确的规定，即：公民在单位任职期间所开发的软件，如果是执行本职工作的结果，即针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的，或者是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果，则该软件的著作权属于该单位。
根据上述规定，可以得出这样的结论，当公民作为某单位的雇员时，如其开发的软件属于执行本职工作的结果，该软件著作权应当归单位享有。所开发的软件如不是执行本职工作的结果，其著作权就不属单位享有。但是在此种情况下，如果该雇员曾部分地使用了单位的设备，如计算机，按照软件保护条例同条第二款的规定，又不能属于该雇员个人享有。这就涉及到我们曾在非职务开发软件著作权归属中提到的介乎于两者间的"中间地带"。
在实践中，介乎于计算机职务开发与非职务开发两者之间的情况不为少数。有的受雇于单位的工作人员，本职工作并无软件开发的任务。但其为了提高工作效率，部分使用单位的设备部分使用自己的设备和技术，自行开发出本单位可以使用的计算机软件，该软件的著作权应当归单位还是归公民个人？按照现行的计算机软件保护条例的规定就难以确定。我们认为，对此类情况的处理应当实事求是，不能简单机械的“一刀切”。对于公民在非职务期间创作的计算机程序，其功能与公民所在单位的业务活动有直接联系的，该程序的著作权归属依照作者同单位的合同约定；没有合同或者合同没有明确约定的，著作权属于创作程序的作者，但其单位有权在其业务范围内优先使用，计算机程序创作完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该程序。对于公民在非职务期间利用单位物质条件创作的与单位业务范围无关的计算机程序，其著作权属于创作程序的作者，但作者许可第三人使用软件时，应当支付单位合理的物质条件使用费，如计算机机时费等。
四、合作开发软件著作权的归属
合作开发软件，是指两个或两个以上公民、法人或其他组织订立协议，共同参加某项计算机软件的开发并分享软件著作权的形式。《计算机软件保护条例》第十一条规定：“由两个以上的单位、公民合作开发的软件，除另有协议外，其软件著作权由各合作开发者共同享有。合作开发者对软件著作权的行使按照事前的书面协议进行。如无书面协议，而合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，由合作开发者协商一致行使。如不能协商一致，又无正当理由，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但所得收益应合理分配给所有合作开发者。”
根据上述规定，对合作开发软件著作权的归属应掌握以下四点：
1、由两个以上的单位、公民共同开发完成的软件属于合作开发的软件。对于合作开发的软件，其著作权的归属一般是由各合作开发者共同享有；但如果有软件著作权的协议，则按照协议确定软件著作权的归属。
2、由于合作开发软件著作权是由两个以上单位或者个人共同享有，因而为了避免在软件著作权的行使中产生纠纷，规定“合作开发者对软件著作权的行使，应当按照事前的书面协议进行。”
3、对于合作开发的软件著作权的行使，“如无书面协议，而合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得扩展到合作开发的软件的整体著作权。合作开发的软件不能分割使用的，由合作开发者协商一致行使。如不能协商一致，又无正当理由，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其它权利，但所得收益应合理分配给所有合作开发者。”
4、规定合作开发者对于软件著作权中的转让权项不得单独行使。这是因为，转让权的的行使将涉及软件著作权权利主体的改变，所以合作软件的开发者在行使转让权时，必须与各合作开发者协商，在征得同意的情况下方能行使该项专有权利。
五、委托开发的软件著作权归属
委托开发的软件作品属于著作权法规定的委托作品。委托作品著作权法律关系的性质并不是委托关系，而是属于一种民事承揽关系。委托开发软件著作权关系的建立，通常由委托方与受委托方订立合同而成立。委托开发软件关系中，委托方的责任主要是提供资金、设备等物质条件，并不直接参与开发软件的创作开发活动。受托方的主要责任是根据委托合同规定的目标开发出符合条件的软件。关于委托开发软件著作权的归属，《计算机软件保护条例》第十二条规定：“受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托者与受委托者签定书面协议约定，如无书面协议或者在协议中未作明确约定，其著作权属于受委托者。”
根据该条的规定，确定委托开发的软件著作权的归属应当掌握两条标准：
1、委托开发软件系根据委托方的要求，由委托方与受托方以合同确定的权利和义务的关系而进行开发的软件。因此，软件著作权归属应当作为合同的重要条款予以明确约定。对于当事人已经在合同中约定软件著作权归属关系的，如事后发生纠纷，软件著作权的归属仍应当根据委托开发软件的合同来确定。
2、对于在委托开发软件活动中，委托者与受委托者没有签定书面协议，或者在协议中未对软件著作权归属作出明确的约定，其软件著作权属于受委托者，即属于实际完成软件的开发者。
六、因下达任务开发的软件著作权的归属
根据社会经济发展的需要，对于一些涉及国家基础项目或者重点设施的计算机软件，往往采取由政府有关部门或上级单位下达任务下达任务方式，完成软件的开发工作。对于上述下达任务开发的软件，其著作权的归属关系，《计算机软件保护条例》第十三条一款作出了明确的规定：“由上级单位或者政府部门下达任务开发的软件，著作权的归属由项目任务书或者合同规定，如项目任务书或者合同中未作明确规定，软件著作权属于接受任务的单位。”
根据上述规定，下达任务开发的软件著作权归属应掌握以下两条标准：
1、下达任务开发的软件著作权的归属关系，首先应以项目任务书的规定或者双方的合同约定为准确定；
2、下达任务的项目任务书或者双方订立的合同中未对软件著作权归属作出明确的规定或者约定的，其软件著作权属于接受并实际完成开发软件任务的单位享有。
七、计算机软件著作权主体的变更
计算机软件著作权的主体，因一定的法律事实而发生变更。如作为软件著作权人的公民的死亡，单位的变更以及软件著作权的转让、人民法院对软件著作权的归属作出裁判等。软件著作权主体的变更必然引起软件著作权归属的变化。对此，《计算机软件保护条例》也作了一些规定。因计算机软件主体变更引起的权属变化有以下几种：
１、公民继承的软件权利归属
《计算机软件保护条例》第十六条规定：“在软件著作权的保护期内，软件著作权的继承者可根据《中华人民共和国继承法》的有关规定，继承本条例第九条第（三）项和第（四）项规定的权利。”
按照该条的规定，软件著作权的合法继承人依法享有继承被继承人享有的软件著作权的使用权、使用许可权和获得报酬权的权利。继承权的取得、继承顺序等均按照继承法的规定进行。
2、单位变更后软件权利归属
《计算机软件保护条例》第十七条规定：“在软件著作权的保护期内，享有软件著作权的单位发生变更后，由合法的继承单位享有该软件的各项权利。”
按照该条的规定，作为软件著作权人的单位发生变更（如单位的合并、破产等），而其享有的软件著作权仍处在法定的保护期限内，可以由合法的权利承受单位享有原始著作权人所享有的各项权利。依法承受软件著作权的单位，成为该软件的后续著作权人，可在法定的条件下行使所承受的各项专有权利。一般认为，该条所称的"各项权利"系包括署名权等著作人身权在内全部权利。
３、权利转让后软件著作权的归属
《计算机软件保护条例》第十九条规定：“在软件著作权的保护期内，由本条例第九条第（三）项和第（四）项规定的使用权和使用许可权的享有者，可以把使用权和使用许可权转让给他人。”
现行《著作权法》没有规定作品是否允许转让，但实践中存在大量著作财产权全部或部分转让的情况。现在有关部门已经准备在修订著作权法中增加作品著作财产权的转让的规定。计算机软件较一般作品更具有工业产品的属性，因而，《计算机软件保护条例》第十九条即已作出了软件著作权中的财产权利可以转让的规定。计算机软件著作财产权已经按照该条的规定发生转让，必然引起著作权主体的变化，产生新的软件著作权归属关系。原软件著作权人将不再享有软件的使用权、使用许可权和获得报酬的权，而软件权利的受让者依法成为该软件权利人，可依照法律法规的规定行使或处分其享有的权利。
4、司法判决、裁定引起的软件著作权归属问题
计算机软件著作权是公民、法人和其他组织享有的一项重要的民事权利。因而在民事权利行使、流转的过程中，难免发生涉及计算机软件著作权作为标的物的民事、经济关系，也难免发生争议和纠纷。在民事、经济纠纷案件中，常有涉及计算机软件著作权作为诉讼标的情况。因而也就出现因人民法院的民事判决、裁定而产生软件著作权主体的变更，引起软件著作权归属问题。因司法裁判引起软件著作权的归属问题主要有四类：一类是著作权归属纠纷中权利的归属最终由人民法院作出司法裁判，从而变更了计算机软件著作权原有归属；第二类是计算机软件的著作权人为民事法律关系中的债务人(债务形成的原因可能多种多样，如合同关系或者损害赔偿关系等)，人民法院将其软件著作财产权判归债权人享有抵债；第三类是人民法院作出民事判决判令软件著作权人履行民事给付义务，在判决生效后执行程序中，其无其他财产可供执行，将软件著作财产权执行给对方折抵债务的；第四类是根据破产法的规定，软件著作权人被破产还债，软件著作财产权作为法律规定的破产财产构成的"其他财产权利"，作为破产财产由人民法院判决分配。
5、关于主体变更与权利保护期限
计算机软件的主体能否依法变更，与软件著作权的法定保护期限联系密切。如果某一软件著作权已过保护期，进入公有领域，没有了专有权，也就不能和没有必要改变权利主体了。根据软件保护条例的规定，计算机软件著作权主体变更必须在该软件著作权的保护期限内进行，"转让活动的发生不改变该软件著作权的保护期"1。这也就是说，转让活动也不能延长该软件著作权的保护期限。
第五节 计算机软件侵权的认定
一、计算机软件著作权的内容
根据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》的规定，软件作品享有两类权利，一类是软件著作权的人身权；另一类是软件著作权的财产权利。
１、计算机软件的著作人身权
根据《计算机软件保护条例》第九条的规定，软件著作权人享有发表权和开发者身份权，这两项权利与著作权人的人身不可分离的主体。其中，开发者的身份权，不随软件开发者的消亡而丧失，且无时间限制。
２、计算机软件的著作财产权
《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权人享有下述软件财产权：
１）使用权，即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、修改、发行、翻译、注释等方式合作软件的权利。
２）使用使用许可权和获得报酬权，即许可他人以上述方式使用软件的权利和由此而获得报酬的权利。
３）转让权，即向他人转让软件的使用权和使用许可权的权利。
二、认定计算机软件侵权行为的法律依据
根据《计算机软件保护条例》第三十条的规定，凡是行为人主观上具有故意或过失对著作权法和计算机软件保护条例保护的软件人身权和财产权实施侵害行为的，都构成计算机软件的侵权行为。该条规定的侵犯计算机软件著作权的８种情况，是人民法院认定软件著作权侵权行为的法律依据。计算机软件侵权行为主要有以下几种：
１、未经软件著作权人的同意而发表其软件作品。软件著作人享有对软件作品公开发表权，未经允许著作权人以外的任何其他人都无权擅自发表特定的软件作品。如果实施这种行为，就构成侵犯著作权人的发表权。
２、将他人开发的软件当作自己的作品发表。此种侵权行为的构成主要是行为人欺世盗名，剽窃软件开发者的劳动成果，将他人开发的软件作品假冒为自己的作品而署名发表。只要行为人实施了这种行为，不管其发表该作品是否经过软件著作人的同意，都构成侵权。此种行为主要侵犯了软件著作权的开发者身份权和署名权。
３、未经合作者的同意将与他人合作开发的软件当作自己独立完成的作品发表。此种侵权行为发生在软件作品的合作开发者之间。作为合作开发的软件，软件作品的开发者身份为全体开发者，软件作品的发表权也应由全体开发者共同行使。如果未经其他开发者同意，又将合作开发的软件当作自己的独创作品发表，即构成本条规定的侵权行为。
４、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上的署名。这种行为是在他人开发的软件作品上添加自己的署名，或者替代软件开发者署名以及或者将软件作品上开发者的署名进行涂改的行为。这种行为侵犯了软件著作人的开发者身份权及署名权。此种行为与第２）条规定行为的区别主要是对已发表的软件作品实施的行为。
５、未经软件著作权人或者其合法受让者的同意，修改、翻译、注释其软件作品。此种行为是侵犯了著作权人或其合法受让者的使用权中的修改权、翻译权与注释权。对不同版本计算机软件，新版本往往是旧版本的提高和改善。此种提高和改善应认定为是对原软件作品的修改、演绎。此种行为应征得软件作品原版本著作权人的同意，否则构成侵权。如果征得软件作品著作人的同意，因修改和改善新增加的部分，创作者应享有著作权。
对系职务作品的计算机软件，参与开发的工作人员调离原工作的开发单位，如其对原开发单位享有著作权的软件进行修改、提高，应经过开发单位许可，否则构成侵权。
软件程序员接受第一个单位委托开发完成一个软件，又接受第二个单位委托开发功能类似的软件，仅将受第一个单位委托开发的软件略作改动即算完成提交给第二个单位，此种行为也构成侵权。
６）未经软件著作权人或其合法受让者的同意，复制或部分复制其软件作品。此种行为侵犯了著作权人或其合法受让者的使用权中的复制权。计算机软件的复制权是计算机软件最重要的著作财产权，也是通常计算机软件侵权行为的对象。这是由于软件载体价格相对低廉，复制软件简单易行效率极高，而销售非法复制的软件即可获得高额利润。因此，复制是常见的侵权行为，是防止和打击的主要对象。当软件著作权经当事人的约定合法转让给转让者以后，软件开发者未经允许不得复制该软件，否则也构成本条规定的侵权行为。
７）未经软件著作权人及其合法受让者同意，向公众发行、展示其软件的复制品。此种行为侵犯了著作权人或其合法受让者的发行权与展示权。
８）未经软件著作权人或其合法受让者同意，向任何第三方办理软件权利许可或转让事宜。这种行为侵犯了软件著作权人或其合法受让者的使用许可权和转让权。
非法持有软件复制品的人，在未经软件著作权人或者其合法受让者同意的情况下，不得修改、翻译、注释、部分或者全部复制、或向公众发行、展示软件作品，同时也不得向任何第三方办理软件作品的许可使用或转让事宜，自然也不能因此而获得报酬。如有上述行为，就构成了侵权。其侵权行为主要以向他人提供备份复制品、修改后的文本，以及因此而获得报酬为主。
在实践中，侵犯计算机软件著作权存在着共同侵权行为。二人以上共同实施《计算机软件保护条例》第三十条规定的侵权行为，构成共同侵权行为。此种共同侵权行为一般比较容易认定，只要行为人均实施了该行为即可以认定。
对行为人并没有实施《计算机软件保护条例》第三十条规定的行为，但实施了向侵权行为人进行侵权活动提供设备、场所或解密软件，或者为侵权复制品提供仓储、运输条件等行为，能否认定为共同侵权？我们认为，构成共同侵权应当在行为人之间具有共同故意或过失。其构成的要件有两个，一是行为人的过错是共同的，而不论行为人的行为在整个侵权行为过程中所起的作用如何。二是行为人主观上要有故意或过失的过错。如果这个要件具备，各个行为人实施的侵权行为虽然各不相同，也同样构成共同侵权。两个要件如果缺乏一个，不构成共同的侵权，或者是不构成任何侵权。
对销售侵权软件复制品的行为是否构成侵权问题，也同样有不同见解。但是，知道或应当知道是侵权复制品仍然销售的，则构成侵权。对事先并不明知也不应知是侵权复制品，其销售行为不构成侵权。但是，当行为人被告之其销售的为侵权软件时，其有义务停止销售，否则即构成侵权。
在审判实践中，计算机软件侵权行为并不是单纯的某一种侵权行为，其常常是以一种或两种行为为主，还辅有其他侵权行为。有时侵权行为人实施的多种行为，侵犯了权利人的多种权利。如某行为将所复制的他人未发表的软件当作自己的作品大量销售，其行为则既侵犯了权利人的软件作品发表权、开发者身份权等人身权利，又侵犯了权利人的复制权、发行权等等。
三、对不构成软件侵权的合理使用行为
我国《计算机软件保护条例》第九条第三项和第二十一条规定，获得使用权或使用许可权（视合同条款）后，可以对软件进行复制、翻译、修改、注释而无需通知著作权人，亦不构成侵权。第二十一条对于合法持有软件复制品的单位、公民在不经著作权人的同意的情况下，亦享有复制与修改权。
合法持有软件复制品的单位、公民，在不经软件著作权人同意的情况下，可以根据自己使用的需要将软件装入计算机，为了存档也可以制作备份复制品，为了把软件用于实际的计算机环境或者改进其功能时也可以进行必要的修改，但是备份制品和修改后的文本不能以任何方式提供给他人，超过以上权利，即视为侵权行为。
审判实践中，区分合理使用与非合理使用一般有三条标准：1、看软件作品是否合法取得。这是合理使用的基础。2、看使用的目的。合理使用的目的具有非商业营业性，如果使用的目的是为商业性营利，就不属合理使用的范围。3、看使用的数量。合理使用一般为为少量的使用，所谓少量的界限根据其使用的目的以行业惯例和人们一般常识所综合确定。超过通常被认为的少量界限，即可被认为不属合理使用。4、看被使用作品的内容。不同内容的软件会有不同的使用范围，如合法取的某文字输入为内容的程序，未经允许就不能提供给他人。但某种加密软件，合法取得者在向他人转让自己的软件产品时，就可以附加取得的加密软件。
四、对计算机软件侵权行为的认定
对计算机软件侵权行为的认定，实际是指对发生争议的某一计算机程序与比照物（权利明确的正版计算机程序）的对比和鉴别。软件作品区别于一般文字或美术等作品的特异性，实践中常常表现为计算机程序的不唯一性。即两个运行结果酷似的计算机程序，或者两个计算机软件的源代码程序不相似或不完全相似，前者不一定构成侵权，而后者不一定不构成侵权。文字作品是否构成抄袭的鉴别，虽然也用对比法，但计算机程序侵权的鉴别和对比则具有不同的情况。
各国司法界特别是发达国家的一些法官，对计算机软件的侵权认定主要从两个软件的相似性或完全相同来判断，他们总结了如“ｓｓｏ准则”1、 “抽象检验法”2等鉴别办法。我们可以在审判实践中借鉴和参考。一般来说，识别侵权盗版软件有以下方法和步骤：
１、对被识别的软件与正版软件直接进行软盘内容对比或者目录、文件名对比。如果这两者完全一致，就可以认定没有手续而拥 有该软件并进行使用或销售者为软件侵权者；如果并非完全一致，而只是大部分一致，就要在这个基础上进行下面的步骤。在比较过程中，要注意三英寸盘与五英寸般的区别，碰到这样的情况时，最好将比较的内容列于纸上，更方便识别。
２、安装过程对比。对两套软件同时或先后进行安装，不管其安装使用的文件是不是相同，只需看其安装过程中的屏幕显示，包括软件信息以及使用工功能键后的屏幕显示等是否相同。如果雷同，则可认定这两套软件的安装手段一致。
３、安装成功后，要对其安装后的目录，以及各文件进行对比。跟上述一样，进行文件比较时，首先要对的是表观现象，包括文件名、文件长度、文件建立（或修改）的时间、文件属性四个部分。一般情况下，侵权销售者经过修改的软件与正版软件不可能在这些方面都完全一致，但是因为其修改的只是少数部分，所以两绝大部分文件的表观现象都应是一致的。
４、安装成功后，要进行使用过程对比。使用过程中涉及的加密、解密过程选暂且不去管它，只是对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法以往范例等进行对比，特别是对于屏幕显示，要仔细对其普通文显和下拉、弹出菜单的方位、内容、选择项等进行对比。
５、代码对比。计算机程序指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语言序列，包括源程序和目标程序。源程序指的是可以由人类理解的高级语言如ｃ语言、ｆｏｒｔｒａｎ语言等组成的代码序列，它必须进行编译才能被计算机所运行。一般来讲，计算机软件单独以源程序方式向外传播的情况较少，大多是以目标程序的形式向外传播，而不向外公布其源程序。
第六节 民事责任的承担
计算机软件诉讼中的所适用的民事责任，可分为侵权的民事责任和违约的民事责任。根据《计算机软件保护条例》条三十三条“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照民法通则有关规定承担民事责任”的规定，计算机软件诉讼中违约民事责任的适用依照《中华人民共和国民法通则》第六章民事责任，第二节违约合同的民事责任及第一节一般规定的条文进行，在此不作赘述。本节主要对计算机软件侵权的民事责任作出阐述。
一、计算机软件侵权民事责任的种类
计算机软件侵权的民事责任主要依照《计算机软件保护条例》第三十条的规定进行。该条规定的民事责任形式有：
１、停止侵害；
２、消除影响；
３、公开赔礼道歉；
４、赔偿损失；
５、还可适用民法通则规定的其他民事责任形式。
（一）停止侵害民事责任的适用
（二）清除影响、分开赔礼道歉民事责任形式的适用
（三）赔偿损失民事责任的适用
二、计算机软件侵权损害的赔偿
１、计算机软件侵权直接损失的确定方法
１）可得利润损失法。以权利人在被侵权期间可得利润的减少作为权利人的损失。其计算公式为：损失额＝软件的单位平均利润×（月标准销售量×侵权时间（月数）－在被侵权期间的实际销售量）。使用这种方法计算比较复杂，要注意以下几个问题：
（１）月标准销售量的确定。如果软件投放市场后销售情况较好，呈上升趋势，则要以被侵权前最后一个月的正常销售量作为月标准销售量。如果软件投放市场后，销售量不具上升趋势，而是上下波动，则可取其被侵权的月平均销售量。
（２）侵权开始时间的确定。侵权时间对于损失额的计算很关键，但由于各种因素的影响，很难确定。笔者认为，如果可以查明盗版上市时间；如不能确定盗版上市时间，在市场上没有较大的不利于该类软件销售的情况下，可将软件销售量锐减的月份作为侵权的开始时间。
（３）软件的单位平均利润应是净利润，而不是毛利润。
这种计算方法的优点是所得出的损失额比较接近于实际损失，且适用范围广，可用来计算大部分软件侵权案的侵权损失额。不足之处是没有考虑到市场因素的影响，当市场变化较大时，不宜采用这种方法。
２）侵权获利法。即以侵权者侵权所获利润作为权利人的损失。在实践中，这种计算方法运用得比较少。主要是因为，对侵权者的销售情况取证困难，不易确定侵权者的真实获得情况。其次，计算机软件属知识密集型产业，开发费用大，投资高，但复制却比较容易。一份不加的软件一经销出，就无法控制其再行复制的传播范围了。仅以查获的非法利润所得作为权利人的损失，显然是不客观的。另外，从社会效果来看，如果仅判定侵权者赔偿已查明的非法收益，那么对他来讲是无关痛痒的，甚至还可获得未被发现的非法收入，因此就不利于打击侵权者的违法行为。如果权利人与侵权者的销售地区不在一个区域，侵权者的侵权行为对于权利人的销售情况影响不大，在不知道许可使用费的情况下，可以采用这种方法。当然，这就需要对侵权者的销售情况进行深入、细致的调查，确定查清侵权者的获利情况。
３）经济生命周期法。一个成熟的计算机软件投放市场后，大致要经过成长、成熟、衰老、消亡四个阶段。在销售量上表现为，投放市场后销售量逐渐上升，到达一定高度后又慢慢下降。这就是一个经济生命周期。不同的软件有不同的生命周期，但有一个大致的范围，一般为３－５年。经济生命周期法就是以计算机软件在一个经济生命周期内可获利润的减少来确定侵权损失。在审理这类案件时，有些权利人就以这种方法计算的损失额作为其诉讼请求。笔者认为，这种方法有其不合理性，因为我国计算机软件产业处于发展阶段，软件更新换代较快，而且极易受到国外软件技术的影响，软件的经济生命周期不易确定。此外，法院裁定侵权人停止侵权后，仍让其赔偿以后的软件经济生命周期内的利润，使权利人不劳而获，这对于侵权者来说也是不公平的。
但当侵权程度特别严重，未加密的软件已广泛传播，致使权利人完全丧失了继续获得利益的能力时，采用经济生命周期法，还是有其科学合理性的（此时考虑了间接损失）。在运用这种方法时，考虑到我国计算机软件市场还不成熟，可将软件的经济生命周期适当地缩短。
综上所述，以上３种方法都可用来计算软件侵权的直接损失，只是各有其适用范围，需要根据具体的案情来加以选择。一般来说，当侵权行为对于权利人的销售有较明显的不利影响时，选用可得利润损失法；当侵权行为对权利人的销售影响不明显时，选用侵权获利法；当侵权后果特别严重，权利人丧失了继续获利的能力时，宜选用经济生命周期法。
２、计算机软件侵权间接损失的范围
软件侵权所造成的间接损失主要为权利人行使软件作品著作权的可得利益损失。这些损失包括权利人丧失的市场份额及市场竞争力上的削弱，以及商业信誉的损失。此外，对于用制止侵权行为的合理费用也应计算在内。在审判实践中，制止侵权行为的合理费用的范围一般包括（１）合理的律师费用；（２）调查取证及为制止侵权行为所支付的正当差旅费等；（３）为举证而查阅、复印有关资料而支付的合理费用；（４）合理的鉴定费以及办理证据保全公证费用等其他合理费用。
３、司法确定的赔偿额范围及最低赔偿额的适用
鉴于计算机软件侵权诉讼的特点，在很多情况下，侵权行为人造成了侵权后果，给权利人造成的实际损失和侵权行为人的侵权获利由于多种原因并不易查清。当事人对此举证及人民法院查明有关事实也是十分繁杂、浩大的工程。因此，对无法查清实际损失或营利数额的，人民法院可以按一个规定的范围确定赔偿数额。根据各地的审判经验，对侵犯他人计算机软件著作权的，赔偿额为人民币１万元到３０万元幅度掌握。人民法院在此范围内，根据侵权行为的情节、后果、过错程度等进行确定。对计算机软件著作权人权按照上述赔偿范围最低数额要求赔偿的，被告的行为又构成侵权，人民法院可以不作有关侵权损失的调查，可直接按照该数额判令被告承担赔偿责任。(蒋志培撰写)
1 见《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款。
1 见《计算机软件保护条例》第十九条第三款。
1 两个计算机程序在结构(styuctme)、顺序(sequence)、组织(organize)相似再加上开发者接触过对比程序从而被认定侵权。
2 将两个对比的程序分别区分为若干层次，然后将不属于著作权法保护的层次排除，再就余下的层次进行对比,以此判断是否构成侵权。
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