第一节  著作权与邻接权合同诉讼概况

一、著作权与邻接权合同

1、著作权与邻接权合同概念

合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。如果说所有权主要是保护静态的财产关系，以合同为主要代表的债权即主要表现为保护动态的财产关系。

著作权、邻接权保护的作品所体现的创作性智力成果，要充分实现其社会经济、文化等效益，成为社会的精神和物质财富，必须进入市场，必须在交易中通过许可或者转让获得他人和社会的使用。在国际间也需要通过版权贸易进行科技、文化、艺术的交流。而这些在著作权、邻接权日益复杂、多样的交易关系，就需要合同法的调整，著作权和邻接权也就成为合同的保护对象，无论是其权利主体地位还是交易的预期利益都需要合同法的全面保护。

根据民法和著作权法的规定，著作权与著作邻接权人为了行使其权利，其他民事主体为了对著作权和邻接权的财产权进行使用，可以依照法律规定，通过设立民事法律关系达到各自的目的。也就是说，在著作权人或邻接权人与其他民事主体之间可以设立以行使和使用著作权或邻接权为主要内容的一种债权债务关系，即著作权或邻接权合同关系。这种关系也就是关于著作权和邻接权合同法律规定的调整和保护的对象。

在实践中，对作品的使用除合理使用外，主要通过著作权人与使用人签订合同或著作权人单方许可进行。由于对作品的使用往往涉及当事人双方的权利和义务，实践中，当事人多通过订立双务的作品著作权许可使用合同来使用作品。对于使用、转让作品传播者的权利即著作邻接权中某些财产权，一般也通过合同进行约定。对于涉及作品许可使用及著作财产权转让的合同，称为著作权合同；涉及著作邻权使用、转让的合同，称为邻接权合同。

2、著作权与邻接权合同的种类

按照不同的标准，著作权或邻接权合同又可以有不同的分类。在著作权合同中，按照权利在民事主体之间是否转移，可分为著作权使用许可合同与著作权转让合同。按照著作权涉及标的的种类不同，可以分为出版合同、改编合同、翻译合同、演出合同、播放合同、影视摄制合同、录音录像合同等。按许可使用是否具有专有性为标准来划分，又可分为专有使用合同与非专有使用合同。按照合同约定作品使用范围来划分，还可分为分项许可使用合同与“一揽子”许可使用合同1。

在邻接权合同中，合同的种类主要是涉及邻接权许可使用或转让的合同。按照邻接权的类别，分为出版者、表演者、录音录像者以及广播电台电视台邻接权合同。如现场直播许可合同、录音录像许可合同、录音录像制品复制发行合同等。

3、著作权与邻接权合同的形式

合同的形式是指当事人表达合意的方式或表现形式。合同条款是合同的内容，而合同形式是合同内容的外在表现。合同形式一般分为特定和非特定形式合同。特定形式合同亦称法定形式合同，非特定形式合同亦称约定形式合同。约定形式合同由当事人协商选择，法律不作强制性规定；法定形式由法律直接规定，当事人不能任意变更或选择。如经济合同法第三条规定"经济合同，除即时结清者外，应当采用书面形式。"这就是说经济合同除即时结清的以外，为法定书面形式。根据民法通则的规定，合同"可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，法律规定用特定形式的，应当依照法律规定"。因此，除法律规定的某一种合同必须使用的形式外，约定合同形式可以采用任何一种合同形式。根据现行有关法律的规定，法定形式合同均排除了口头形式。或者要求书面，或者要求登记、公证等。对于不按照法律规定的形式订立合同，会承担何种法律后果，在理论界和司法实务界的观点并不一致。一种观点认为合同无效，另一种观点认为合同未成立。

根据我国著作权法实施条例第三十二条的规定，著作权许可使用合同除报社、杂志社刊登作品外，应当采取书面形式。这是著作权法关于著作权和邻接权合同形式要求的原则。有的同志主张对于著作权和邻接权转让合同应当经过著作权行政管理机关的登记，否则无效。这种主张对于明确和稳定合同关系有一定作用，对发生纠纷后的证据确认也有意义，但是对于著作权、邻接权合同的转让是否应当如此严格形式，值得斟酌。如果法律采取这种意见，就会增加订立合同的手续和费用，并且误工误时，对交易的效率极为不利。另外，著作权等的转让一般只涉及到当事人之间的事物，不同于类似房地产的移转既直接涉及到国家的利益又可能涉及他人的利益，并且资源有限，应当严格控制。因此，对著作权等的转让合同没有必要进行登记。

著作权和邻接权合同依照法律规定，除报社、杂志社刊登作品外，都应当采取书面形式。但在实践中，当事人也有以口头等其他形式订立合同的，根据合同法的一般规定和理论，如果合同已经履行又并无其他违法行为的，也应认定合同拘束力，否则对稳定合同关系并不有利。

著作权法实施条例第三十四条规定国家版权局负责提供各类著作权许可使用合同的标准样式，因而有的学者主张这是一种标准合同。但是根据立法原意，著作权许可使用合同应是由双方当事人根据平等自愿、公平诚信的原则协商订立的合同，与那种供水、供电等的标准合同不同，版权局制订的合同仅为一种样式，对当事人订立合同起着指导的作用，特别是对当事人订立合同的主要条款起着指导作用。当事人完全可以依据著作权法订立符合自己需要的著作权许可使用合同，而不必受合同样式的限制。

4、著作权与邻接权合同诉讼

著作权、邻接权合同诉讼主要由合同当事人一方或双方的违约行为引起，也有不少系由于订立合同时合同条款订立不明确而引起纠纷。在订立著作权、邻接权合同中，由于一方的过错或混合过错使合同未成立或者合同无效而造成损失的，也可能发生缔约过失责任的纠纷。因此，所谓著作权、邻接权合同诉讼是指在著作权及邻接权合同订立、履行中发生纠纷而由当事人一方提起的诉讼。

二、著作权与邻接权合同的主要条款

合同的主要条款，是指合同必须具备的条款，并构成合同的主要内容。它决定着合同的类型，以及当事人之间约定的权利与义务内容的质和量。合同主要条款是否完善，关系到合同的是否成立。著作权与邻接权合同主要是许可使用合同，也存在著作权转让等合同类型。一般的说，合同的主要条款可以由当事人约定或者由相关法律规定。凡一方当事人要求双方方当事人必须达成协议的条款，以及法律规定的合同条款都是合同的主要条款。如著作权法第二十四条规定的合同条款就是著作权许可使用合同的主要条款。这些条款就是此类合同的必备条款，订立著作权许可使用合同必须包括这些条款，否则就可能造成合同不成立。根据我国民法通则等法律及合同法理论，合同的主要条款应当包括以下内容：

1、合同的标的。标的是合同约定的权利与义务指向的对象，如著作权转让合同的标的是作者享有的某部作品具体的某项著作财产权利。合同标的约定一般要求要明确具体，使合同标的特定化。

2、合同标的的质量与数量。标的的质量与数量的约定是对标的具体条件和特征的约定。如图书出版合同对所出版的作品的形式、大概字数、文字版本、不得侵犯他人著作权及书稿交稿某些形式上的要求和印刷质量等等。

3、价款或酬金。价款或酬金是转让、使用著作财产权著作权或邻接权人应当收取的报酬。价款或酬金也可仅约定为付酬的标准和办法，只要标准和办法约定具体明确，价款或酬金的支付和收取也就能做到依约履行。

4、履行的期限、范围、方式和地点。合同履行的期限、范围、方式和地点，涉及当事人著作权或邻接权享有和使用的具体权利和义务，也是确定当事人是否违约的重要因素。如著作权许可使用合同中关于许可使用作品的方式、许可使用的权利是否专有和许可使用的范围、期间等都属于该主要条款。

5、违约责任。违约责任是合同当事人对违反合同的约定造成损失的计算方法、赔偿范围等应承担责任及如何具体承担责任的约定。此项条款对于促进双方当事人履行合同义务和及时解决违约纠纷都有重要意义。

6、当事人双方认为必须约定的其他内容。除前述5项条款外，如果当事人针对自己的情况有必须约定的条款仍然可以作出具体的约定。

著作权与邻接权合同除主要条款外，还可以约定合同的普通条款。普通条款包括两种情况，一种是当事人未写入合同中，但基于法律规定、合同明示条款等理应存在的条款。如音像制作者权许可使用合同，合同的标的音像制品不得为黄色、淫秽和反动内容的等。第二种是留待今后协商再确定的条款。

著作权与邻接权合同还可以由当事人约定免责条款。免责条款是指当事人以合同条款排除或限制民事责任的条款。免责条款的有效与无效，一般由法律、法规和司法解释所控制。民法通则第七条“民事应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”的规定，是确定免责条款有效和无效最根本的法律依据。在有的著作权与邻接权合同中约定侵权不承担责任，这种约定就没有在侵犯了第三人合法权益时免除责任的法律效力。

三、处理著作权合同争议的法律依据和一般方式

根据著作权法的规定，处理著作权、邻接权合同争议的法律依据主要是《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国著作权法》。著作权法第四十七条规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照民法通则有关规定承担民事责任。最高人民法院对民法通则贯彻意见等司法解释也适用于处理著作权、邻接权合同纠纷。

根据著作权法的规定，对于著作权合同与邻接权合同的违约行为应当按照民法通则法律规定的民事责任追究责任。合同当事人如果发生合同争议，解决的方式主要有仲裁、诉讼和调解。对当事人约定争议解决方式选择为仲裁的，就排除了诉讼方式。这种纠纷起诉到人民法院就不应当受理。如果仲裁协议被确认无效的，或者合同双方当事人书面协议撤销仲裁协议条款的，才可依法向人民法院提起诉讼。

第二节  几种主要的著作权与邻接权合同

一、著作权与邻接权转让合同

1、转让合同的概念

著作权与邻接权转让合同，在著作权法中未作明确规定。但是在实践中大量存在对著作财产权和邻接权中的财产权利全部或者部分转让的情况。按照著作权法的规定，著作权邻接权中的人身权利不得转让。但他们中的财产权不应该也不能禁止转让。因此著作权邻接权转让合同仅指著作财产权和邻接权中财产权的全部或部分转让的合同。著作权或邻接权的转让可以有偿也可以无偿。著作权或邻接权的转让实质是著作权或邻接权权利主体也就是说，原来属于著作权人的财产权全部或部分有偿或无偿的转移归属其他的民事主体。在这一点上应当注意与著作权许可使用合同相区别。著作权许可使用合同无论专有许可使用还是非专有许可使用，权利都不发生转移，权利主体仍然是著作权人；使用人得到的只是使用权。转让著作权或邻接权的方式一般为：买卖、赠与、互易、遗赠等方式。各种方式为内容的转让合同不但符合著作权法的要求，还要遵守民法通则关于各种转让方式的特别法律规定。

2、转让合同的主要条款和双方的权利与义务

著作权与邻接权转让合同是指著作权中财产权的转让或部分转让。而不包括著作人身权和邻接权中精神权益的转让。

转让合同的主要条款一般包括以下内容：1) 合同的的性质；2) 作品的名称、种类及数量；3) 转让的权利种类和地域范围；4) 转让价金；5) 交付转让价金的日期和方式；6) 违约责任；7) 双方认为需要约定的其他内容。

著作权或邻接权转让方的主要权利义务是：1) 按照规定的期限转让作品的著作财产权或邻接权，需要交付书稿的应当按期交付全部书稿；2) 保证自己是转让作品的著作权人，无侵犯他人权利的行为；3) 不得侵害受让人的专有权利，不得在合同有效期内再行使已经转让的权利。

受让人的主要权利义务是：1) 按期交付约定的转让价金；2) 在合同约定的范围内，按照合同约定的权利种类和地域范围行使转让的权利，不得侵犯转让人的人身权利；3) 未经出让人允许不得再行转让权利；4) 成为转让权利的权利主体收取权利的全部收益。

二、著作权与邻接权许可使用合同

1、许可使用合同的概念

除著作权人自己使用作品外，他人对著作财产权的任何形式和范围的使用都必须通过著作权人与使用者订立许可使用合同的形式进行。著作权或邻接权许可使用合同是我国著作权法唯一明确规定的有偿合同的形式。它是指著作权或邻接权人与使用者就作品的著作财产权或邻接权在一定范围、方式和期限的使用和支付报酬而订立的协议。许可使用合同以不同的合同性质可以分为专有和非专有使用合同；按合同约定使用的标的种类又可以分为具体类型的合同，如出版许可使用合同、作品改编许可使用合同、作品表演许可合同、翻译许可使用合同等等。此处系对许可使用合同的一般介绍，有关具体类型的许可使用合同在下文还将再作介绍。

2、许可使用合同主要条款和当事人权利与义务

根据著作权法第二十四条及合同法的一般规定，著作权与邻接权许可使用合同的主要条款一般包括以下方面：

1、合同主体的基本情况。如当事人的名称或者姓名和住址。

2、作品的名称、种类和质量担保。作品的质量担保又称作品的质量瑕疵担保。如在质量担保中作者应保证许可使用的作品不构成对第三人的侵权，以及作品内容不得为法律所禁止的内容等。

3、许可使用作品的方式。如以改编、出版、复制、翻译等何种方式使用作品。在一般情况下，双方当事人约定的作品使用方式即决定合同的名称和种类。

4、使用作品权利的性质，即指对著作权或邻接权使用的权利属于专有使用权利还是非专有使用权利。根据著作权法实施条例的规定，对作品的专有使用，是指使用人对包括著作权人在内的其他人以某种使用方式独占排他的使用权。享有专有使用权的可以在合同有效期内对作品多次使用。而非专有使用权，使用人只是被许可在某种范围内使用作品，但不具备排他的权利，无权限制著作权人及其他人以相同方式使用作品。在无特别约定的情况下，非专有使用权只能使用一次。合同中如果未明确约定授予专有使用权的，使用者仅取得非专有使用权。

5、作品使用的时间和范围。如以某种方式使用作品的时间多长，是在国内使用还是在国外使用，在那一些国家使用等等具体地域范围。根据著作权法的规定，合同的有效期限不超过十年，合同期满后可以续订。

6、使用报酬给付时间、数额和方式。使用作品给付报酬的标准，一般由国家著作权主管部门规定。通常的计算的方法有三种：1）一次性给付；2）基本报酬加印数报酬；3）按作品经济收益的一定比例给付，即版税制给付方法。双方可以在依据有关标准和计算方法在合同中自行协商约定。

7、违反合同的民事责任和发生争议的解决方式。当事人可以在合同中，约定发生违约违约方应承担的经济责任。双方未约定的，

8、当事人双方认为应约定的其他内容。

在合同的末尾应当由合同的双方当事人签字或盖章，并注明合同签订日期。

作者的主要权利与义务包括：1) 作者应当保证作品的质量，对作品的权利和瑕疵负有担保义务；2) 按照合同的约定交付作品，许可使用人按照合同的约定使用作品；3) 按照合同的约定享有收取使用费的权利；4) 合同期满后，收回许可使用的权。

使用者的主要权利与义务包括：1) 按照合同约定的时间、期限、范围使用作品，不得侵犯著作人身权；2) 按照合同的约定支付作品的许可使用费；3) 按照合同的约定，享有作品专有使用权的作者不能再许可第三人以同样的方式使用作品。

三、图书出版合同

1、图书出版合同的概念

图书出版合同的概念有广义和狭义之分。狭义的图书出版合同，特指图书出版者与作品的作者或其他著作权人就作品出版的协议。广义的图书出版合同包括图书出版合同、约稿合同、自费出版合同、合作出版合同等在内的合同。在实践中，有的图书出版合同的订立，是在作者已写成书稿交出版社的情况下，双方再就出版该书稿的权利义务经商议而达成合意。而有的图书出版合同是在要出版的作品未产生的情况下，出版者和作者双方对约稿和出版该书稿两部分内容同时作出约定的合同。狭义的图书出版合同是典型的出版合同，这里图书出版合同的含义仅指狭义的图书出版。

2、出版合同的主要条款和当事人的主要权利与义务

根据著作权法的规定出版合同有以下主要合同内容：1) 作品的种类、名称和质量；2) 作者或其他著作权人向出版者交付作品稿件的时间；3) 出版者出版时间；4) 出版者享有专有出版权的期限；5) 出版物的出版数量和质量；6) 稿酬支付的标准和办法。

根据上述内容，合同约定作者或其他著作权人的权利义务是：1) 应当在约定的期限向出版者交付符合约定质量的书稿(包括无著作权暇疵)；2) 按照约定的数额和期限取得稿酬；3) 不得在向第三人以同样的方式和范围许可使用作品；4) 取得样书；5) 图书脱销后，出版者拒绝重印、再版的，有权终止合同。

出版者的主要权利、义务是：1) 按照约定的期限和质量出版作者的书稿；2) 按照约定的数额和期限支付作者稿酬；3) 享有对作品的专有出版权；4) 对作品的编辑出版不得损害著作权人的著作权；5) 重印、再版作品，应当通知著作权人，并支付报酬。

五、音像制品许可使用合同

1、音像制品许可使用合同，属于邻接权合同，是指录音或录像制作者与使用者就录音或录像制品的复制发行订立的许可使用合同。

2、音像制品许可使用合同主要条款和当事人权利义务

根据著作权法的规定录音录像使用合同的主要条款是：1) 许可复制发行的制品名称、制作者和制品的主要内容；2) 制品的质量要求；3) 复制发行的范围、期限和数量，是否为专有许可；4) 报酬；5) 其他认为应当约定的条款。

音像制作者的主要权利、义务是：1) 向使用者提供符合约定质量的使用标的物；2) 按照合同约定的数额和期限取得报酬；3) 在音像制品上署名的权利；4) 约定专有许可的，不得再向第三人在相同的范围许可使用该制品。

使用者的主要权利、义务是：1) 按照合同约定享有对音像制品复制发行权，并取得收益；2) 按照约定向音像制作者支付报酬；3)  尊重音像制作者其他的邻接权益；4) 按照规定向音像制品所涉及的著作权人和邻接权人(如乐曲作者，表演者等)支付报酬。

六、表演合同

1、表演合同的概念

表演合同即表演权许可使用合同，它是指著作权人与表演者订立的容许表演者以某种表演方式使用作品而由著作权人收取报酬的合同。

关于对作品表演权的使用，我国著作权法的现行规定对其作了一定的限制。即对已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，只要求支付报酬，作者另有声明的除外。该项规定与伯尔尼版权公约对作者的公开表演权不能加以任何限制(即使用作品公开表演都应经过作者许可)的相关规定冲突，不少专家和有关主管部门都提出了对著作权法这一规定的修改意见。

另外，著作权法规定对表演权的使用由表演者(包括演员和演出单位)与著作权人订立使用合同。但从国际惯例和实践出发，表演者使用他人作品演出，一般由演出举办者与著作权人或著作权集体管理机构订立许可使用合同。由演员直接与著作权人订立合同实际上很难。因此，对于设立于著作权人与演出主办者之间的演出合同应当予以承认。

2、表演合同的主要条款和当事人的主要权利、义务

表演合同的主要条款一般包括：1) 表演的作品和表演作品的方式；3) 表演的地域、场次、范围和期限；4) 表演者应支付的报酬数额、期限和方式；5) 违约责任。

著作权人的主要权利和义务：1) 在合同约定的表演方式、演出地域、场次和期限允许表演者表演作品；2) 按照合同的约定收取报酬的权利；3) 合同约定以外的权利不得受到表演者侵犯。

表演者的主要权利和义务： 1) 对尚未发表作品的表演，应当先经著作权人许可。对已发表作品的表演，可不经著作权人许可。2) 按照合同的约定或者法律法规的规定支付报酬。3) 在合同约定的范围内表演作品并获得收益；并为了更好地表演作品，可以对作品作一定常规的修改、变动，但不得擅自修改和歪曲原作品。

七、电影摄制合同

1、电影合同的概念

电影合同即指电影摄制权许可使用合同。它是由文字作者与电影制片人之间就作品由制片人摄制电影、作者取得报酬的协议。

2、电影合同的主要条款和当事人的主要权利义务

电影合同的主要条款包括以下内容：

1) 摄制电影作品的名称和该作品摄制权归属的约定；2) 给付报酬的约定；3) 电影拷贝发行的时间、地域和期限；4) 在一定期间不摄制电影作品摄制权的处理。5) 违约责任。

著作权人的主要权利义务：

1) 按照合同的约定向制片人授予作品的电影摄制权；2) 按照合同约定收取报酬的权利；3) 在制片人一定期限内不摄制电影，有权收回电影摄制权；4) 对制片人侵犯作品著作人身权的改动、歪曲等行为有追究责任的权利。

制片人的主要权利义务：

1) 依照合同取得电影摄制权；2) 享有对原作品改编摄制电影、复制电影拷贝的权利；3) 按照约定的数额和时间向著作权人支付报酬；4) 按照约定取得电影在世界发行的权利；5) 在拍片过程中对作品可以作适当的修改；6) 在一定期间电影不拍摄的应当允许著作权人与他人另行订立电影摄制合同。

八、美术作品使用合同

1、美术作品使用合同的概念

美术作品使用合同，包括美术作品的出版合同和以其他方式使用美术作品而订立的合同。其他使用美术作品的方式很多，如在建筑物、各类器物、产品、广告、标识、标牌、商品包装装潢、卡片、印刷物封面、计算机程序界面以及各种物品装饰等各种形式上使用美术作品，涉及实际生活的各个方面。美术作品使用合同即指美术作品的著作权人与美术作品的使用者（包括出版者）之间就美术作品的使用和给付报酬的协议。

2、使用合同的主要内容和当事人的权利与义务

合同的主要内容为：1、美术作品的名称、数量和质量要求；2、使用的期限和范围；3、使用报酬和给付方式、期限；4、违约责任等其他约定。对于委托创作（实际为一种承揽创作）的美术作品，应当注意在合同中明确约定作品著作权的归属；作品原件所有权如归委托者的，委托者享有作品原件的展览权。美术作品出版合同双方当事人的权利义务类同其他出版合同，如图书出版合同，不作赘述。

美术作品的其他使用合同，著作权人的主要权利义务包括：按照合同的约定收取报酬，按照约定提供作品供使用者使用等。美术作品的使用者的主要权利义务包括：尊重作者的著作人身权等其他权利，按照约定支付报酬，在约定的范围和期限使用作品，著作权人不得干涉等。

第三节  常见著作权与邻接权合同违约行为的认定

一、违约行为的概念

违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。它包含对合同的不履行或不完全履行，以及无理拒绝履行、迟延履行和不当履行等所有违反合同义务的行为。著作权或邻接权合同的违约行为专指违反将著作权和邻接权作为合同标的的合同义务的行为。通常有以下特点：

1、违约行为的主体是处于同一合同关系的著作权人、邻接权人或著作权、邻接权的受让人或使用人。合同以外的第三人行为不构成违约行为。

2、违约行为的性质是对著作权、邻接权转让或许可使用等处分行为合同义务的违反。著作权、邻接权合同就权利的转让或使用等设立了权利与义务关系，合同的权利和义务虽然是当事人自由设置，但是法律又赋予了其法律的拒束力。因此，任何违约行为都会导致违约的民事责任。违约主体民事责任的承担是由于其违约行为的性质决定的。

3、违约行为的后果必然导致对著作权、邻接权合同主体享有的债权的侵害。著作权、邻接权合同属于特定的债的法律关系，债权的实现必然有赖于合同主体对合同义务的履行。任何违约行为都是对债务的不履行，都自然会侵害当事人就使用、转让等处分著作权或邻接权的债权。然而，对债权的侵害又不完全等同于损害事实。违约行为一般会造成一定的损害后果，使债权人的期待、信赖利益不能实现。但也有可能不会造成债权人的实际损害。

二、违约行为的表现形态

任何违约行为都呈现为一定的表现形态，违约表现形态实际上就是按违约行为的不同特点进行的分类。违约行为实质是对合同义务的违反，因此不同合同的约定的义务和同一合同约定的不同合同义务的规定性也就决定了违约行为形态的特性。研究违约行为形态对司法实践中对违约行为的认定极有帮助。而对违约行为的认定又涉及违约民事责任的适用。所以，确定违约表现形态，一方面可以使债权人方便选择救济的方式；另一方面可以方便法官对违约者追究违约的民事责任，以体现合同法调整著作权和邻接权合同关系的作用。

我国合同法理论将违约行为分为实际违约和预期违约1。预期违约即指合同履行前的履约危险，来源于英美法，我国仅在涉外经济合同法中作了规定，而在其他合同法中尚未作出规定。但实践证明将预期违约作为一种独立的违约形态，对设立和稳定健康的合同关系，是具有明显的积极意义和明显效果的。预期违约主要是合同履行前合同的一方当事人表示毁约的行为。大量的违约行为表现为实际违约。根据民法通则第111条"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失"的规定，违约形态分为两种，即不履行和不适当履行。但在其他有关的合同法律中以及司法实践中，违约的形态则表现为更多的形式。接合著作权、邻接权合同的具体情况，实际违约的形态主要存在以下几种：

1、完全不履行合同。该种不履行又包括拒绝履行和根本违约两种形态。如作者与出版者就某作品的出版订立的出版合同，合同签订后，出版社由于某种原因拒绝出版该作品，即为拒绝履行的完全不履行的违约行为。

2、迟延履行。迟延履行从合同主体区分，又包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。实践中，迟延履行的违约比较多见。如当事人为特定创作的著作权许可使用合同中，作者迟延交付稿件，会给使用人带来经济损失。迟延支付稿费、作品使用费、报刊转载费等违约行为相当普遍。出版者不按照合同约定的期限出版作品亦是典型的迟延履行的违约行为，此种违约行为有可能导致作品学术和经济价值的下降，给著作权人造成经济损失。

3、不适当履行。不适当履行包括瑕疵给付和加害给付。不适当履行主要是标的的质量不符合合同要求的标准问题。如著作权人交付的作品稿件有瑕疵，内容违法或有抄袭行为，又拒绝修改，或者未按出版要求完成修改的。

4、其他不完全履行。包括履行地域、方法、范围以及部分不履行、越权履行、违反附随义务等其他违约行为。在邻接权合同中涉及的录音录像制品、电影摄制合同等往往涉及发行地域、传播媒介种类和范围、数量等方面的履行。值得注意的是，大陆法依据诚实信用原则提出了附随义务的概念，附随义务在内容上包括注意义务、告之义务、照顾义务、忠实义务、返还义务与保护义务2等。对此种义务如有违反，也可产生违约责任。在著作权、邻接权合同中，这种附随义务也是履见不鲜的。如电影摄制合同订立后，文字作品作者就有义务将文字作品改编摄制成电影及复制发行电影拷贝的权利"附随"给电影制片人。在著作权和邻接权合同中，附随义务与附随权利是一个问题的两个方面。在一方当事人为权利的，对另一方当事人就为义务。如出版者、销售者对出版和销售的出版物是否为侵权品有注意的义务，当他们被告之合同标的物是侵权品时，即应当负有中止履行合同，并了解有关情况的义务。

三、常见著作权、邻接权合同违约行为认定

1、违约行为认定的标准

根据我国著作权法的规定，除法律另有规定的情况外，使用、转让著作权、邻接权都必须由双方当事人订立书面合同。只要法律未作强制性禁止规定的，当事人根据实际情况都可以自行约定。凡是当事人依照著作权法等法律的规定订立的合同，符合合同成立和有效的法定条件，就具有法律的拘束力，当事人必须履行。因此，当事人订立的合同与合同约定的各项条款就是发生违约时，对违约行为认定的唯一标准。在具体处理合同纠纷时，应当抓住双方当事人发生争议的法律关系，首先审查当事人订立的合同是否成立以及合同的效力。对合同成立并具有法律拘束力的合同，就作为是否发生违约、谁违约、违反哪些约定等违约行为认定的标准。

2、明确合同约定的权利与义务

凡违约行为均体现为违反合同约定的双方或一方应履行的义务的行为。当事人实施的行为是否违约，主要辨别其行为是否违反了合同约定的其应该履行的义务。对约定义务的违反，也就侵害了对方享有的约定权利。因此，在合同有效的前提下，应当仔细分析合同中权利义务的约定，特别是明确当事人各方应当履行的义务(包括附随义务)，以及对履行义务的全部限定。并以此辨别受害人对违约人指控的违约事实。对合同约定的权利义务不清的，在法律规定和当事人解释的基础上由人民法院作出认定。

3、确定违约事实

具体的违约事实，根据合同的性质和种类不同而不同。实践中，著作权许可使用合同最为常见。因此，我们以此类合同为例进行分析。

著作权许可使用合同当事人，通常为一方是著作权人，另一方为权利使用人。著作权人常见的主要违约行为有：1) 未按照合同约定期限交付作品；2) 作品质量未达到合同要求；3) 违反专有使用的约定，又与第三方订立使用许可合同等。使用人常见的主要违约行为有：1) 未按照合同约定的期限出版作品；2) 未按照约定的数额和期限给付报酬；3) 不按照约定给付样书等。

常见的违约事实，如果当事人双方不存在争议不难确定。对于存在争议的违约事实，在原告对其提出的被告违约事实证明后，应当根据过错推定原则由被告对其有无过错进行证明。如其不能证明其对违约无过错，人民法院应当推定其有过错，并承担违约的责任。在确定当事人一方的违约事实后，还应当分析违约行为的形态，对违约作出质和量的判断，为确定民事责任的承担打下基础。

第四节  著作权、邻接权合同违约的民事责任

一、违约责任与其构成要件

违约责任，即违反合同的民事责任，是指著作权、邻接权合同当事人因违反合同约定的义务所承担的责任。其特点如下：

1、民事责任的一种形式。民法通则对民事责任规定了两种类别，一种为侵权的民事责任；一种为违约的民事责任。著作权法第47条规定"当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照民法通则有关规定承担民事责任。"因此，违约责任属于民事责任的一种。它既区别于违反著作权法的行政责任和侵害著作权的刑事责任；也不同于侵权的民事责任。

2、违反合同债务的责任。违约责任的不履行债的含义有两重含义，一是违约责任产生前，合同当事人已设立了债的关系；二是产生违约责任要有不履行债的事实，责任是债不履行的后果。

3、相对性和约定性。合同关系是当事人之间设立的一种特定的民事法律关系。合同债权属于一种相对权。因此，违约责任也只能发生在特定的合同当事人之间，合同之外的人不会承担违约责任。同时，违约责任又可以作为合同的条款允许当事人自行约定。遇有违约当事人发生纠纷时，人民法院经审查只要约定的违约责任不违反法律规定，就应当依照合同的约定承担责任。

4、功能的双重性。违约责任的功能是指对受害人的补偿性和对违约人的惩罚性。随着合同法与理论的发展，违约责任的补偿性越来越占主要地位，惩罚性处于为辅的地位。这是民法等价、有偿原则的体现，也是经济文化社会文明发展的体现。

违约责任的构成要件是指合同当事人承担违约责任必须具备的条件。违约构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件。一般构成要件是违约责任的任何形式都必备的构成要件；特殊构成要件是指根据法律规定某些具体的违约责任构成的必备要件。在合同法的一般理论上，通常将违约损害赔偿的构成要件作为违约责任构成的一般要件，即损害事实、违约行为、违约行为与损害事实的因果关系和过错。这是有道理的。损害赔偿毕竟是违约责任最突出的代表和主要组成部分。在司法实践中少有在控告违约而不提出损害赔偿的情形。但是，违约责任的责任形式尚有实际履行、给付违约金、给付定金等。而这些责任形式不要求具有损害事实的要件。因此，作为一般违约责任构成应当具备违约行为和行为人的违约过错即可。

著作权、邻接权合同与其他合同的情况相同，一般违约责任构成要件为：

1、存在违反著作权、邻接权合同的违约行为。

2、违约当事人对违约行为主观上存在过错。

著作权、邻接权合同违约损害赔偿责任构成要件为：

1、存在损害事实；

2、存在违反著作权、邻接权合同的违约行为；

3、违约行为与损害事实的因果关系；

4、违约当事人对违约行为的过错。

著作权、邻接权合同实际履行责任构成要件为：

1、违反著作权、邻接权合同的违约行为；

2、非违约方当事人要求实际履行；

3、违约方当事人具备继续履行的能力。

可见，由于违约责任形式的不同，根据法律规定，其责任构成也有不同。法官在审判著作权、邻接权合同纠纷案件中，在掌握违约责任一般构成的情况下，应当细心地分析具体的责任构成，不能以一般代替特殊；反之，又不能以特殊替代一般，混淆不同情况的特殊责任构成。正确地掌握违约责任的构成，对于准确地适用民事责任，保护当事人的正当权益，最终解决纠纷都具有重要的意义。

二、违约责任的归则原则和责任形式

归则原则是确定民事责任的标准和规则，是确定当事人是否承担一定民事责任的首要问题。著作权、邻接权合同违约责任的归责原则同其他合同的归责原则是相同的，现作一简要介绍。

1、过错责任原则

过错责任原则，是指当事人违反合同约定的义务，实施违约行为，应当以过错作为认定责任和责任范围的根据。其含义有二：1) 实施违约行为，违约人主观上有过错即承担责任。如无过错则不承担责任。2) 过错的程度决定行为人承担责任的范围。

应当指出，合同责任中的过错通常是以过错推定来确定的。合同的一方当事人只要证明相对方的行为已构成违约即可，相对方主观上是否具有过错由其自行证明。如其举不出证明，即推定其有过错，并承担民事责任。例如一起电视剧摄制合同，作者同制片人订立了合同，由制片人提供所需的费用。作者则自任导演完成摄制任务。但在拍摄三分之一后，制片人不能提供资金。原因是资金筹集不到。作者追究制片人的违约责任，但制片人答辩其无过错，资金不到位系当事人无法预见的意外事故，应当免除违约责任。制片人答辩是否成立，将决定其是否承担违约责任。实际上，制片人的答辩涉及了合同违约的免责事由问题。

免责是指因出现了法定或合同约定的免责条件和事由，债务人免除责任。免责事由一般分为法定事由和约定事由。法定事由主要指不可抗力；约定事由主要指当事人约定的免责条款。前述案例双方当事人并未约定免责条款，而制片人答辩的情况明显不属于法定的不可抗力的情形，不能排除其主观上的过错。因此，制片人应当承担适当的违约的责任。

2、是否存在无过失原则

无过失原则又称无过错原则或严格责任原则。它是指违约发生后，对债务人责任的认定仅考虑违约行为和结果，不考虑违约人的故意或过失。只有在违约的结果是由于对方当事人故意引起时，才不承担责任。

根据著作权、邻接权合同的情况，至少有以下的情形可以适用无过失原则：1) 在迟延履行的情况下，在超出合同约定期限后遇不可抗力时，不能免则。如某出版社与某作者订立出版合同，约定两个月内出版作品。但出版社迟延履行，在第三个月时因洪水造成书稿灭失。出版社因不可抗力要求免责。出版社对书稿灭失并无过错，理应不承担责任。但洪水是在出版社迟延履行期间发生，如果其不违约在先，某作者的书稿就不会灭失在洪水中。因此，出版社仍应承担违约责任，这里的责任已属无过失责任了。2) 著作权、邻接权使用费、转让费等费用拖欠而形成的金钱债务的无过失责任。作品的使用人拖欠著作权或邻接权人的使用报酬款形成了金钱债务，对于此种债务的不履行，一般认为属于主观不能。遇不可抗力只能导致延期或分期履行，而不能免除责任。

违约责任的责任形式一般包括：实际履行；违约金；定金；赔偿损失等。鉴于著作权、邻接权合同与一般合同的责任形式相同，在此不作赘述。对于违约的损害赔偿由于涉及的问题较多，我们在以下阐述。

三、违约的损害赔偿

1、违约损害赔偿的概念

违约损害赔偿，是指当事人违反合同约定不履行或者不完全履行合同义务，给对方当事人造成经济损失，依照法律规定或合同的约定，由违约方承担的向对方赔偿经济损失的责任。违约损害赔偿责任是司法实践中处理著作权、邻接权合同纠纷最常适用的民事责任形式，也是当事人在诉讼中最常提出的诉讼请求。

2、违约损害赔偿的特点

著作权、邻接权违约损害赔偿具有与因违约而造成一般财产损害赔偿，以及侵权损害赔偿不同的特点。主要为：1) 特定性。违约损害赔偿的对象具有的特定性，即不是物或行为，而是受著作权或邻接权保护的无形财产；违约损害赔偿均发生在特定的著作权、邻接权合同关系中，与侵权损害赔偿可以发生在对任何绝对权保护场合显著不同。2) 随意性。首先是导致违约责任的权利义务可以由当事人自行约定，其次是合同中也可由当事人设立违约赔偿责任条款。同时为多人所拥有，不通过处分就能利用，无限制复制。3) 限定性。首先是违约损害赔偿的范围有法律规定的限制，民法通则第一百一十二条规定"当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失"；由于著作权、邻接权权利的存在具有一定期限，因而其主体获得违约损害赔偿的救济也具有一定期限的限制；违约损害赔偿的举证责任与一般侵权损害行为的举证责任也有所不同，一般适用过错推定原则，在某些情况下也适用无过失原则。过错推定原则虽同属过错原则，但在适用过错推定原则的情况下，违约行为人是否存在过错，由违约人自己负责举证。如其举不出无过错的证明，即推定其有过错而承担违约的民事责任。

3、违约损害赔偿的范围

准确掌握违约损害赔偿的范围，是正确适用违约损害赔偿责任的关键一环。掌握违约损害赔偿范围应当注意以下几点：

1) 违约损害赔偿仅限于财产损失，不包括非财产损失，如精神损害等。2) 当事人所获得违约损害赔偿数额相当于另一方所受的损失，其最高赔偿额度限于双方当事人订立合同时可预见的损失。3)直接损失与间接损失是损害（即赔偿范围）的一种分类方法。所谓直接损失，是指因违约行为直接造成的损害后果；间接损失是指介入了其他因素所造成的后果。1 也就是说，两者的区别在于是否介入了其他因素。其中直接损失确定的意义重大，对于全部直接损失都应当赔偿，但对违约发生后，对方因违约支出的违反诚信原则的不合理费用不应计入直接损失范围内；对于间接损失赔偿的范围应当进行分析，要作必要的限制。一般认为间接损失的赔偿范围也应为侵害知识产权直接影响的所及范围。

4、违约损害的完全赔偿原则和限制

世界上许多国家立法在合同违约损害赔偿责任上采纳了完全赔偿原则2。从我国民法通则和涉外经济合同法的规定看，我国也采用了完全赔偿原则。完全赔偿原则，是指因违约造成受害人的全部经济损失应由违约方承担全部的赔偿责任。它追求的目的是通过赔偿使受害人恢复到订立合同之前的状态或者合同正常履行后的状态。损害赔偿不仅要包括受害人遭受的全部实际损失，还应包括可得利益的损失3。

可得利益，即合同当事人凭借合同的正常履行而预期获得的利益。可得利益是一种由合同保障的现实的利益。但它又是一种期待的利益，在违约时该利益并未实现。因此，期待利益存在一定的不确定性。在这种期待利益系由违约行为直接造成的情况下，且为合同当事人事先所预见，这种预期利益就应当作为违约的直接损失赔偿。

对于著作权、邻接权合同不成立和无效的确认，应当按照民法通则等规定和最高人民法院的有关司法解释进行处理，同一般的合同，此处不赘述。但对出版境外音像制品的授权合同，应当一律首先进行登记。根据国家版权局《关于对出版境外音像制品合同进行登记的通知》规定，音像出版单位出版境外（包括香港、澳门和台湾省）的各种音像制品，包括录音带、录像带、激光唱盘、激光视盘及其他音像视品，应首先取得境外作品著作权人或音像制品制作者的授权，并签订合同。合同签订后应报国家版权局进行登记。由境外音像制品权利人授权或转让其他人后再授权音像出版单位出版的，还应出示原授权或转让合同。凡属国家版权局指定境外认证机构事先认证范围的，音像出版单位还应要求对方提供由认证机构开据的权利证明书。国家版权局已指定香港影业协会和国际唱片业协会为其会员的认证机构。国家版权局在收到合同之日起７个工作日内完成合同登记，并定期将登记合同主要事项予以公告。对不进行合同登记而出版境外音像制品的音像出版单位，国家版权局将视情况给予警告、罚款等行政处理，并建议音像行政管理等部门给以行政处理。因履行未经登记的合同而造成侵权的，国家版权局将根据著作权法及其实施条例从重给予行政处罚。对构成犯罪的，移交司法机关处理。人民法院在处理此类纠纷时，应参照前述通知的规定，对合同的效力及侵权行为的认定等区别情况予以处理。

1 《著作权法通俗讲话》，《中国经济出版社》1992年版。

1参见王利明等主编《合同法新论·总则》第692页。

2 参见王泽鉴《民法学说与判例研究》第四册第95页。

1 王利明等主编《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社出版，第762页。

2 王利明等主编《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社出版，第766页。

3 王利明等主编《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社出版，第766页。