一、禁止令界定

1、禁止令肇始含义是停止侵权。禁止令(injunction)，也称禁令、强制令[注释1]，是指在诉讼过程中，侵权明显成立的，法院要求侵权当事人实施某种行为或一系列行为，或禁止一定行为的命令。目的是在实质争议解决前，防止侵权行为的重复或预期发生，保护当事人正当权益。这是英美法系国家在知识产权诉讼中常用到的救济手段，肇始含义是停止侵权。在我国，停止侵权是民诉法和民法通则中规定的民事责任之一，是法院查明事实后在最终裁判时要求侵权人承担责任的方式之一，但上述两个法律及有关的知识产权法律没有规定法院可以在诉讼过程中行使该项权利。可见，我国没有禁止令制度。然而，最高法院对民法通则若干问题意见第162条规定，“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”该条规定为法院在诉讼过程中及时制止侵权提供了法律依据，实际上开了我国禁止令制度先河。但由于该规定较原则，未明确具体条件和程序等，故司法实践中法院很少灵活运用该条规定有效制止侵权人继续实施侵权行为，减少因侵权带来的损失。因此，有必要对民法通则若干意见第162条进行解释和扩张，在借鉴基础上建立完善我国的禁止令制度。

2、禁止令与先予执行、财产保全是完全不同的诉讼制度。表面看来，禁止令与先予执行、财产保全都是法院在判决前作出的，限制当事人对财产及权利进行处分的强制性措施，有一定相似性。但是，它们从设立目的、启用条件等方面都存在质的区别。财产保全是保证将来的判决能得到有效执行角度出发，采用查封、扣押或冻结等办法限制当事人转移、隐匿财产的强制性措施；先予执行是因申请人的生活或生产确实存在困难，为解决燃眉之急，维护社会稳定，责令被告先履行一定义务、给付一定财产的一种临时措施。而禁止令针对对象是被申请人的不法行为，目的是防止在诉讼中损害结果扩大，法院因此采取的制止当事人侵权的一系列强制措施。所以，先予执行与财产保全针对的是静态的财产，禁止令针对的是动态的行为，禁止令所涉财产总与侵权行为有关联。

二、禁止令建立的必要性与法院权利的合理扩张

1、我国知识产权诉讼建立禁止令制度的必要性。体现在三方面：(一)知识产权价值有时间性特点，任何对其保护的拖延都会给权利人带来重大或难以弥补的损失。由于案件审理至少要花数月时间，原告就面临持续的或不可挽回伤害的威胁，尤其当前科学技术日新月异，技术更新换代快，如果容忍在诉讼期间继续侵权行为，不仅给权利人的权利和市场造成重大破坏，本身也是法律不公的体现。并且，从诉讼技术角度看，受害人向法院提出确定的赔偿要求和依据后，损害结果还在扩大，起诉后侵权方在诉讼过程中给原告造成的新的损失，由于受诉请范围限制，这部分损失不能或难以保护。 (二)改变法院对明显侵权行为制止力度软弱状况，提高执法力度，树立司法权威。根据专利、商标法等的规定，工商、专利、海关机关等管理机构只需具备一定证据，就可以作出停止侵权的决定，甚至还可以收缴、没收侵权工具与产品。如商标法第三十九条规定，有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为。而该法就没有授予法院这种权利。与这些机构相比，法院往往只能在判决后才要求侵权人停止侵权并赔偿损失，不能在最有利时机制止、打击知识产权侵权。所以，我国知识产权保护出现了一种怪现象，当事人情愿要求工商、海关等部门处理，不愿到法院处理，关键一点是，法院保护措施不够。(三)为加入世界贸易组织(wto)作准备，改变投资软环境，促进国际经济健康发展。wto最基本文件之一《与贸易有关的知识产权(包括假冒商品贸易)协议》第44条明确规定，禁止令必须作为缔约国司法部门阻止知识产权侵权法律救济措施之一。就是说，凡加入wto的国家，法律必须制定禁止令制度以制止知识产权侵权。我国加入wto已近在眉睫，因此，加强各方面立法，做好接轨工作势在必行。此外，司法部门能否为知识产权与贸易提供安全、有效和优质的法律服务，也将是衡量一个国家和地区投资环境优劣的最重要方面之一。

2、法院权力的合理扩张。这里的“权力”是指法院在处理各类纠纷过程中为最大限度保护当事人合法权益所必须的、法律保障实施的具体司法行为的能力。法院权力的设计既要防止其过大，恣意枉为，又要防止权力过小，执法软弱无力，使人们对法院执法的公信度产生怀疑。要找到最佳结合点，使法院权力在确保公正所必须和不“铺张浪费”间达到平衡，这就要求不能满足现状，要进行制度的完善与创新。当前诉讼过程中法院对知识产权侵权制止措施不够是公认的现实。授予法院在知产诉讼中发布禁止令权力是维护当事人合法权益、树立司法权威的有效途径和重要保障，应引起立法部门的重视。“迟来的正义为非正义”。如何在时间、措施上加大保护力度，改变法院在处理部分诉讼事务中的软弱状态是当前必须要解决的问题。

三、禁止令制度构建的立法思考

1、主体。禁止令只能由当事人自己提出，法院不得依职权作出。申请人必须是诉讼当事人，且绝大多数是原告，特殊情况下可以是有独立请求权的第三人。被告提起反诉的，被告以反诉原告身份亦可申请禁止令。完全根据被告的请求发布禁止令的可能性几乎没有，因为，禁止令设立的目的是防止和避免原告免遭继续侵权之扰，允许被告申请禁令，与禁止令设立目的相悖。申请对象只能是被告或具有类似被告地位的诉讼当事人。法院职责是审查当事人申请是否合法、必要，并决定是否颁布禁止令。此外，申请人必须要有明确、具体的要求，要求不明确或不能执行的，不能获得禁止令救济。

2、适用条件。当事人申请禁止令必须举证：(一)申请人胜诉的可能性极大。防止申请人利用该制度达到阻止被告正当商业及其它行为的非法目的，避免申请不当造成不必要损失。但是，申请人不需证明被全面侵权，或者不存在任何有利于被申请人的证据，只要能够证明侵权的合理可能性即可。[注释2](二)若不适用禁止令，申请人将因此受到巨大损失。如申请人胜诉，这种损失是不必要、事前可以预防和阻止的。若放纵侵权，损害赔偿将是不充分或不充足的。

当事人对上述两项事实举证后，法院审查时尚须综合考虑以下因素：(一)禁止令的颁布，不得损害公共利益。如果对某专利或某商标所依存产品的技术等加以限制，会给公共利益造成不良影响时，即使构成侵权的初步证据业已具备，法院不应授予禁止令。如美国法院曾因某专利技术对医治穷人儿童最易得的佝偻病有明显疗效，出于公共利益，没有许可实施禁止令。（二）不得损害第三人的合法正当权益。[见注释2]如果禁止令内容或争议的权利会损害第三人利益或与第三人的权利存在争议，法院不宜作出禁止令。

3、替代适用禁止令的损害赔偿。禁止令和损害赔偿是被侵权人权利救济的两种措施。某些情况下，判决损害赔偿金比适用禁止令更妥贴，关键要在制止侵权行为与保护被申请人的正当权益间达到制衡。法院决定用判决损害赔偿金方式替代禁止令，具体要考虑以下因素：(一)被告的继续行为对原告的伤害或损害是小的或微不足道的。(二)它是可以用货币方式计量的，通常情况下金钱赔偿是充足的。(三)适用禁止令对被告来说是沉重的负担。以上因素的举证责任在被告。法院根据被告举证综合判断侵权的严重性、持续时间和公共利益等，最终作出是否同意的裁定。法院决定用损害赔偿替代的，可以要求被告提供担保。相应地，原告如能证明或出示，遭受实际损害的高度可能性及损害赔偿将是不充分和不充足的，法院仍应授予禁止令。

    未经认真权衡就授予禁止令有造成新的不公正风险。法院最后审查下来，可能原告无权得到禁令救济或只有获得损害赔偿权利。如果不颁布禁止令，又有给原告造成不可挽回损害之虞。故法官的这种决定涉及在平衡对立利益与机会方面的广泛自由裁量权。[注释3]因此，我国拟建立的禁止令制度，一方面要加强合议庭评议功能，另一方面实践操作中要履行内部审批手续。

4、听证程序、担保和上诉。由于禁止令关系当事人的生产、销售等重要利益，应慎重处之，故作出禁止令前一般应经听证程序。在听证会上，当事人双方围绕是否适用禁止令充分举证、质证，法院根据质证结果决定是否颁布禁止令。只有在特殊情况不立即颁布禁止令，会给当事人造成无法弥补的损失时，法院应根据当事人的申请，在最短的时间内作出裁定，并立即采取执行措施。禁止令发布后，应尽快举行听证程序，审查禁止令发布是否符合条件，是否具有撤销的情况。

法院决定作出禁止令，应当要求申请人提供担保，保障申请错误造成的损失得到有效赔偿。申请人不提供担保的，法院不能作出禁止令。但是，法院不能因为被告提供了担保就取消禁止令，因为不应允许被告花钱“购买”继续侵犯他人权利的权利。

当事人对禁止令享有上诉权。上诉期间，不影响禁止令的执行。二审法院经审查，不同意发布禁止令的，应立即作出裁定，而且一审法院要停止执行，将已执行的回复到原状态。二审法院的裁定为终审裁定。

5、执行。禁止令一经作出，即具执行力。被告不主动停止侵权的，法院可以采取查封、扣押、冻结等措施制止、限制被申请人相关产品或权利的转移和交易。知识产权诉讼中，禁止令执行范围只限于与诉争的知识产权有关联的设备、产品、销售网络和广告等，不得对被申请人侵权行为无关的任何物与权利进行限制。为对侵权行为产生威慑作用，可以将侵权商品排除出商业渠道，以避免对权利所有者的任何损害，甚至在不违反法律规定的情况下销毁这些商品。对于假冒商标的商品，除特殊情况外，不能仅将假冒商标撕去后允许其进入商业渠道。但是，如果维持现状可以防止进一步侵权的话，法院可暂不采取强制措施。甚至，还可给被告一定时间纠正不当之处，暂缓执行禁止令。总之，禁止令执行随个案案情不同而有不同，灵活性大。

当前，禁止令在国际贸易中扮演重要角色，对扼制跨国知识产权侵权、建立健康的世界贸易秩序有不可估量的作用。根据wto有关文件，即使海关批准进口之后，wto成员国法院有权立即禁止一项侵犯知识产权的进口商品在其管辖范围内进入商业渠道，通知海关立即扣押侵权的进口商品。因此，考虑到国内、国际综合环境，我国立法应尽快对禁止令程序作出详细规定，以优化知识产权保护，促进知识经济发展。

[注释1] 美国禁止令有多种分类方法，其中一种是将其分为临时禁令和永久禁令两种。永久禁令与我国当事人追寻的停止侵权判决相似，本文不赘述。本文所述禁止令指的是临时禁令，效力只及于诉讼过程中，判决作出后，当事人之间的实体权利义务关系以判决书判定为主。

[注释2] 《美国专利法判例选编》 张乃根编著  中国政法大学出版社1995年版  第234、235、241页

[注释3] 《美国民事诉讼法导论》杰弗里。c。哈泽德  米歇伊著 张茂译  中国政法大学出版社1998年版  第164页至165页

(作者单位：上海市第二中级人民法院知产庭)