一、域名功能和构成侵权的种类域名（注释1）范围

    域名最初的设计是网络用户互相联系且可由电脑识别的一系列符号，作用是确定网络地址，实现电脑网络化功能。确切地说，域名初期的设计目的和实践不具有任何的商业企图和价值。但是，随着网络技术以惊人的速度发展并影响人们的生活，域名表现形式、功能发生了质的变化。域名由最初的一系列数字表示改为主要由方便人们记忆的音节文字组成（注释2）。以域名为主要宣传对象的广告不断出现在我们生活周围，工商企业逐步认识到域名注册的重要性。域名除本身具有网络信息传输的技术性功能外，某些种类域名还具有引导、标示企业或企业所提供的产品或服务来源的功能。

    具体地说，域名具有的标识性功能主要体现在三方面：1，域名是公众分辨网络服务者的“窗口”。尤其是商业性网站，域名是公众识别、区分不同网站服务者最直接、有效的手段。公众对网络服务者的了解是通过对该服务者域名的印象建立起来的，公众有时还把域名作为服务者的化身。2，域名是网站提供的商品或服务质量的标识。公众通过对网站的访问、消费，及接受各种媒体的广告宣传，对各个不同域名的网站提供服务的内容和质量建立起清晰或模糊的印象。当需要某种特定的商品或服务时，公众极可能凭这种印象决定其要访问的特定域名网站。3，域名是网络服务者提供优质服务所具有的无形资产的凝聚点。公众就是通过域名认识、识别和确定网络服务者及其提供的服务质量。域名是公众对网站提供服务的评价介质。网站提供的优质服务所具商誉的价值集中凝聚在域名上。域名具有的无形资产的价值决定网站无形资产价值（注释3）。

    然而，法律对域名的规范、调整却相对滞后，目前对域名调整的部分规则大多是尝试和实验性质，许多还很不成熟。法律如何维护互联网域名“圈地运动”的秩序是急需解决的难题之一。笔者以为，法律对域名纠纷的规范必须有利于建立公平竞争的市场秩序，有利于网络空间的繁荣发展，有利于社会利益和商标、商号、姓名与域名权利人利益的平衡。由于网络新技术及其域名导致的原有的利益失衡，法律必须在对这种新现象的本质、功能等作出正确认识后，重新寻找、调整、确认冲突利益结合点，建立新的利益平衡。当前，人们必须承担起对域名乃至整个网络规范的设计与制定。法律也只有对新生事物及时作出反映，才能真正实现法律的规范价值，体现法律旺盛的生命力。

在icaan（国际互联网名称和编号分配公司）规定的多个种类域名中，究竟那一或那几个种类域名会对他人商标、商号等构成权利呢？以往主要泛泛探讨是否构成侵权，对构成侵权的种类域名范围未作深入的讨论。笔者以为，在主要表示商业或与商业有关联的类别域名，如“.com”、“.co”（两者均表示商业性组织）（注释4）、.biz（用于商务）、.coop（用于商业合作团体）和.aero（用于航空工业）（注释5）等类别域名前注册的域名可以构成不正当竞争。因为在“.com”和“.biz”等前的注册人均系商业性组织，如果该商业性组织的域名与他人的驰名商标或知名商号等相同或非常近似，该组织在网络活动中会使人们以为该组织及其域名网站所提供的商品或服务与驰名商标、知名商号等有关联。驰名商标、知名商号等所具有的优质商品或服务信息会激发人们对该相同或非常近似域名的原始信任感。当消费者需要特定的商标、商号或域名的商品、服务或信息时，事先不可能检查特定的商标、商号或域名与该域名是否属于同一业主，这就极可能增加域名持有人网站的点击和访问次数，域名持有人将获得商标、商号和域名权利人通过努力获得的信誉所体现的部分商业价值，现实或潜在地损害相关权利人的利益。

但是，在域名管理系统中，虽然各类别域名自身有类别含义，但实践又没有任何规则限定商业企业只能在.com、.co或.biz等前注册域名。商业企业也有选择在.org和.net类别域名前注册域名，只不过.com被商业企业选择的机率更大一些。那么，也就不能排除在.org和.net前注册域名侵权的可能性。对这个问题，笔者有两个想法。一是完善域名注册规则，规定商业性使用域名的主体只能在.com或.biz等与注册人性质、网站使用用途相一致或相近的类别域名前注册域名。因为有关域名注册规则本身对各类别域名的含义有明确规定，所以，可以对在不同种类域名前注册的主体进行审查并要求其对使用用途作出说明。如果注册后的域名违背注册时说明的用途的，注册机构可以作出相应处罚或者认为权利被侵害者可据此要求注销该域名。但这实际使得域名注册管理主要由形式审查到实质审查过渡，域名管理机构的工作量将大大增加。二是如果前述第一种做法行不通的话，则应当考虑在特定情况下，.org和.net种类域名前注册的域名存在恶意注册的可能。但即便如此，在.org和.net前注册域名构成侵权的难度要比在.com和.biz等商业类种类域名前注册域名的难度大，条件要求也高得多。然而，对构成侵权的种类域名范围的适当扩大，对制止恶意注册和恶意诋毁他人域名是有裨益的。

    此外，在其他种类域名如 .edu（表示教育科研机构）、.name（用于人名）前注册的域名除大型的公共网站域名外，一般不构成侵权。普通网民在进入其它种类域名的网址时，根据种类域名的分类规则，一般知道该域名网站并非专门从事商业性活动的组织或个人。即使该域名与他人的商标、商号等相同或非常近似，根据通常的网络知识与经验，应当在搜索前就知道该域名网站与他人享有一定声誉的商标、商号等没有必然的关联，难以造成混淆。但是，大型的公共网站域名未经同意使用他人的驰名商标或知名人士姓名的，会淡化驰名商标，或对个人的身生与精神造成损害，应为法律禁止。

    二、域名权

    通常讨论的“侵权”域名是指在.com、.org或.sh等类别域名前注册由当事人自行确定的二级、三级甚至四级域名部分，并非指向注册机构注册的整个域名。下文讨论的涉嫌侵权域名就是这个意义上的域名。

    到目前为止，域名尚没有形成一种类似商标或姓名一样的权利，法律对域名尚无明确、独立的法律定位。1999年11月，美国国会通过的《知识产权与通信综合改革法》也没有规定域名享有任何独立的法律地位和权利，仅将域名规定为“可被争议的”对象。只有当争议行为具有恶意，且给域名持有人造成损害的，域名持有人才可以依据损害赔偿法请求赔偿。但是，笔者以为，随着互联网技术的发展和网络群体的不断扩大，域名应当具有独立的法律地位和价值，应当具有与商标、商号、姓名等相抗衡的民事权利。这是网络发展的必然趋势。

    当前，域名已经基本具备独立的法律价值体系，主要体现在以下方面：一是域名与网络提供的商品或服务的商标分别独立存在，彼此相辅相成。网络销售的商品商标的知名度与域名本身没有必然的关联性，他们以独立价值体系存在，但是，网络服务提供优质商品或服务的商誉价值对域名的价值的稳定性、美誉度有一定影响，反之，被广泛宣传的域名又有利于网站提供的特定商标商品或服务的消费。二是从商业性组织对域名的宣传手段看，域名具有独立的宣传价值。商业性组织往往对域名进行独立的广告宣传，以吸引公众访问该网站，扩大网上市场知名度。人们对域名网站的注意力主要集中在域名和网络内容的丰富程度。因此，域名的独立价值取向及其前述具有的标识功能，决定了域名已经具备了类似商标基本的命名、区别、表明特定质量和宣传等功能（注释6）。某些种类域名前注册的二级或三级核心域名是一种新形式的商标。

    但是，作为具有商标性质的域名要受种类域名的限制，主要在表示商业或与商业有关的类别域名 如“.com” 、“.co” 和.biz（特殊情况下包括.org和.net）前注册的域名具有商标的标识性质。但是，如何对在该种类域名注册的域名进行类似于传统商标的检索又是一个难题。由域名引入的各个网页所提供的服务，既有产品销售，又有信息发布、广告等行为，既有生产商、又有销售商、广告商及各种机构参与，所以，难以或者说不可能用传统的商标上的分类标准来规范域名。因此，也就不能用是否属于一般商标上的相同或近似的标准来衡量是否构成侵权。如果说，将来域名检索要纳入商标检索范围的话，它也只能是一个独立、完整的分类类别。域名检索的分类方法是值得研究和探索的新问题。在需要检索的类别域名大类里可以划分若干小类。检索范围应当包括：一是与备案的驰名商标、知名商号、知名域名、著名国际组织名称和公知的知名人士姓名等的相同或近似检索。二是同一小类中注册域名的相同或近似检索。当事人对登记机构的检索结果不服的，可以向法院起诉，法院享有最终裁量权。从当前网络发展已经达到的水平判断，在类别域名“.com”和“.co”等注册的域名进行一些相应的检索是值得考虑的。另一方面，icann也意识到目前顶级域名的数量和分类过少，增加了7个顶级域名。随着顶级域名分类的细化，就更有利于域名管理机构的检索，也使检索更具科学性和可操作性。cnnic（中国互联网络信息中心）可以作为一个较为特殊的机构隶属于国家商标局进行管理。

可以说，网络技术的发展已经使域名摆脱了单纯的技术性功能，某些种类域名前的域名商业、法律价值已在实践中得到体现。因此，民事法律规范应当确立域名权，明确域名独立的法律地位。但是，域名权主要并非从与他人注册相同或近似域名是否构成侵权的角度认识，而是从域名具有独立的价值和判断体系认识。域名与商标、商号和姓名等享有同等的民事权利和地位。只要是合法注册的域名应当受到法律的强保护，未经法定程序他人不得撤销、改变该注册域名。域名上的无形资产应当受到法律的保护。针对目前普遍存在的恶意注册现象，尤其应对知名域名采取特殊保护措施，规定知名域名享有排他的民事权利，防止他人采取不正当竞争手段损害知名域名具有的无形资产利益。知名域名排他权利应当包括：一是阻止他人在别的种类域名上注册该相同的核心域名。二是阻止他人在相同或不同种类域名前注册易造成混淆的近似核心域名。三是阻止他人在没有优先权的情况下，将该核心域名作为商标、商号等商业性使用。

    三、近似域名侵权

    从当前法院收案反映出，域名纠纷已由原来的完全相同的域名侵权（注释7）到要求阻止近似域名侵权、由从注册商标到知名域名主张域名上权利的方向发展。上海市第二中级法院于2000年8月受理的原告东方网公司（eastday.com.cn和eastday.com）诉被告山东某网络公司注册eastdays.com域名纠纷案，东方网公司认为，原告“eastday”二级和三级域名投入使用后进行了大量的广告宣传，具有较高的知名度，被告注册eastdays.com域名属恶意注册，要求法院判令被告eastdays.com域名注册行为无效。该案原告“eastday”域名并未注册为商标，原告是从“eastday”域名是知名域名的角度主张权利。目前，该案正在审理中。

    实践中，域名近似侵权主要包括两种情况：一是域名与驰名商标、著名商号、知名人士姓名的近似。对商标、姓名保护也有判例，如好莱坞著名女影星朱利亚.罗伯茨（julia roberts）通过向世界知识产权组织申诉要回了姓名在域名中的权利（注释8）。但对姓名的保护，从美国商务部及专利商标局的有关规定看，目前主要限于政府官员、候选人和议员等特殊人物；其它人的姓名只有符合“商标”保护条件时，方可依据商标法请求保护。二是域名与知名域名的近似。对知名域名给予特殊保护的判例目前还没有（注释9），但是，如果规定域名具有域名权，问题就迎刃而解了。从相同构成侵权到近似侵权，实际上要求保护的范围呈扩大趋势。笔者以为，在特殊情况下，近似域名可以构成侵权，但需注意以下问题：

    一、域名的技术性特征导致的不相近似。从技术上看，两个域名只要有稍许区别，在互联网上就能明显区分开来，两个域名就具有区别性特征。域名与他人普通商标、商号、姓名或域名相同或近似一般并不侵犯他人权利，只有当主张权利的域名或商标蕴涵巨额无形资产时，造成了商业上的混淆，近似域名才可能构成不正当竞争侵权。就是说，注册人在他人的一般域名前加前缀、后缀、一横杠或减少某字母，就可以构成另一个能够区别开来的、受法律保护的域名。只有域名利用了驰名商标、知名商号等良好的信誉背景，使消费者对该域名网页所提供的信息产生信赖感，才“搭了便车”。

    二、不能用近似商标的认定标准衡量近似域名。往往侵权明显的近似商标，而在域名中则不一定构成近似侵权。主要原因是在互联网中域名与商标或域名之间比单纯的商标与商标的混淆难度大。这跟域名目前的使用方法、程度及公众的认知度有关。

    三、不能用汉语近似商标或域名的认定标准简单适用于英文或其它符号的近似域名认定。尽管目前已经允许注册汉字域名，但绝大多数还是英语域名。在英语环境下，近似的认定更多要考虑英语国家的普通人对该词汇近似认定的态度，结合音节、词意、结构等的改变程度综合判断。

    四、近似认定的关键在于是否造成了普通网民的混淆。法官要以普通网民的标准衡量是否造成了混淆，这就要求法官应有一定的外语背景，并作出客观判断。一般来说，生造词的商标或域名由于具有显著特征，相对容易造成混淆。如果发生争议的侵权行为发生在国内，应适当考虑国内普通民众，甚至包括不懂外语的群体，对两者是否近似和及否造成混淆的体验和判断。

    五、域外注册的域名准据法的适用。网络无国界，但网络注册及法律适用要受地域制约。在.cn（中国）前注册的域名产生争议适用中国互联网中心及我国的有关法律没有法律障碍。但是，如果是在.com、.hk（香港）或.sg（新加坡）等icaan或其他cctld（国家代码）的一级域名前注册的域名发生纠纷，注册登记地的有关规则应当是域名争议的准据法之一。当事人能向法院提供注册登记地有关规则或法律的，法院应当适用，但违反国家主权及社会公共秩序的除外。如果当事人未提供，法院通过正当途径又不能获取注册登记地规则和法律的，而且，系争当事人均在国内，根据属人原则，应当可以直接适用法院所在地的有关规则和法律。判决的执行可以通过委托国内有关中介机构依法代理有关域名的注销或转让手续。

    但是，cctld（国家代码）之下的域名系统都是由各个国家和地区自行负责的。在这些系统之下，域名的注册与管理完全由相应的国家与地区自己负责。任何其它国家和地区的任何裁决都可能无法执行。包括美国在内的任何一个国家的法院还没有对其它国家cctld系统内的域名作出过判决。世界知识产权组织仲裁与调解中心及域名争议解决机构也仅负责gtld系统的域名争议解决。因此，对不同cctld之下的域名系统注册的域名的解决，切实有待于国际司法协助领域的进一步合作和协调。

    六、准确把握注册不当和使用不当侵权认定标准的不同。对注册不当的近似域名纠纷，侵权认定应当从严。只有域名与商标、商号、姓名或域名相同或非常相似的情况下，法律才给予相应的保护。如美国雅虎（yahoo.com）控告泰国的“优虎”（yohoo.com）域名侵权，两者拼写以及发音非常相似，造成混淆的可能性就非常大（注释10）。但对近似域名的使用不当，域名的近似程度是需要考虑的一个方面，但更多要综合考虑域名持有人的使用方法及该方法的意图、该使用方法是否实际造成了消费者混淆。域名使用不当的近似认定标准比注册不当的近似认定标准要低。

    四、域名注册的合法连接点

    域名注册一般采用注册在先原则。谁先注册，域名就归谁占有和使用。在相同顶级域名下，后注册同一域名将得不到允许。只有在特殊情况下，法院认定注册的域名侵犯了他人权利构成不正当竞争侵权的，才产生撤消注册域名或将域名转移给相应的权利人的法律后果。

    拥有一个合法、稳定的域名是一个诚实信用的企业或个人优先考虑的问题。如果域名持有人注册时将与企业、单位或个人相关的连接点注册为域名，将不容易被法院认定为侵权并被撤消。笔者以为，能得到支持的连接点主要有：1，企业的注册商标。2，商号。3，姓名。4，在先注册的知名域名。前三个连接点所具有的权利本身为宪法、民法和商标法等有关法律给予明确认可和保护。所以，当出现该连接点的域名与他人的商标、商号及姓名雷同时，在先注册的域名应当受到法律的保护。实践中，不同行业商标相同、商标与他人商号相同现象普遍存在。如有“凤凰”自行车，又“凤凰”牌肥皂、毛毯。还如“张小泉”既是驰名商标又是另一企业的商号，如果商号持有人在先注册了“张小泉”域名，这种注册就是属于具有合法连接点的情况，应当受到法律的保护。法律对企业或个人注册同企业或个人具有合法连接点的域名给予支持和鼓励，体现了保护在先权利人利益精神，也符合网络时代快捷和便于管理特点。

    但是，以下几种情况不属于受法律强保护的连接点：1，企业或其它机构名称的缩写。2，企业或其它机构所从事的行业。3，企业或其它机构拥有的商标、商号的一部分。4，网站所具有的功能、作用和特点等。由于这些连接点从权利产生、形成等角度认识，没有形成受法律保护的权利和利益，所以，也就不能获得法律的强保护。因此，以这些连接点命名的域名，就不能对抗驰名商标、知名商号和域名等上的权利。有人认为，北京大学（peking university）缩写“pku”应当受到强保护，本人不敢苟同。笔者以为，“pku”受保护的前提是自己及时注册为域名。企业或其他机构名称缩写受法律强保护，没有法律上的依据。根据国际惯例，只有著名的国际组织的缩写才可以受各国商标等法律的保护。

    五、恶意注册和注册不当及其赔偿

    恶意注册，是指明知或应知他人的商标、商号、域名及姓名具有较高的知名度和影响力而进行抢注的行为。对明知或应知的认定，主要根据商标、商号、域名及姓名的影响覆盖面是否包括域名注册者的经营所在地及是否属于一般经营者的知识范围。对域名抢注者的主观故意，有关权利人实在难以举证的，法院可以根据商标、商号等广告等投入情况个案推定。根据wipo及国际互联网信息中心的有关规定，恶意注册行为主要有以下几种：1，域名持有人注册多个域名的目的是准备向他人出售、出租或以其它方式有偿转让域名； 2，域名注册人企图将消费者从商标、商号或域名所有人或其他网页上的注意力转移到自己网页或其他在线服务；3，域名注册的目的是诋毁商业竞争者的商誉；4，域名持有人专为阻止他人将商标、商号、姓名用于域名而进行的注册等。恶意注册构成必须是与注册人无合法连接点。

    注册不当是指域名持有人注册域名时确实不知或应当不知他人的知名商标、商号、域名及姓名存在而注册了该域名。主要从以下几方面综合认定：1，注册该域名时确实不知道该注册商标、商号、姓名或域名的存在。换言之，商标、商号、姓名或域名的权利人没有在涉嫌侵权人所在地进行广告或产品销售或其他服务行为。因此，该商标或域名即便是驰名商标或知名域名等，但由于在涉嫌侵权人所在地没有影响力，所以，不能推断出域名持有人注册域名时知道或应当知道该商标或域名的知名度和影响力。2，注册域名供自己实际使用。3，从注册人的网页或实际使用的情况判断，域名持有人无意从在先的商标或域名等中获取不当的商业利益。比较而言，恶意注册的主观恶意较注册不当的主观恶意大。

    区分恶意注册和注册不当具有法律意义。恶意注册和注册不当对侵权成立的法律效果是一样的，但两者产生的损害赔偿的法律后果存在区别。构成恶意注册的，法院可以判令域名持有人赔偿原告因诉讼支出的直接经济损失。但对商标、商号等持有人的间接经济损失或商誉损失诉请要视情况而定。如果被告域名使用行为已经造成对他人商标、商号和姓名等进行诋毁造成损害的，对商誉、名誉等间接经济损失应当支持，这里关键看域名使用是否具有恶意或不当。美国反域名抢注消费者保护法规定，对恶意注册行为可以法定赔偿，每个域名的赔偿额在1000美元至10万美元之间（注释11）。构成注册不当的，法院在处理时重在判令被告停止侵权，慎用赔偿经济损失方法。因为，域名持有人注册域名时没有主观恶意，或者说主观恶意程度非常小，同时，作为商标、商号等的权利人未及时在域名领域通过注册的办法来保护自己的权益本身存在一定过失，所以，注册不当一般应免除域名持有人经济赔偿的民事责任。

    六、建议和结语

    企业、个人为实现其商标、商号、姓名或域名等在域名上的权利，建议主要采取以下措施：1，积极在一级域名为“.cn”、“.com”下将自己的商标、商号等注册为域名。如果该企业系跨国公司，则应在其主要产品销售地国的.com或.co二级域名中将自己企业的商标、商号等注册为三级域名，防止他人抢注从而损害企业利益。2，如果确系驰名商标、商号或域名，建议注册多个近似的保护域名，增强防护能力。如麦当劳注册了数千个与麦当劳近似的域名，如“当麦劳”、“麦唐劳”等（见注释12）。3，大型或著名的网站，要及时将英文的域名和该域名的汉语习惯称呼注册为商标。如“yahoo”网站在中国的通俗称呼“雅虎”被苏州一公司注册为商标后，使自己失去了在商标领域对“雅虎”享有的专有权利。不同文字的习惯称呼受保护的难度比域名本身受保护的难度大多了。目前也没有这方面保护的判例。因此，在当前域名性质尚未定位前，通过商标途径能最有效地巩固域名权利的保护，防止域名上的无形资产流失。

    尽管人们对域名与商标、商号等纠纷的处理作出了积极的探索，国际和国内的有关机构对域名纠纷的处理作出了部分规定，但是，对域名纠纷处理的认识无疑要受当前互联网及域名的使用和发展程度的限制。在互联网技术和域名使用的范围和程度在未基本定型前，对域名纠纷的认识和处理不可能是最终的结论，有关这部分的法律会随着实践的发展而发展。本文对种类域名侵权范围等的探讨极可能随网络的发展很快会有突破。这也正常，因为，法律是现实的复述。

本文初稿完成后，中国社科院知识产权中心唐广良教授提出了许多有见地的意见，作者因此作出了相应修改，在此谨表感谢。作者系华东政法学院法学硕士，现为上海市第二中级人民法院知识产权审判庭助理审判员。

〖注释1〗根据《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的有关规定，本文中的种类域名包括类别域名和行政区域名。类别域名6个，如.ac适用于科研机构，.edu适用于教育机构；行政区域名34个，适用于各省、自治区、直辖市，如.bj－北京市，.sh－上海市。

〖注释2〗by assafa endeshaw，《the treat of domain names to the trademark system》,《the joural of world intellectual property》,vol3,may2000,p324。

〖注释3〗普通公众包括部分专业人士很难区分域名、网址、网站等概念的严格区别，但是这不影响其通过域名的核心构成识别、记忆域名或网址，达到上网的功能。

〖注释4〗.co并非类别型顶级域名，而是某些国家（如日本）在国家代码之下使用的二级类别域名，并且.co类别域名的使用范围呈缩小趋势。

〖注释5〗据2000年11月25日新民晚报报道，icann宣布新增7个顶级域名：.info（用于一般用途）、.biz（用于商务）、.name（用于个人）、.pro（用于专业人士）、.museum（用于博物馆）、.coop（用于商业合作团体）和.aero（用于航空工业）。目前共有14个顶级域名。这些新的顶级据悉在2001年中旬启用。）

〖注释6〗见郑成思主编〈知识产权教程〉，法律出版社1995年6月版，第237-238页。

〖注释7〗上海市第二中级法院判决的“safeguard”域名纠纷，北京市第二中级法院判决的“ikea”域名纠纷均为注册商标与域名相同产生的争议。

〖注释8〗见新民晚报2000年8月30日第5版。

〖注释9〗已有主张域名上的权利的判例，是以域名注册的商标作为源权利进行诉讼的。但是，上海市第二中级法院受理的“eastday”（东方网，未注册为商标）以域名作为源权利进行诉讼。

〖注释10〗见新民晚报2000年6月19日第5版。

〖注释11〗已合法注册的域名可以在不同的种类域名中再注册。如在.edu中注册了“pku”,在技术上.com中还可以注册“pku”。

〖注释12〗见中国知识产权报2000年5月24日第2版。

（作者单位：上海市第二中级人民法院知产庭）