——兼评《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的有关规定  

近年来，在国外和我国香港，把著名商标作为域名抢注的情况非常严重，并多次见于报端。98年5月20日《解放日报》报道：香港某信息公司自97年3月起，在国际互联网（internet）上抢注了600多个国内企业的著名商标和企业名称。长虹、海尔、青岛啤酒、红塔山和五粮液等400多个国内著名商标的国际域名早被抢注。由于国际互联网络是一项新兴的高科技产业，抢注域名的行为是否构成侵权实践中有不同认识。国际互联网域名注册采用申请在先原则，谁先申请，域名就归谁所有。我国域名注册兼采申请在先与商标特殊保护原则，域名不得与已注册商标冲突，否则要被停止使用。从我国立法规定推论，使用他人注册商标作域名是一种侵权行为。笔者以为，若域名中使用他人注册商标（包括驰名商标）不认定为侵权，将更有利于保护域名使用者的权益，符合信息时代快捷、方便的特点。

一、互联网域名命名简况

      目前，互联网域名采用层次命名系统，即按不同的层次分配域名。互联网网络信息中心（inter nic）管理顶层域名，并将下一级命名工作分配给不同的机构。每个机构根据授权范围负责某一特定地区或行业的命名，该机构又可将域名管理权再授权下一级机构。因此，各个层面的域名管理具有独立性，管理方式亦不尽相同。

    域名分多级。最高一级是国际互联网net。不同国家、地区和行业根据需要在net下注册下一级域名。中国在net下注册的第一级域名是cn。cn下的第二级域名由国务院信息办统一规定与设置。三级或更低一级的域名一般由一级域名管理单位或其授权的二级域名管理单位注册管理。      

在我国，域名与商标名称的冲突，一般发生在三级或更低级的域名部分。因为，第一、二级域名由国家统一命名与管理，不存在域名纠纷。用户事实上只对域名中的三级及其以下级别的部分享有命名权。除美国外的其它国家和地区的域名和商标名称发生冲突的情形与我国相仿。美国域名冲突可能发生在二级域名部分。由于美国是互联网的发源国，它没有像中国在互联网上cn这一级域名，用户可以直接在net的下一级域名如com（商业）下自行命名注册二级及以下级的域名。

二、我国对域名与商标名称冲突的解决办法及其缺陷

    我国对域名与商标名称冲突的解决办法，与国际互联网信息中心及大多数国家的解决措施有较大差异。我国对域名注册的条件审查非常严格。申请人必须提供单位介绍信、承办人的身份证复印件和用户依法登记文件的复印件，使用商标用作域名的还要提供商标的复印件等，经审查无误后方可注册。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》(以下简称《办法》)还对域名纠纷的处理作出规定：当某个三级域名与在我国境内注册的商标或者企业名称相同，并且注册域名不为注册商标或者企业名称持有方拥有时，注册商标或者企业名称持有方若未提出异议，则域名持有方可以继续使用其域名；若注册商标或者企业名称持有方提出异议，在确认其拥有注册商标权或者企业名称权之日起，各级域名管理单位为域名持有方保留30日域名服务，30日后域名服务自动停止。

笔者以为，《办法》对冲突的解决措施有两个缺陷：1，操作性不强。域名被自动停止后，原域名持有人是不是永久失去该域名的使用权？注册商标或企业名称的持有方是不是就可以使用该域名呢？如原域名持有者对该处理有异议，如何行使程序上的权利？这些实际问题都没有作出明确答复。2，未明确侵权与否。《办法》虽提及域名不得侵犯他人的在先权，但从未明确指出该行为是否属于侵犯在先权权行为之一，因此就贸然规定当用户域名与他人商标冲突时停止使用该域名，对用户是不负责任的，作为法规也是欠妥当的。

三、域名中使用他人已注册商标不构成侵权

不侵权的理由有：

1.从域名作用看，它只起地址的作用。域名是网络用户互相联系且可由电脑识别的一系列符号，作用是确定网络地址，便于用户之间的信息传递，实现电脑网络化功能。域名不依附特定商品，也不与特定商品相联系，不代表着一个企业、一项商品的综合信誉。域名在使用过程中，本身不体现经济价值，不会给用户带来直接的经济效益。因此，域名没有侵害他人商标权的基础。

2、域名与商标名称对应关系引起的保护不能。域名都要求用字母（a-z）、数字或连接符（-）等组成，不允许用汉字做域名(据报道现已有尝试)。中文商标会遇到两个问题：（1）中文商标名称的汉语拼音能否得到商标法的保护。我国商标法只规定，权利人对注册商标享有专有使用权，从未对未注册的汉语拼音给予保护的，但汉语拼音注册为商标的除外。（2）中文不同而拼音完全一样的商标非常突出，该商标的汉语拼音在域名上的权利应由那方享有。如“昌鸿”商标的汉语拼音与“长虹”的是一样的，如果两方都要求“侵权”的域名用户停止使用并由自己使用，该这么解决呢？还有一个问题是中英文商标都会遇到的，即不同行业商标雷同的现象很多。如自行车、毛毯、肥皂都有“凤凰”商标。可见，域名与商标名称往往并非纯一对一的对应关系。若根据《办法》的规定处理，将该商标的域名使用权判给任何一方都不尽合理。

3、从商标自身的保护范围看，它的权利不能辐射到域名领域。商标法规定，商标权人只有权禁止他人在同类或类似的商品或服务上使用相同或类似的商标，但域名是互联网用户的网络地址，他既不是一种商品，也不是一项服务，所以，从商标法出发，商标权人无权要求他人停止域名使用。

4、从商标名称在域名中所占的比例分析，商标名称部分不具有显著性。如“hudie.baida.edu.cn”这样的一个域名中，“hudie”（蝴蝶）只占其中的一部分。只要未对“hudie”部分做突出性宣传，未做动态的商业性使用，人们对其的注意力是不集中的。也就是说，商标所具有的无形资产不被域名用户“搭便车”使用。因此，缺乏构成不正当竞争侵权的条件。

四、驰名商标保护的特殊情况（见注释1）

    如前所述，若域名仅作互联网地址静态使用，即使该域名中包含他人的驰名商标，因为没“搭乘”和利用驰名商标的无形资产，不侵犯商标权人的利益，驰名商标所拥有的特殊保护权利不及于域名。国外的判例亦持该观点。美国法院在哈斯洛公司诉因特网娱乐公司案中，认为被告使用原告“candyland”驰名商标做域名可能会导致市场混淆，但是法院最终的处理结果是建议原告认可被告已实施的行为 (见注释2) 。

但是，为防止驰名商标包含有的巨额无形资产受不法侵害，在众多商业领域对驰名商标予以特殊保护，是国际上通行的做法。当事人如果对域名中所包含的他人驰名商标作不恰当的使用时，就要受反不正当竞争法约束，并受相应制裁。举一相仿例子说明，某人取名叫“万宝路”并不侵犯万宝路商标的专用权，但该人若在广告中称：我叫“万宝路”，郑重推荐某某产品，就可能引起误解，有侵权之虞。笔者以为，构成侵权要件有二：(1)用户对域名中的驰名商标部分作突出性使用。这是认定侵权的关键。用户这样使用的意图是借驰名商标提高用户产品或服务的知名度，获得不正当利益。如在产品包装中将他人驰名商标部分恶意突出性使用。还如在产品广告中故意将域名中包含的他人商标部分作突出性的宣传等。由于互联网在我国还刚起步，此类纠纷还很少，但随着信息化技术的深入发展，此类纠纷必然会大量增多。认定该要件只需客观上具备上述事实即可，权利人无需对侵权人的主观故意举证。(2)使普通消费者产生误解，以为域名用户的商品或服务与驰名商标间有某种特殊的关系，从而淡化了驰名商标。此要件主观随意性强，法官自由裁量权大，民意测量等不失为确定此要件的重要辅助手段。域名用户被确认为不正当竞争侵权后，法院可以判令域名用户停止侵权，赔礼道歉和赔偿损失等。这里的停止侵权，是指禁止用户对域名不正当的商业性使用，不是指判令注销域名，也不能判令注销域名，因为，从域名注册管理与正当使用的角度出发，用户享有充足的正当使用权利。但是，如果当事人之间协商停止使用或转让域名的，法院应尊重当事人的选择。

五、不将域名中使用他人注册商标认定为侵权的意义

    不认定为侵权的意义有：一是方便申请人注册域名。如果不认定为侵权，必然放宽登记条件，申请人就不必依照《办法》规定提供许多证件，办理手续简单，尤其异地注册的情况，只需发一个电子邮件，就能够申请到域名。二是提高了管理效益，节约了管理成本。目前，我国申请互联网上网的用户还不是很多，信息管理机构对域名申请的审查与管理尚不需太多的人力，但随着信息化工程的不断深入，申请入网的用户必然以惊人的速度增长。届时，按现有管理模式，对申请域名的文件审查要浪费大量的人力和物力，但却无助于促进公平竞争和社会效益。因此，放宽域名注册条件，是提高域名管理效益的有效途径。三是互联网的网络地址稳定，有利于保障正常的商业及其他往来，促进经济与文化的发展。《办法》规定，只要他人提供与域名名称相同的商标证件，信息管理机构就应当停止用户对该域名的使用。这就使得用户的域名始终处于不确定的状态，因为用户申请域名时，不会也不可能对其申请的域名在所有的商标中进行检索，保证其不与他人的商标雷同。当用户被无端停止使用域名后，原有的商业客户及其他信息往来者就难以甚至不可能找到该用户，有时用户会因此遭受意想不到的损失。

国际互联网信息中心及大多数国家注册域名的条件相当宽松。这种模式不认为在第二级及更低级别的域名中使用他人的注册商标构成侵权。申请人毋须提供证件，只要申请的域名不与已有域名雷同，即保证域名的唯一性，并支付相应费用，就能申请到域名。这种高效、便捷模式值得借鉴。

六、结语

      域名是当事人一种私权利，何时注册、注册怎样域名应由当事人自行决定。据悉，国家商标局为保护国内著名商标，已为“澳柯玛、美加净、长虹”等32家一直未进行域名注册的企业在中国互联网信息中心登记注册。企业自己未申请注册，而行政管理机构代为注册的行为，体现了我国对国有大型企业采取了特殊保护措施，但同时说明了我国市场经济还不十分完善，市场主体没有真正做到平等。《办法》规定，注册的域名可以变更或注销，但不许转让或者买卖。这是用准行政行为禁止当事人转让或买卖域名，只会增加相关当事人根据意愿交易域名的困难，助长用各种隐蔽方式转让或买卖域名的规避法律行为，不能真正保护当事人正当权利。当事人如果认为需要将被他人抢注的商标用作域名的，解决的办法应当是与抢注方谈判解决。所以，《办法》对域名与商标名称冲突的解决方式不尽合理，若能及时予以修订则更妥。另一方面，我国如此多的著名商标和企业名称被人抢注，而且许多企业至今对其既不作研究，也不采取任何防范措施，暴露了许多企业信息化意识不强，对正在兴起的知识经济缺乏敏锐性。这必须引起有关人士的高度重视。

〖注释1〗本文发表后，作者对驰名商标与域名冲突的处理的看法有了新的看法，详见拙作《域名纠纷若干问题探讨》，特此说明。

〖注释2〗《外国法译评》1998年第4期第8页《美国联邦商标反淡化法的立法与实践》(美)苏珊。瑟拉德

（作者单位：上海市第二中级人民法院知产庭）