侵犯虚构人物形象常有两种情形：一是未经权利人许可，将他人创作的人物形象作商业性使用。最典型的是将在社会上有广泛知名度的虚构人物形象用做企业的商标、商号、产品外观设计及广告中，有些还将人物形象的平面图象做成立体图形的产品，从而使获得非正当利益。这种情况要涉及多部法律的交叉使用，多种权利冲突的解决。二是利用成名作品的典型人物形象再度创作，侵犯原作品权利人的续集权，或称后续权。比如未经“三毛”形象权利人同意，创作《三毛哈哈集》，还如《骆驼祥子》中的车夫“祥子”颇有名气，创作《祥子新传》等都有侵权之嫌。

（一）虚构人物形象保护的理由

对虚构人物形象予以保护，这已达成共识。但为什么要保护，认识很不一致，目前，学术界主要有以下几种观点：

 1. 著作权说。成功的人物形象有着鲜明的性格特征，始终贯穿作品的始末，并在社会或某些领域有广泛的知名度。作品因该人物形象而出名，与该人物形象不可分离。该人物形象是作品的核心内容，是该作品著作权保护的关键部分和集中体现。所以，未经许可，擅自使用他人创作的人物形象，就侵犯了他人的著作权。对虚构人物形象进行保护的落脚点和权利基础是著作权，而不是其他的任何权利。正因如此，虚构人物形象没有形成一种可独立保护的、与著作权分离的一种权利。

2. 独立保护说。这种观点认为，虚构人物形象权是独立于著作权的一种权利。无论从形式和内容来看，它都可以作为独立的财产，具有独立于文学作品的排它属性。版权转让不导致人物形象权的转让，人物形象权仍保留在作者手中，便是强有力的例证。

3. 附属兼独立说。本人同意这种观点。人物形象既具附属性又有独立性。（1）人物形象与作品同域且不可分离的。对作品或人物形象的侵权都是对整个作品的侵权。它是附属于作品的，不可脱离作品而独立受保护。对人物形象的侵权就是对作品的侵权，它受著作权法调整。（2）人物形象是构成作品所必需的，但充分描述后又具有独立性。它是从著作权中分离出来的一种边缘性权利。人物形象的侵权有区别于一般著作权侵权的特性。著作权侵权一般表现为对他人作品部分或整体简单、大量地抄袭、剽窃与复制，而人物形象的侵权突破传统观念上著作权侵权的定式，只需使用该人物形象最富特征的图形或名字，甚至倬号就构成侵权。人物形象的侵权一般关系到多部法律调整，多种权利冲突，侵权行为隐蔽，保护难度大，并且，保护的条件、手段和方法也有特殊性。美国法院早期判例把人物形象与作品同域处理，当前主要倾向于附属兼独立说，但有些州在著作权说与独立说之间摇摆。

 除上述观点谈到的外，防止“搭便车”也是保护人物形象的重要理由。成功的虚构人物形象因精心的构思和巧妙的塑造具有广泛的知名度，为大众所知悉，它必然凝聚着巨大的无形价值。如果侵权人出于商业目的无对价地使用该人物形象，就可能会从中获取巨大的经济效益，这就是经济学上的“搭便车”现象。这违背民法的诚实信用原则，不利于建立公平有序的市场秩序，定为法律所不容。

此外，保护在先权人的合法权益也是重要理由之一。如果侵权者将他人的人物形象申请为注册商标或企业名称等，并获注册或登记，表面看来，侵权者的权利受到商标法或企业名称登记等有关法律保护；如果侵权人利用他人的人物形象再度创作，他的作品似乎应受著作权法保护。但事实上，这些行为都侵犯了在先权人对虚构人物形象的专有使用权，是不正当竞争行为。

（二）虚构人物形象保护的条件

版权保护的条件和起点线人抢注为商标的情况屡有发生，这种商标与其它标志、名称相混淆，侵犯了在先权人的利益，事实查明后，它不受商标法保护。侵权人即使将人物形象已注册为商标，该商标也要被注销。为防止类似情形的产生，一种行之有效的办法是，权益人将人物形象注册为商标。国外当事人有较强的知识产权意识，当他们的卡通片、科幻片、怪诞片进入大陆公演或播放时，大多数将其主要人物注册为商标，减少人物形象受侵害可能性，保证达到更大的经济效益。人物形象注册为商标的好处，还在于著作权保护期满后，它可独立受商标法保护。

 （1）反不正当竞争法保护。无论是著作权范围内还是跨领域侵权，反不正当竞争法是必须援用的一部法律。离开它，人物形象就无从保护。尤其在我国法律对人物形象保护的法规还不具体的情况下，反不正当竞争法显得更灵活、更实用。所以，在人物形象同时具有反不正当竞争法、商标法和著作权法竟合保护时，人们往往选择反不正当竞争法、商标法保护。反不正当竞争法旨在保护在先权人利益和消费者公共利益。

 （2）合同保护。合同是一种民事法律行为，是权利人加强管理，发挥、实现人物形象经济效益的重要手段。权利人有目的、有步骤、有效益地通过许可证或其他契约方式许可他人用作商标、企业名称、广告宣传或者利用该人物形象继续创作等主动方式充分挖掘人物形象潜在的经济效益。但是著作权人必须对人物形象的价值有清醒的认识，否则签定合同时就显得盲目，就要被动。甚至在作者死后，著作权保护期满前，继承人或其他权利人可以通过招聘合同招聘他人对该人物形象再度创作，最大限度地发挥人物形象的潜能。如《飘》著作权的继承人在它著作权期临满前，公开招聘斯嘉利人物形象的再创作者，创作了《斯佳丽》。

 （三）结语

总的来说，人物形象保护范围是逐渐扩大。最早只保护故事中的主要人物，近来，逐渐扩展到卡通片、音像制品等中的人物，保护种类也从文字作品形象扩展到表演艺术形象。但是，需要讨论和研究和讨论的问题还很多。比如，后续权行使的问题。版权转让后，作者是否有权就该版权中所包含的人物形象再创作及将该形象用于商业用途呢？除权利人明确作出弃权表示外，这种权利不会随合同转移给被许可方，作者仍保留他的后续权及用于商业用途的权利。美国上诉法院早期案例认为，版权转让合同不能阻止作者在其它故事中使用该人物形象，并进一步指出，人物形象是作品表述的手段，而手段并没有随版权一道转让出去。人物形象真的仅仅是作品表述的手段吗？对人物形象的不恰当使用，肯定会实质性地减少出版商的商业收益。那么，怎么协调权利人与出版商之间的利益关系呢？本文只是自己的点滴想法，错误在所难免，旨在请教方家。

（作者单位：上海市第二中级法院知产庭）