上诉人（原审被告）：福建省晋江恒达服装有限公司（简称恒达公司）

    被上诉人（原审原告）：广东省汕尾市保美西装厂（简称保美厂）

    一审案号：湖北省高级人民法院（1995）鄂经终字第5号

    二审案号：最高人民法院（1995）经终字第215号

案  情

起诉与答辩：

    原告保美厂诉称：原告是制造、加工、销售“大科大”和“大哥大”注册商标西服的专业服装厂家，并分别于1991年3月和1994年7月经国家工商行政管理局商标局核准注册第25类服装商品上使用“大科大”和“大哥大”两项注册商标。被告从1992年起在其生产的西服上使用与原告注册商标“大科大”文字、图形相近似的商标标识“大哥大”，并侵犯原告合法在先取得的注册商标“大科大”，于1992年3月10日注册“大哥大”商标。经国家工商行政管理局商标评审委员会1993年1月21日（1993）商评字第29号终局裁定，被告注册的“大哥大”商标应予撤销。但被告继续生产“大哥大”商标的西服，侵犯了原告“大科大”注册商标的专用权，给原告造成了巨额损失。请求判令被告立即停止生产、销售带有“大哥大”商标标识的西服；消除并销毁“大哥大”商标标识；对被告用于“大哥大”商标生产的模具、印板和其他工具进行处理；由被告消除影响、公开道歉；赔偿经济损失2000万元并承担诉讼费用。

    被告恒达公司辩称：被告没有侵犯原告商标权的故意。被告于1992年3月10日经国家工商行政管理局商标局注册“大哥大”西服商标，而该注册商标被国家工商行政管理局撤销，被告至今没有收到书面通知。被告注册“大哥大”商标在先，原告注册在后，被告没有侵犯原告的“大哥大”商标权。原告注册的“大科大”商标与被告注册的“大哥大”商标，从图形上看各有特色，完全不相同，尤其二者商标上均分别写明了各自生产厂名和地址，可见“大哥大”注册商标，不属近似商标。被告从1993年1月至1994年12月共生产“大哥大”西服17778套。

一审审理查明：

1991年3月30日，保美厂申请的“大科大”商标经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册（注册证号为547742号），取得对该商标的专用权，核准使用范围为第25类服装商品。保美厂在其生产销售的西服上使用该商标。1992年3月，恒达公司申请的“大哥大”商标也经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册（注册证号为586610号），核准使用范围亦为第25类服装商品。恒达公司在其生产销售的西服上使用该商标。1992年11月11日，保美厂以其第547742号“大科大”注册商标、对恒达公司的第586610号“大哥大”注册商标提出争议裁定申请。中华人民共和国工商行政管理局商标评审委员会于1993年1月21日作出（1993）商评字第29号终局裁定，认为，保美厂在先注册的“大科大”商标，在商标注册申请中，已明确要求对“大科大”三字作为商标文字予以注册保护，商标局对该商标的审定、公告及注册，也已将“大科大”三字作为该商标的组成部分，故保美厂对“大科大”三字在其指定商品上享有专用权。被争议的“大哥大”商标，与“大科大”商标仅存在中间一字之差，两者文字组合形式和发音已具有近似的特征，构成近似商标，以其作为同一种商品上的商标，易使消费者产生误认。据此裁定，保美厂对注册第586610号“大哥大”商标所提争议成立，恒达公司在第25类服装商品上注册的“大哥大”商标，应予撤销。该裁定已寄送恒达公司和保美厂。1994年7月，保美厂申请的“大哥大”商标经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册（注册证号为699923号），核准使用范围为第25类服装商品。从1993年1月21日至发生诉讼时止，恒达公司仍在其生产销售的西服上继续使用已被撤销的“大哥大”商标，共生产“大哥大”西服17778套。诉讼中，保美厂提交其资产负债表及汕尾市会计事务所、汕尾市红海湾审计事务所的查帐报告，证实保美厂自1992年至1994年各年度实现的利润与1991年实现的利润相比，共计减少了21261189．30元。1993年与1994年，保美厂生产销售每套“大科大”西服应得平均利润分别为97．20元和97．50元。另查明，由于保美厂所在地区设置红海湾经济开发试验区，故该厂的名称亦由原来的“汕尾市城区遮浪镇保美西装厂”变更为“汕尾市保美西装厂”，并于1994年5月3日由汕尾市工商行政管理局试验区分局办理了企业名称变更登记，“大科大”、“大哥大”注册商标的注册人名义亦在申请变更之中。

一审判理和结果：

    一审法院认为：保美厂享有“大科大”、“大哥大”注册商标专用权。恒达公司使用的“大哥大”商标与保美厂的“大科大”商标具有近似的特征，以其作为同一种商品上的商标，易使消费者生产误认，构成近似商标。在中华人民共和国工商行政管理局商标评审委员会作出终局裁定撤销恒达公司注册的“大哥大”商标后，恒达公司仍继续使用被撤销的“大哥大”商标，违反了商标法的规定，侵犯了保美厂的商标专用权，应承担侵权责任。但保美厂诉称其利润的损失均系恒达公司的侵权行为所致，根据不足，恒达公司侵权赔偿额应依其生产、销售“大哥大”西服数量和保美厂每套西服的平均利润确定。该院依据《中华人民共和国商标法》第三十七条、第三十八条第一项、第三十九条的规定，判决：一、晋江恒达公司立即停止生产、销售带有“大哥大”商标标识的西服；二、恒达公司应拆除、销毁现有“大哥大”商标标识及用于生产“大哥大”商标标识的模具等工具；三、恒达公司应在一家全国性的报纸上公开声明道歉，声明道歉的内容应经本院审定；四、恒达公司赔偿保美厂损失1730688．30元。前述二、三、四项在判决生效后一个月内执行。案件受理费110100元，其他诉讼费用20000元，诉讼保全费20000元，共计150100元，由恒达公司承担。

上诉与答辩：

    上诉人恒达公司上诉称：一、被上诉人不享有“大科大”、“大哥大”注册商标专用权，因为被上诉人没有依法变更商标注册人名义。二、上诉人一直未有收到国家工商行政管理局商标评审委员会撤销上诉人“大哥大”注册商标的终局裁定，主观上并无侵犯他人注册商标专用权的故意。三、一审判决按上诉人的生产数量乘以被上诉人每套西服平均利润确定赔偿数巅，缺乏依据。四、原审判令上诉人承担一审案件的全部受理费亦属错误。因此，请求：撤销一审判决，判决上诉人不承担侵权责任。

被上诉人保美厂答辩称：一、答辩人享有“大科大”和“大哥大”注册商标专用权。上诉人侵犯答辩人的注册商标专用权，事实清楚，并具有主观恶意。二、一审判决计算侵权赔偿额方法正确，判令上诉人承担全部案件受理费亦有根据。因此，请求：依法驳回上诉人上诉，维持原判。

二审判理和结果：

    二审法院认为：保美厂申请注册的“大科大”和“大哥大”商标经国家工商行政管理局商标局核准注册后，即取得对上述商标的专用权。保美厂虽由原名“广东省汕尾市城区遮浪镇保美西装厂”变更为现名“广东省汕尾市保美西装厂”，但系行政区域改变所致、并非保美厂自行变更，且保美厂已向国家工商行政管理局商标局申请变更商标注册人名义，故保美厂不因此而丧失对上述注册商标的专用权。恒达公司所使用的”大哥大”商标虽经注册，但与保美厂的“大科大”商标在文字组合形式和发音上具有近似的特征，构成近似商标，已被国家工商行政管理局商标评审委员会作出终局裁定予以撤销，恒达公司未经保美厂许可，在自己生产、销售的西服上予以使用，无论主观上是否具有故意，均构成侵犯保美厂注册商标专用权，应承担侵权责任。一审判决以保美厂生产每套西服应获得的利润乘以恒达公司侵权产品数量，作为计算保美厂因恒达公司侵权行为所造成的实际损失的方法，并不违反法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国商标法》第三十七条、第三十八条第一项和第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费110100元，其他诉讼费20000元，诉讼保全费20000元，二审案件受理费110100元，共计260200元，由恒达公司负担。

评  解

    本案要点如下：

    一、关于保美厂名称变更问题

保美厂申请注册的“大科大”和“大哥大”商标经国家工商行政管理局商标局核准注册后，即取得对上述商标的专用权。但上诉人却以上述两商标的注册人为“汕尾市城区遮浪镇保美西服厂”，保美厂没有向国家工商行政管理局申请变更商标注册人，违反了商标法的规定，故不享有对上述两商标的专用权为由，进行抗辩。显然，上诉人的这一抗辩理由是不能成立的。固然不错，商标法第三十条确有规定：自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。但是，保美厂由原名“广东省汕尾市城区遮浪镇保美西装厂”变更为现名“广东省汕尾市保美西装厂”，系行政区域改变所致、并非保美厂自行变更，故不符合商标法规定的自行改变注册人名义、地址的条件。退一步说，即使自行改变商标注册人名义、地址，也要经过商标局撤销该项注册商标的程序，才能确定商标注册人不享有注册商标专用权，何况保美厂已经向国家工商行政管理局商标局申请变更商标注册人名义，只是这种变更申请还在批准过程中。所以，保美厂并不因此而丧失对上述注册商标的专用权，上诉人的此一上诉理由不能成立。

二、关于上诉人注册“大哥大”商标问题

恒达公司所使用的”大哥大”商标确实于1992年3月由其自行申请注册并获得核准，使用范围为第25类服装商品。但是，该注册商标与保美厂注册在先的“大科大”商标在文字组合形式和发音上具有近似的特征，构成近似商标，已于1993年1月21日被国家工商行政管理局商标评审委员会作出终局裁定予以撤销，因此，根据商标法实施细则第25条规定，被撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在，因此，恒达公司对“大哥大”商标不享有专用权。恒达公司未经保美厂许可，在自己生产、销售的西服上予以使用“大哥大”商标，无论主观上是否具有故意，均构成侵犯保美厂注册商标专用权，应承担侵权责任。

三、关于本案的损害赔偿额计算问题

恒达公司已承认其销售带有“大哥大”商标的西服共17778套，但缺少每套西服获利的数字，故恒达公司因侵权获利多少还是无法确定。而保美厂提供了其销售每套“大科大”西服平均获利的数额，但却提供不出上诉人就竟生产销售了多少套西服。保美厂虽然提出其在1992年至1994年共减少利润2126.118930万元，但不能证明这些损失都是由于恒达公司侵权造成的，所以也不能予以认定。为了正确计算保美厂的损害赔偿额，一审法院以恒达公司生产销售的侵权产品数量乘以保美厂生产销售每套西服平均获利额进行确定，也不失为一种可行和合理的办法。说它可行，是因为本案中没有别的办法可以计算侵权人因侵权所获利润和被侵权人因侵权所受损失的办法，只有侵权产品数量和被侵权产品每套西服平均获利额两个可确定的数字。说它合理，是因为恒达公司销售了17778套侵权西服，等于占有了被侵权人17778套西服的销售市场，被侵权人销售每套西服获利1993年为97.20元，1994年为97.50元，那么，侵权产品乘以被侵权人每套产品平均获利，就相当于被侵权人所受到的损失。当然，这样处理也不违反法律规定，符合商标法关于按被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权获利确定损害赔偿的原则。因此，一审判决以保美厂生产每套西服应获得的利润乘以恒达公司侵权产品数量，作为计算保美厂因恒达公司侵权行为所造成的实际损失的方法，并不违反法律规定。

四、关于本案案件审理费分担问题

保美厂起诉时请求赔偿标的为2000万元，根据这一请求赔偿额，应向法院交纳案件受理费110100元，一二审合计为220200元。但法院实际支持的赔偿额为173.068830万元。那么怎么公平确定诉讼费分担，也是本案遇到的一个问题。一种方法是按得到支持的请求额作为确定案件受理费分担的依据，即原告请求赔偿得到支持的部分案件受理费由被告负担，未得到支持的部分由原告自己负担。这种方法表面上看来比较公平，但事实上却不公平，因为在知识产权侵权诉讼中，原告往往很难确定一个准确的赔偿额。其次，这种方法也未能体现按过错原则确定案件受理费分担的原则。第二种方法是全部由侵权人负担。这种方法虽然能体现按过错责任分担案件受理费的原则，但对个别当事人滥用诉权，不合理地提出赔偿请求却难以起到制约作用。第三种方法是按法院判决的赔偿数额收取案件受理费，多收的部分案件受理费由法院退还当事人。但这种方法也制约不了当事人为了提高审级恶意提高诉讼标的的作用，并且增加了法院退还案件受理费的工作量。第四种方法是以侵权是否成立作为分担案件受理费的基础，综合考虑其他因素予以合理分担。所谓以侵权是否成立为基础，就是说只要原告指控被告侵权成立，那么，侵权人就要分担案件受理费的一半以上，余部分再根据原告是否有恶意或者不合理地提高请求赔偿额等因素，进行合理分担。应当说第四种办法在目前是比较可行和相对合理的办法。就本案来说，原告起诉2000万元，实际支持只有170多万元，相差较大。但是，原告提出的赔偿请求确实有一定的依据，并非是拍脑袋想出的一个数字，另外被告确实构成了商标侵权，过错全在被告一方，因此，二审法院判决本案案件受理费完全有被告负担，也是合情合理的。