问：1、刑法第140条规定，生产、销售以假充真产品销售额满5万元以上判刑。鉴于查证很困难，这样规定是否不利于被害人？2、刑法第147条规定生产销售化肥产生较大损失的，处3年以下有期徒刑。但生产损失很难查清，是否不利于被害人？

答：你所提的第1和第2问题，都涉及犯罪事实的证据问题，你提出事实查不清，或让当事人负责举证证明有很大困难，是否不利于当事人。你所担心的确实是打击此种犯罪的关键环节。根据我国刑事诉讼法的规定，对于此种犯罪应当由公安机关负责侦查，所谓侦查，就是依法利用包括某些特殊刑侦手段在内的各种收集证据手段收集有关犯罪嫌疑人的有罪或无罪的证据。所以，此类投诉犯罪嫌疑人的举证责任在公安、检察机关，受害人也有负责提供线索的责任。对于假冒真产品的“销售额”、对生产的“较大损失”，都可以通过公安机关的侦查获取证据，特别是确凿的有罪证据。

根据我国刑法的规定，只有构成法定犯罪行为的人才能受到刑事的追究。而刑法都规定了具备一定情节、条件或称规格的才构成某种犯罪。没有一定规格，既不能有效打击犯罪，还会错伤无辜。你所提到的销售额及损失额，就属于这样规格，这些规格是国家法律的规定，执法机关应当严格执行。这里有这样一个问题，对140条的犯罪来说5万元已经是人民法院可以判处徒刑或拘役的起刑点，我个人认为刑事侦查阶段的范围或公安机关的立案标准，应当或可能大于该范围或称低于该数额，通过侦查对于达到该标准的移送起诉，不够标准的，也可以依据治安行政管理条例给予治安行政处罚。不构成该条例处罚的，可以移送其他行政主管机关如商标管理机关，给予行政处罚。

这样说起来，我国法律、法规已经给了互相结合的法律保护系统。依我看来，发生的某些打击不利，问题出在程序上，执法上，以及各部门的执法配合上。比如，相关的行政执法机关在查处非法经营、假冒伪劣行为时，发现有犯罪嫌疑时，应当移送公安机关侦查，不能按照行政违法行为给予行政处罚了事。但据我所知，有些犯罪嫌疑人就是只罚了款，而未被移送追究刑事责任。公安机关应当设立专门机构、专人对此类犯罪（包括对侵犯知识产权犯罪）的破案进行研究、主动负责侦查，不能依赖受害人或行政机关提供充足罪证。人民法院的法官应当悉心研究如何运用我国法律打击此类犯罪，不纵不枉。

如果这些机关忠实履行职责，特别是在侦查阶段，加快破案，将犯罪分子送上法庭，为什么会不利于受害人呢？所以我认为法律规定的数额，不是打击不利、不利于受害人的问题所在，关键在执法上，当前首先是在侦查破案上。

问：3、刑法第213条规定“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑、并处罚金”。假冒的化肥与真化肥是否属于同一种商品？对罚金额有否规定？

答：刑法第213条规定的“同一种商品”，是根据商标法的规定，按照商品的原料、形状、性能、用途等因素以及习惯来判断，同一种商品，一般指名称相同的商品，或名称虽然不同但所指的商品是相同的商品。根据消费者的习惯，某些具有本质同一性的商品也认定为同一商品。如：收音机、录音机、电唱机等。因此，你所提的“假冒化肥”与“真化肥”，都是作为化肥在市场上销售，当然属于同一种商品。但关于真假化肥问题，刑法第147条有专门规定，刑罚也比假冒商标罪为重。所以，涉及假化肥的，可以依据刑法147条处理，谈不到认定“同一种商品”问题。

关于刑法213条的罚金额问题，应当这样理解，如果刑法上未规定罚金额，就是设置了无限额罚金制。对于罚金数额的确定，应当根据犯罪分子本身的情况以及犯罪的具体情节，如违法所得、危害程度、情节严重程度等综合起来决定。在适用刑罚的同时，应当同时考虑根据刑法第64条的规定，对犯罪分子的违法所得予以追缴或者责令退赔，供犯罪所用的本人财物，应予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

问：4、你可以举出依法惩办盗用他人已注册商标出售假货者（如盗版vcd）罚金巨大的案例吗？

答：你在第四个问题中，又有两个问题混淆：“已注册商标出售假货者”是商标侵权或商标犯罪领域问题；而你在括号中的“如盗版vcd”，则是著作权法和侵犯著作权犯罪问题了。

如有一起涉及著作权犯罪的刑事案件，即福建省首例侵犯著作权刑案通过终审裁定维持一审原判： 对不法书商郑华处三年徒刑，并处罚金八万。 列为福建省首例侵犯著作权刑案的福清不法书商郑华盗印、销售盗版教辅读物案件，对其刑事部分的一审判决，已由莆田市中级人民法院作出"维持原判"的终审裁定。这虽不是盗版vcd的，但是可以比对的。我记得也有相关vcd的案件。

假冒商标犯罪的案件就更多一些。如1994年10月上海市奉贤县人民法院一审判决被告蒋志江、杨学春犯假冒注册商标罪，蒋志江有期徒刑6年6个月，剥夺政治权利1年，并处罚金3万元；杨学春有期徒刑3年6个月，并处罚金1万5千元。上海市中级人民维持了该判决。此案的被告假冒的商标德国大众汽车股份公司在我国注册的“santana”、“桑塔纳”商标。

又如1997年8月上海市蒲东新区人民法院判决被告人顾仁孝犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币20万元。上海市第一中级人民法院于同年9月维持了原判决。

问：5、目前法律对侵犯知识产权的打假行为处罚是否合理？目前假货横行是否有立法不严的原因？

答：应当说，我国对假冒侵权盗版等行为的打击惩处还是十分重视的；我国法律对假冒等侵权犯罪惩治的规定也比较完备，是基本符合trips协议要求的。

那为什么在某些地区、某些方面仍旧假货横行呢，我认为原因是很复杂的。经济的、社会的、文化的、体制等各方面的因素都存在。我国正处在从计划经济体制完全向市场经济体制转化的过程中，经济成分已经多元化了，众多的就业人口，经济发展的不平衡，“地方保护主义”的影响，假冒盗版的高额利润的诱惑力等等，都使我国在一定时期中打假的任务将十分艰巨。所以，在我国加强对知识产权的保护、规范市场经济秩序，打击侵权假冒、制假贩假等，要采取综合治理、全方位、立体，即立法、行政、司法（包括刑事、民事和行政）、民间集体管理组织、社会舆论教育、体制改革、当事人自我救济等力量综合起作用，方能产生明显的效果。

当前，重要的是执法，各个执法部门协调有力的执行好现行法律法规，中央和各地方要建立集中统一的领导协调指挥机构，抵制地方和部门的保护主义。国家法律有效实施之日，就是假冒盗版、制假贩假等违法犯罪行为覆灭之时。不抓关键环节，或忽略关键环节，一味以为现行法律还不严格，甚至将修改法律成为无限扩大某个行政机关权力的途径，从整体上破坏了法治机制的结构，浪费了法制资源，是得不偿失的。

问：6、调查商标侵权的责任现已由检察机关转给公安机关，是否会影响取证效率，因为公安机关目前尚未出台同一的统一的商标侵权立案标准？

答：对于你最后一个问题，我的看法是，我国刑事诉讼法将侵害知识产权及破坏经济秩序犯罪统由公安机关负责侦查，是正确的、科学的。我国公安机关的设置遍布城乡，力量较检察机关是强的，侦查经验也是丰富的，可供动用的法律措施也是完备的。因此，将涉及商标犯罪的侦查责任给予公安机关，不会影响取证效率的，只会加强这项工作。

你所提的立案标准问题，的确十分重要。据我所知，最高人民法院正在制定对涉及商标犯罪的定罪量刑标准，以统一指导全国法院的相关审判工作。但我认为，公安机关应当也完全有必要和有职权制定立案侦查的标准，不必等法院的定罪量刑的标准。在未定新标准前，也可以参照原检察机关有关立案标准执行。据说，公安部也正在制定有关标准。如果立案标准和立案侦查工作首先搞上去了，对案犯的起诉，必将推动其他部门的工作。最终使对此类犯罪的打击更加强有力。

以上是我对你所提问题的看法，供你参考。

最高人民法院审判委员会委员、民事审判第三庭（原知识产权审判庭）庭长，法学博士，蒋志培。

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