上诉人（原审原告）：北京恒氏工贸有限公司（简称恒氏公司）

      被上诉人（原审被告）：河北省三河五丰福成食品有限公司（简称五丰福成公司）

      一审案号：北京市高级人民法院（2000）高知初字第21号

      二审案号：最高人民法院（2000）知终字第5号

案  情

起诉与答辩：

    原告恒氏公司诉称：被告未经其许可，在杂志等广告宣传册，在北京开设的餐厅招牌、产品的包装袋、公司员工的名片以及运输车的车厢等处，广泛使用其注册商标，侵犯了原告依法享有的商标权。

    被告五丰福成公司在答辩期内对本案管辖权提出异议，称：原告所提证据指控的侵犯其注册商标权的行为与本公司无任何关系，这些证据也不能证明被告在北京市实施了侵权行为，应将此案移送有管辖权的法院审理。

一审审查情况：

    一审法院经审查认定：恒氏公司的“牛头图形加henns”图文组合商标，于1997年4月28日获得核准注册，核定使用商品为第29类“牛肉、牛肉片、牛肉干”。商标注册后，恒氏公司发现五丰福成公司未经其许可，在杂志等广告宣传册、在北京市开设的餐厅招牌、产品的包装袋、公司员工的名片以及运输车的车厢等处，广泛使用该注册商标，侵犯了恒氏公司依法享有的商标权。恒氏公司向原审提供的相关证据有：1、《商情杂志》创刊号，广告页上有以“五丰福成食品有限公司”为厂名登载的广告，印有与恒氏公司注册商标相同的牛头图形加英文henns；2、宣传册三份，均以“五丰福成食品有限公司”为厂名登载的广告，一份印有与恒氏公司注册商标相同的牛头图形加英文henns，其余两份印有与恒氏公司注册商标近似的牛头图形加英文tucheng，并印有总公司地址中国河北省三河市高楼镇，北京销售地址北京市朝阳区十里河村；3、位于北京市海淀区二里庄35号汇凯大厦一层、北京市朝阳区望京西园423号华润超市二层及北京市海淀区翠微路经营的三家“福成肥牛火锅”餐厅的照片，餐厅招牌上标有与恒氏公司商标相似的牛头图形加英文tucheng；4、标有“五丰福成食品有限公司”名称的北京牌照的运输车照片，该车车身上有与恒氏公司商标相似的牛头图形加英文tucheng；5、印有与恒氏公司商标相似的牛头图形加英文tucheng的三张名片，其中一张是五丰福成公司销售二部经理曹海龙的名片，印有该公司的地址河北省三河市高楼镇兴龙庄，北京销售地址朝阳区百子湾路9号；6、位于河北省三河市的肉类食品厂、福成火锅城、福成名厨娱乐城照片，门正面均有与恒氏公司商标相似的牛头图形加英文tucheng；7、恒氏公司在北京市百盛购物中心超市购买的“福成啤酒肠”包装袋，印有与恒氏公司商标相似的牛头图形加英文tucheng，生产商的名称为三河福成菲伯萨食品有限公司；8、和平韩宇利（萨拉伯尔）酒家、东方萨拉伯尔酒家发给顾客的广告宣传画，右下角印有“本店牛肉由三河五丰福成食品有限公司独家供应”及与恒氏公司商标相似的牛头图形加tucheng等。

五丰福成公司向一审法院提交的证据有：1、位于北京市海淀区二里庄35号汇凯大厦一层及北京市朝阳区望京西园423号华润超市二层的两家北京福成景盛餐饮有限公司开设的“福成肥牛火锅”餐厅的营业执照；2、北京牌照的运输车车主的机动车行使证。

一审判理和结果：

一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》明确规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。本案原告依法注册的图文组合商标是使用于第29类“牛肉、牛肉片、牛肉干”产品上的，原告针对该注册商标提起侵犯商标权诉讼，只要能够提供证据证明被告在北京市生产或者销售牛肉、牛肉片、牛肉干或者类似商品时，使用了与原告注册商标相同或者近似的商标，或将与原告注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品的包装装潢，或其他侵犯商标权行为，该院依法有管辖权，否则应由被告住所地人民法院管辖。本案原告没能提供被告在北京市生产、销售的产品上使用与原告注册商标近似的商标的直接证据，只提供了多份宣传被告公司及其产品的广告。除非原告能够证明这些广告是由被告公司制作或被告公司授权制作、并在北京市发布、传播的，本院方有管辖权。原告所提供的证据存在几个问题：1、做广告宣传的公司名称与被告公司名称不符，公司住所地也不相同，无法证明广告是被告公司制作的；2、无法证明做广告的个人或单位如运输车车主、曹海龙、和平韩宇利（萨拉伯尔）酒家等通过各种途径所做的广告是由被告公司授权的；3、无法证明以“福成”为名的各个餐厅、娱乐厅、公司等与被告有关。4、被告开设的肉类食品厂等不在北京市。由于原告所提供的证据存在上述瑕疵，不能据以认定北京市是被告的侵权行为地，因此，本院对本案没有管辖权，被告所提管辖权异议成立，应予支持。

该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条、第三十六条、第一百四十条第一款第（二）项、第二款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条之规定，裁定：被告三河五丰福成食品有限公司对管辖权提出异议成立，本案移送河北省廊坊市中级人民法院管辖。

上诉及答辩：

上诉人恒氏公司上诉称：一、由于本案没有开庭质证，原审裁定对证据认定有误。如原审认定“做广告宣传的公司名称与被告公司名称不符”，与事实不符，实际上是一致的；一审法院对标有“本店牛肉由三河五丰福成食品有限公司独家供应”的和平韩宇利（萨拉伯尔）酒家等未依职权作调查。二、本案诉讼标的达1000万元人民币，将其移送河北省廊坊市中级人民法院管辖不妥。请求本院撤销北京市高级人民法院（2000）高知初字第21号民事裁定，裁定本案仍由北京市高级人民法院管辖，或由最高人民法院、上海市高级人民法院、广东省高级人民法院管辖此案。另请求追加北京福成景盛餐饮有限公司为本案第二被告。

被上诉人五丰福成公司答辩称：一、北京不是本案所涉及的侵权行为地。二、本案不应由最高人民法院或者上海市高级人民法院、广东省高级人民法院管辖。三、追加被告没有法律依据。

二审审理查明：

二审法院经审查核实：恒氏公司向一审法院所提交的《食品商情》创刊号中，载明：“五丰福成食品有限公司成立于1998年4月，位于首都北京以东40公里处的三河市境内”。本院审查期间，恒氏公司又提供了北京北辰购物中心商业零售专用发票一张，日期为2000年6月13日，商品名称一栏载有“五丰福成牛肉面”、“福成牛肉块”字样。

二审判理和结果：

二审法院认为：从上诉人向一审法院提供的8份证据及向本院提供的证据看，一类是证明被上诉人在北京市所做的广告上使用了与恒氏公司注册商标相同或者近似的商标，另一类是证明被上诉人在北京市销售了被控侵权商品。就广告来说，无论是被上诉人的宣传册，还是餐厅的广告招牌等，虽然它们出现在北京市，但并不能直接表明这些广告就是由被上诉人在北京市制作、发布、传播或者由被上诉人授权制作、发布、传播的。北京北辰购物中心的商业零售专用发票尚不足以表明被上诉人在北京市销售了上述牛肉制品。《食品商情》和曹海龙等人的名片虽印有被上诉人在北京市的销售地址，但上诉人并没有提供被上诉人在北京市销售被控侵权牛肉制品的直接证据。在上诉人所提供的证据中，有关广告中使用的公司名称，有的称“五丰福成食品有限公司”，有的称“三河五丰福成食品有限公司”，公司地址有的载明“总公司地址中国河北省三河市高楼镇”，有的没有载明地址。广告中所称的公司名称有的与本案被上诉人企业法人营业执照所载明的企业名称“三河五丰福成食品有限公司”少了“三河”二字，与企业法人营业执照所载明的公司住所地“河北省三河市燕郊经济技术开发区”不一致。但是，根据被上诉人宣传册对五丰福成食品有限公司地理位置的介绍，即位于首都以东40公里处的三河市境内，据此可以认定广告中所称的“五丰福成食品有限公司”就是三河五丰福成食品有限公司，即本案的被上诉人，因为在同一个城市，不可能同时存在经营范围相同、企业名称也相同的两个企业。但是，由于上诉人未能提供被上诉人在北京市制作、发布、传播广告和销售被控侵权产品的直接证据，故即使广告中所称的“五丰福成食品有限公司”就是本案被上诉人，对于一审法院有关本案管辖权异议的裁定也没有实质影响。一审法院以不能确定被上诉人在北京市实施了侵犯上诉人注册商标专用权的行为为由，裁定将本案移送被上诉人住所地有管辖权的人民法院管辖并无不当。但是，鉴于本案是商标侵权案件，诉讼标的高达1000万元，且移送前系由北京市高级人民法院受理本案，故本案不宜移送河北省廊坊市中级人民法院管辖，而应移送河北省高级人民法院管辖为妥。和平韩宇利（萨拉伯尔）酒家等餐厅是公开对外营业的企业，其是否销售了被控侵权产品应由上诉人举证，不存在需要人民法院利用职权调查收集证据的客观原因。上诉人请求本院审理此案或者指令上海市高级人民法院、广东省高级人民法院审理此案，于法无据，本院不予采纳，其要求追加北京福成景盛餐饮有限公司为本案第二被告，超出了本案的审查范围，本院不予审查。

综上，一审法院裁定将本案移送管辖正确，但移送河北省廊坊市中级人民法院管辖不妥，应予纠正。恒氏公司对本案不应移送管辖的上诉理由不能成立，但认为不应移送河北省廊坊市中级人民法院管辖的上诉理由成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条、第三十六条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，裁定：本案移送河北省高级人民法院管辖。本案二审案件受理费50元，由北京市恒氏工贸有限公司负担。

评  解

    本案要点如下：

一、 关于五丰福成公司是否在北京市实施了侵犯恒氏公司注册商标专用权的行为

    从恒氏公司向一审法院提供的8份证据和向二审法院提供的证据看，一类是证明五丰福成公司在北京市所做的广告上使用了与恒氏公司注册商标相同或者近似的商标，如《商情杂志》创刊号的广告页、《食品商情》创刊号中对五丰福成公司的宣传介绍、有关北京市的一些餐厅的广告招牌、宣传画、北京市百盛购物中心的“福成啤酒肠”包装袋、运输车照片、曹海龙等人的名片等。另一类是证明五丰福成公司在北京市销售了被控侵权商品，如北京北辰购物中心的商业零售专用发票、有关宣传册和名片上印有五丰福成公司在北京市的销售地址等。就广告来说，无论是《商情杂志》创刊号上的广告页，还是餐厅的广告招牌等，虽然它们均出现在北京市，但并不能直接表明这些广告或者这些广告招牌就是由五丰福成公司制作、发布、传播或者由五丰福成公司授权制作、发布、传播的。北京北辰购物中心的商业零售专用发票只能表明该中心销售了带有与恒氏公司注册商标相同或者近似的商标的牛肉制品，但并不能表明五丰福成公司在北京市销售了上述牛肉制品。有关宣传册和五丰福成公司职员的名片虽印有该公司在北京市的销售地址，但恒氏公司并没有提供该公司在北京市销售的直接证据。和平韩宇利（萨拉伯尔）酒家等餐厅是公开对外营业的企业，其是否销售了被控侵权产品应由上诉人举证，不存在需要人民法院利用职权调查收集证据的客观原因。所以，一二审法院均认定恒氏公司提供的证据尚不足以证明被上诉人在北京市实施了侵犯恒氏公司注册商标专用权的行为。

二、 关于广告中所称的五丰福成食品有限公司是否就是本案被上诉人问题

    在恒氏公司所提供的证据中，有关公司名称，均称“五丰福成食品有限公司”，只有曹海龙的名片中称“三河五丰福成食品有限公司”，公司的地址，有的载明“总公司地址中国河北省三河市高楼镇”，有的没有载明。广告中所称的公司名称与本案被上诉人企业法人营业执照所载明的企业名称“三河五丰福成食品有限公司”少了“三河”二字，与企业法人营业执照所载明的公司住所“河北省三河市燕郊经济技术开发区”不一致。但是，根据《食品商情》创刊号对五丰福成食品有限公司地理位置的介绍，即位于首都以东40公里处的三河市境内，据此可以认定广告中所称的“五丰福成食品有限公司”就是三河五丰福成食品有限公司，即本案的被上诉人，因为在同一个城市，不可能出现两个经营范围相同、企业名称也相同的两个企业。但是，由于恒氏公司未能提供五丰福成公司在北京市制作、发布、传播广告和销售被控侵权产品的直接证据，所以，二审法院认为，即使广告中所称的“五丰福成食品有限公司”就是本案被上诉人，对于一审法院有关本案管辖权异议的裁定也没有实质影响。

三、 关于将本案移送河北省廊坊市中级人民法院管辖是否妥当问题

    一审法院以恒氏公司不能证明五丰福成公司在北京市实施了侵犯其注册商标专用权的行为为由，裁定将本案移送五丰福成公司住所地有管辖权的人民法院管辖并无不当。但是，鉴于本案是商标侵权案件，诉讼标的高达1000万元，且移送前系由北京市高级人民法院受理本案，所以，二审法院认为本案不宜移送河北省廊坊市中级人民法院管辖，而应移送河北省高级人民法院管辖为妥。

四、 其他问题

    恒氏公司请求本院审理此案或者指令上海市高级人民法院、广东省高级人民法院审理此案，显然于法无据，所以，二审法院没有支持上诉人的这一请求。此外，上诉人在二审中要求要求追加北京福成景盛餐饮有限公司为本案第二被告，也超出了本案的审查范围，所以，二审法院对此不予审查。