[1] 我国反不正当竞争法中将商业秘密的侵犯归入其中。鉴于商业秘密是独立的一类权利，其他与知识产权有关的不正当竞争行为有别于它，故本文中将他们分别论述。

[2] 参见王利明主编《民法·侵权行为法》第309-311页。

[3] 如《中华人民共和国著作权法》第四十五条第八项“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”的规定；又如《中华人民共和国商标法》第三十八条第四项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为的规定等。此外，一般认为，不正当竞争行为除反不正当竞争法规定的行为外，其他违反民法通则诚实信用原则的行为也被认定为不正当竞争行为。

[4] 在著作权法第五章法律责任中，第四十五条、第四十六条首先规定了应承担的民事责任、行政责任，然后列举相应的八种和七种侵权行为。计算机软件保护条例第三十条首先规定了应承担的民事、行政责任，然后列举了八种侵权行为。

[5] 商标法第三十八条专条规定了侵犯注册商标权的行为，第三十九条规定了应承担的民事、行政法律责任，第四十条规定了涉及假冒注册商标罪的刑事法律责任。

[6] 见新修订的专利法第六十三条第二款。

[7] 专利法第一章总则第十一条规定了未经专利权人许可任何民事主体不得所为的行为，第七章专利权的保护第六十二条规定了不视为侵权行为的情形，第六十条规定侵权行为应承担的法律责任。

[8] 反不正当竞争法第二章不正当竞争行为专章规定了不正当竞争行为，第四章法律责任规定了不正当竞争行为应承担的法律责任。

[9] 参见《法学基础理论》第450页至451页，孙国华主编，中国人民大学出版社1987年7月第一版。

[10] 《专利管理高手》第42页，财团法人咨询工业策进会科技法律中心编。

[11] 参见陈逸南《谈美国专利侵害之认定与抗辩原则》，《专利管理高手》第87页到90页。

[12] 参见王利明等著《民法新论》（下）第3页。

[13] 同上第249-250页。

[14] 两个计算机程序在结构(styuctme)、顺序(sequence)、组织(organize)相似再加上开发者接触过对比程序从而被认定侵权。

[14] 将两个对比的程序分别区分为若干层次，然后将不属于著作权法保护的层次排除，再就余下的层次进行对比,以此判断是否构成侵权。

[15] 将两个对比的程序分别区分为若干层次，然后将不属于著作权法保护的层次排除，在就余下的层次进行对比，以此判断是否构成侵权。

[16] 或称基本方法，见李国光等主编《知识产权诉讼》第525页。

[17] 参见同上第527页。

[18] 参见同上第529页。

[19]要部观察，相对于整体观察，是指对所观察对象就涉及侵权行为其主要识别作用的主要、突出、重点部位的观察。此种观察是对整体观察的补充。

[20] 参见李国光等主编《知识产权诉讼》第532页。

[21] 见《知识产权：专利、商标与版权》一书第257页。

[22] 参见李国光主编《知识产权诉讼》第404页-407页。

[23] 见李国光主编《知识产权诉讼》第404页。

[24] 2000年8月25日九届全国人大常委会第十七次会议通过了《关于修改专利法的决定》，并于2001年7月1日起实施。在该决定中规定了许诺销售这种新的专利侵权行为。

[25]2000年8月25日九届全国人大常委会第十七次会议通过了《关于修改专利法的决定》，并于2001年7月1日起实施。在该决定中专利法

[26] 在2000年8月修改的专利法中，明确规定了假冒专利的民事责任的承担，明确了权利人在请求人民法院责令假冒专利者承担民事责任时适用法律的依据。

[27] 知识产权法律界和司法实践部门一般都承认专利权的间接侵权行为。一些同志提出如果专利法只规定制造、使用和销售这几种行为方构成专利侵权的话，专利权人就得不到真正的保护。见《中美两国对专利侵权行为的规定比较》，程永顺、罗李华著，《电子知识产权杂志》1998年第6期第2页。

[28] 美国、英国、德国和日本等国家专利法以及wipo专利协调协定对间接侵权都作了具体的规定，而且规定的内容大同小异，例如，美国专利法第271条（b）项规定：“任何人积极引起对专利权的侵害时，应负侵害的责任。”该条（c）项规定：“任何人出售已取得专利权的机器的组件，制造品、物品的组合或合成物，或者出售用在实施一项已取得专利权的方法中的关键材料或设备，而且明知上述物品是为用于侵害专利权而特别制造的，也明知上述物品并不是用于基本不构成侵害用途的生活必需物品或商品的，应负同谋侵害的责任”；该条（f）项还规定了一种“直接侵权行为”发生在美国境外的间接侵权行为；”第三人未经专利权人同意，在美国或者从美国提供或者促使提供尚未组装成专利产品的全部部件或其基本部件而导致在美国境外将这些部件组装成专利产品，如果这样的组装在美国境内是侵权行为的话，则第三人的上述行为也应该是侵权的。

[29] 在美国间接侵权源于1871年美国法院审判的华乐斯荷姆一案。该案的原告享有一项包括灯和灯罩的灯的专利权。该项专利技术的发明点在灯口部分。被告出售此种灯口，购买者可以自行购买配置玻璃灯罩。诉讼中，被告以缺少一个技术特征为由抗辩原告对其专利侵权的指控，其核心论据为原告的专利权利要求为此种灯具有灯罩和灯口两部分，仅出售灯口部分不构成侵权。美国法院最后认定被告的行为构成侵权，法官认为尽管被告事先没有和生产灯罩的人达成生产专利产品的协议，但没有灯罩，灯口本身无法使用。每卖一个灯口，就等于被告向购买者提议一次侵权；被告与购买者事实上采取了一致行动，造成了专利侵权后果。1952年美国国会修改专利法将间接侵权明确规定在专利法中。该法第271条（b）条中规定：任何积极引诱和教唆他人侵犯专利权的人负有专利侵权的法律责任。该法271条（c）条规定：任何人出售专利产品或者用于使用专利方法的设备的一个主要组成零件，明知道这个组成零件是为了侵犯专利权而特别制造的，不具备除了侵犯专利权以外的其他用途，他就负有共同侵权的法律责任。

[30] 参见《知识产权诉讼》，李国光、蒋志培等主编，第413页。

[31] 即全面覆盖原则，以此种原则认定的侵权行为也被称为字面侵权行为。

[32] 将在稍候再作专述。

[33] 此种判断原则一般称为全部特征覆盖原则，是我国和大多数国家普遍适用的原则。

[34] 我国专利立法参考了欧洲专利公约的规定。该欧洲专利公约（epc）第69条规定：“专利的保护范围根据权利要求的内容来确定，说明书和附图应当用来解释权利要求。”该条的释义议定书的内容是：“对第69条不得作这样的解释，即欧洲专利的保护范围与权利要求书文字记载的保护范围完全一致，说明书与附图只能用于澄清权利要求中某些不明了之处。另一方面，对第69条也不得作这样的解释，即权利要求书只确定一个总的规则。保护范围可以扩展到专家看过说明书与附图后认为属于专利权人要求保护的范围。正确的解释应当处于上述两个极端的中间，应当把对专利权人的合理正当的保护与对第三方的充分的法律稳定性结合起来。”欧洲专利公约成员国的法院均以上述规定确定专利权的保护范围。

[35] 我国发明和实用新型专利的权利要求书一般包括独立权利要求和从属权利要求。独立权利要求是从整体上反映发明或者实用新型的主要技术特征，记载构成发明或者实用新型必要的技术特征。从属权利要求是记载发明或者实用新型的附加技术特征或者是对独立权利要求中的某些技术特征作进一步的限定。申请人撰写从属权利要求的作用，是为了防止专利局在审查批准专利申请时或者专利复审委员会在审查专利权无效纠纷时，认为独立权利要求中请求保护的发明或者实用新型不具备新颖性或者创造性，此时申请人或者专利权人可以把从属权利要求的附加技术特征重新写入独立权利要求，使其专利申请能够授权或者能够维持其专利权有效。

[36] 参见《知识产权诉讼》，李国光、蒋志培等主编，第431页。实际上，专利文件向社会公开的目的之一实施的公众了解该项技术及保护的范围，使他们可以经过许可利用该项技术，也可以在自己的研究发明过程中不至于侵权。这就要给公众一个透明的、确定的保护范围，这就是专利的独立权利要求所确定的范围。不在此范围的，就不能再对公众附加“不得染指”的义务。而恰恰这是专利权人撰写专利文件、获得专利权保护等的一种义务。与其说是作出的贡献，倒不如说是他们的一种义务。

[37] 因为权利要求中记载的技术特征，是一些简明的技术术语，不靠说明书和附图进行解释，很难准确理解其技术特征的实质内容。

[38]参考申请日前的已有技术解释权利要求的保护范围是十分重要的，因为大多数发明和实用新型是在申请日前的已有技术的基础上完成的，一般同申请日前的已有技术方案既有联系又有区别。关于如何参考申请日前的已有技术（即公告技术事实），1979年aippi在多伦多召开的会议上，大多数成员国报告赞成仅参考说明书中引述的已有技术。根据我国审判实践，仅参考说明书中引用的已有技术还是不够全面的，因为专利权人在撰写说明书时，有可能因故意或者因疏忽而没有引用某些重要的已有技术，即使对于经过实质审查的发明专利，专利局在审查批准专利申请时，也有可能会漏检某些公知的已有技术事实。在专利权无效纠纷或者侵权诉讼中，无效请求人或者侵权诉讼的被告提供申请日前的某些已有技术，用以说明原告的专利权应当宣告无效或者被告所使用的技术与与该已有技术非常接近，不属于原告的专利保护范围，在这种情况下，人民法院还应当参考这些已有技术来解释权利要求。通过参考申请日前的已有技术，还可以确定原告的发明是开拓性的发明还是改进性的发明，以及发明的高度如何，这对于运用等同原则确定专利权保护范围的大小是十分重要的。参见《知识产权诉讼》，李国光主编，第433页。

[39] 参见李国光等主编《知识产权诉讼》第443页。

[40] 见王立明等主编《民法新论》第65页。

[41] 见《中华人民共和国民法通则》第五条。

[42] 如wipo专利协调协定第21条虽然没有对“等同物”下定义，但提出了“等同物”的概念，明确规定了要保护权利要求的“等同物”。该条款还明确规定了确认“等同物”的条件：如果在指控侵权的时刻满足下述条件之一，通常应该认为一个特征等同于权利要求中的特征：（1）等同特征与权利要求中的相应特征相比，以基本相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本相同的效果；（2）对该领域普通技术人员来说，明确能够得知借助于等同等征可以达到采用权利要求中的某些特征所能达到的同样效果。这两个条件是选择性的，各成员国在司法实践中可以自行选择其中的一个条件。其中，前一个条件与美国采用的等同条件相一致，后一个条件与德国的等同条件相一致。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第438页。

[43] 我国法官与德国法官在专利侵权行为认定上进行学术交流较多，最高人民法院知识产权庭就组织过数次，此种交流对我国司法实践影响较大。如在确认等同的时间界限，我国司法实践中的大多数案例也是以侵权发生日，即以发生侵权行为时相关专业领域普通技术人员的知识水平来判断是否等同问题等。

[44] 如铆接与焊接两项工艺通常是用来对不同金属部件固定，这是普通机械技术人员所公知的；又如氯化纳和氯化钾同属于典型的盐类物质，通常具有相同的化学性质等等，对这样的等同替换，则应当认定为侵权行为。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第439页。

[45] 如某化合物方法发明权利要求先加入材料a，再加入材料b；被告使用的方法为一次加入材料a和b，其技术效果与专利方法又基本相同。如果此种合并对本专业领域的普通技术人员来说，可以不经过创造性的劳动即能联想到，一般应确认等同，行为人的行为可认定为侵权行为。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第439-440页。

[46]这是由于专利权人在提出专利申请时，撰写独立权利要求失误，将个别与实现发明技术效果无关或者不主要的技术特征写入独立权利要求而造成。授予专利权后，行为人发现专利文件中的这种失误，即把对实现发明效果并非必要的技术特征省略掉。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第440页。

[47] 一种意见认为，权利要求书是专利权人依法请求保护范围的法律文书，专利权人应当对其选用的技术特征负责，因而权利要求中记载的所有技术特征都应当依法视为是必要技术特征，被告的产品或方法缺少独立权利要求中的任何一个技术特征，应当认定为不构成侵权。另一种意见认为，发明人完成发明以后，未经实施即尽快申请专利，在撰写权利要求时，有时难免会把对实现发明效果并不重要的技术构成写入了权利要求；从技术发展方面看，申请人也很难预料其刚刚完成的发明以后可能产生的各种具体的实施例，很难把各种可能的实施例明白无误地概括在其权利要求中。此外，撰写权利要求书是一项技术性和法律性很强的工作，撰写一件完美无缺的权利要求书是十分困难的。所以对前述情形应当按照公平原则认定为侵权行为。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第440-441页。

[48] 美国联邦法院在审理一件专利侵权案时，曾发生一个技术上有价值的发明专利的权利要求对方法中使用的某种材料有非关键性的40％的上限，被告的侵权方法使用了50％的这种材料。联邦法院认为专利权人在权利要求书中所例举的40％的上限不是关键性的，而是“操作性的”。把它放在权利要求中仅仅是为了提供一个“实验操作的限定”，不是把该权利要求从现有技术中区别出来，只是说明了一种操作过程，认定被告侵权。德国法院把这种非必要技术特征称之为“多余指定”（或称多余限定）。例如，在“帆板的帆具”专利的权利要求中写入了作为两根大杆的附加技术特征，大杆由“胶合的木料”制成。在被告的产品中，所使用的两根大杆不是用胶合的木料制成。德国法院认为，由“胶合的木料制成”是对大杆的一种多余指定，被告的被控技术没有利用这种多余指定的技术，也应当认定为构成侵权。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第441页。

[49] 1968年5月，大贩地方法院对积木玩具专利纠纷案的判决认为：“假如第三者除了降低实用新型的效果之外，并没有带来任何优越之处，完全是为了逃脱侵权的责任，而故意从实用新型的构成条件中省略不甚重要的事项，采用其技术来制造类似于注册实用新型的产品时，这就等于利用该技术构思时在实用新型的构成条件中加进了有害的事项，因此，应当认为侵犯了实用新型的保护范围。”参见李国光等主编《知识产权诉讼》第441-442页。

[50] 有学者认为我国实行专利制度的时间比较短，申请人和专利代理人撰写权利要求书的经验不多，少数权利要求书中写入了非必要的技术特征。行为人制造的产品与专利权人的独立权利要求相比较，往往仅缺少该非必要技术特征。对于此种情形，我国人民法院为了有效的保护专利权，一般以技术方案的等同认定侵权。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第332页。

[51] 参见同上第443页。

[52] 绝大多数实用新型专利的发明高度很低，与申请日前已经进入公有领域的已有技术相比，只有很小的改进。我国公民、法人等申请的专利多数为实用新型专利，发明专利较少。而在被授予的实用新型专利被无效率达到30-40％。在实用新型专利权人起诉的侵权纠纷中，很大比例由于对方当事人提出专利复审，而至使侵权诉讼中止。又由于这种实用新型专利复审案件众多、任务繁重，复审时间长，专利侵权案件终止审理时间亦长，甚至几年。使未经过实质审查的权利的享有者也叫苦不迭。这似乎是一个怪圈。

[53] 在专利局审查批准专利申请的过程中，申请人为了获得专利权，总是千方百计阐述其专利申请与最接近的已有技术具有本质区别以及较已有技术的积极技术效果。在取得专利权后，权利人则往往力图使其专利权获得更大的保护范围，以至于把自己以往认为是申请日前最相近的已有技术，也解释为其专利权保护范围内的技术。这种违背诚实信用的解释，称为反悔主张。

[54] 所谓外观设计，根据专利法实施细则第二条第三款之规定，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

[55] 相关的规定还有专利法实施细则第2等第3款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。”

[56] 有学者提出在判断外观设计专利权保护范围时应当注意从以下三个方面来确定：一是产品的范围；二是该外观设计的形状，图案、色彩及其组合；三是人们的视觉可以看见的产品的外观部分。所谓外观专利设计的形状，是指图片或者照片中的立体或平面产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓；图案，是指图片或照片中的由线条、图形、文字的排列或组合而形成的图形；色彩，是指图片或照片中的用于产品上的颜色或者颜色的组合。由这三项要素的结合而使消费者产生的总体印象即属外观设计的保护客体。参见《知识产权诉讼》第450页，李国光等主编。

[57] 国际上对外观设计专利的保护范围的原则是一致的，如世界知识产权组编印的《知识产权法教程》指出：“工业品外观设计属于美学领域，但是同时是作为工业或手工业制造产品的式样的。一般说来，工业品外观设计是有用物品的装饰的或美学的外表，装饰的外表可以由物品的形状和／或图案和／或色彩组成。”这段论述准确地阐明了外观设计专利所保护的对象。

[58] 外观设计专利分类采用国际外观设计分类表，该分类表分31个大类，每一个大类又分若干个小类，总计218个小类。专利局审查批准外观设计专利，以及在外观设计专利权的撤销和无效纠纷的审查中，均以同一个小类的产品范围为限，审查在其申请日以前，是否在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。参见李国光主编《知识产权诉讼》第450页。

[59] 有学者从类别的角度说明此问题，实际上产品功能与用途是产品分类的重要标准。这些学者认为，在审理外观设计专利侵权纠纷时，首先要查明原告的外观设什专利属于哪一个小类，再审查被告的产品属于哪一个小类。如果属于同一个小类，再审查被告制造的产品是否使用了原告的外观设计；如果不属于同一个小类，可以认定不构成侵权。参见李国光主编《知识产权诉讼》第450-451页。

[60] 以普通消费者的眼光涉及到判断对比物的相同或相近似的问题，同时涉及判断主体的类别和判断的主观标准问题。设置外观设计专利制度的目的，在于保护和鼓励工商业者制造实用性和美观外表相结合的商品，而富有美观外表的物品会大大提高消费者的消费质量和生活情趣。因此，判断行为人产品外观与权利人的外观设计是否相同或者相近似，应当以此类产品的消费者或者用户作为评价的主体，以其平均审美水平进行观察比较，而不是以该产品制造领域的专业技术人员的标准分析判断。《专利审查指南》规定，判断外观设计是否相同或者相近似，“按一般购买者水平判断”，“而不是指专家或专业技术人员”。

[61] 所谓要部观察，就是对最能够体现美感的部位进行重点比较，然后综合起来进行整体判断。

[62] 关于对产品内部结构特征能否成为外观设计专利保护对象问题，在我国司法实践上已有案例反映。如有一起让学者和法官们引起普遍关注的案件，案件中涉及的一种室内电线保护槽外观设计专利，其横截面主视图的图片，由槽体和槽盖两个部件组成，该保护槽的外观形状与专利申请日前的产品完全相同，均为横截面为矩形的长方体，不同之处仅在于槽盖和槽体相组合之处的结构形状特征。该外观设计专利权人指控行为人制造的电线保护槽产品侵犯其外观设计专利权。行为人则辩称其产品外观与传统产品相同，不构成侵权。从本案事实看，根据专利法第五十九条第二款及其实施细则第二条第三款的规定，应当将用户在正常使用中看不见的产品内部的结构特征排除其专利保护范围。该产品由槽体和槽盖组成，当这两个部件组合在一起成为产品，最终用户看不见槽体和槽盖结合处的结构特征，属产品的内部结构特征，不能对该产品的外观起任何美化作用，故不应当受外观设计专利保护。行为人以其使用已有产品的外观作为抗辩侵权的理由显然成立，法院应当认定被告不构成侵权。

[63] 如汽车的车轮向前转动汽车才能行驶，这项技术功能决定了汽车车轮必须是圆形的。该“圆形”特征不属外观设计专利保护范围。

[64] 对于不涉及产品外观的技术构思不属于外观设计专利保护的内容，这在国际上也是通行的原则。如欧洲议会和外观设计法律保护委员会主张外观设计“保护不应该延伸到在产品正常使用过程中看不见的那些部件，或者当部件在安装时不能看见的部件特征，或者本身不能满足新颖性和独创特征要求的产品”；“对唯一由其技术功能支配的产品的外观特征，不应该授子外观设计权”。参见李国光等主编《知识产权诉讼》第453页。