知识产权的侵权行为，一般认为包括对著作权、商标权、专利权、商业秘密权、反不正当竞争权[1]等智力成果权的侵害行为[2]。知识产权法相对于民法来讲，属于特殊法。民法概括性地规定了侵权行为的认定标准或条件，知识产权法则更加具体规定了知识产权侵权行为的表现形式。我们不但要依据民商法、侵权行为法从总体上把握侵权行为的表现形态和认定标准，还要依照各部知识产权法具体地掌握对每一类侵犯知识产权行为认定的规格和要点，才能完成在审判知识产权侵权纠纷案件中的法律适用的任务。

通过对专利法、商标法、著作权法等各类知识产权法的研究，我们会发现立法者在这些法律中一般都明确规定了相应的侵权行为种类和具体表现形式。虽然在这些条款规定中也有所谓弹性规定[3]，但总体来说，知识产权法都对侵权行为进行了列举式的描述，都对侵权行为作了种种规范性的规定，这也就构成了认定知识产权侵权行为的法定标准。因此，我们研究侵权行为的认定，必须首先研究和讨论认定知识产权侵权行为的法定标准。

在现行知识产权法中，对知识产权侵权行为的规定有四种表述方式：一种是明确规定在相应法律的法律责任一章中，在同一条规定了民事等法律责任后，再一一列举应受民事责任追究的侵权行为，如著作权法、计算机软件保护条例[4]。第二种规定在知识产权保护一章中，专条规定侵权行为，另专条规定这些行为应承担的法律责任，如商标法[5]。第三种是在法律的总则部分专条规定为法律所禁止的侵害专利权的行为，而在权利保护一章专条列举规定不视为侵犯专利权的行为和不承担赔偿责任的行为[6]，并在该章中规定了应当追究的法律责任，如专利法[7]。第四种为专章规定侵权或违法行为，并另外专章规定应追究的法律责任，如反不正当竞争法[8]。概括起来说，知识产权法一般都规定了相应知识产权的权利内容，列举规定了侵权行为及除外情况和限制条件，以及应承担的法律责任。法律责任一般为民事法律责任和行政法律责任。因而，我们在认定知识产权侵权行为时，就要注意知识产权法律规定的认定侵权事实的所有法律事实，即侵权所必备的法律事实系统。避免任何片面主观地看问题。这对于审判案件的法官来说，尤其重要。

一般说来，法律赋予的权利是指法律所允许的权利人为了满足他的利益而采取的、并由其他人的法律义务所保证的行为尺度，即法律允许能做行为的尺度。它通常由积极行为的权利、请求权(消极行为权利)和要求国家保护的权利构成[9]。这三部分权利结构既能独立存在，又密不可分，处于不可分割的统一体中。应当说，法律首先肯定的是当事人的积极行为的权利，它处于权利结构的中心；同时它的实现又有赖于义务人的履行义务和义务不履行时的国家保护。在知识产权法领域中，国家法律赋予当事人相应知识产权的上述权利表现形式尤为明显。

知识产权法在赋予当事人权利时，一般都明确规定了权利人的积极权利以及此种权利各项权能的范围。同时由于知识产权的无形财产性，在其各项权能的中心，法律都赋予每一权利一个明确的保护范围。该保护范围以其技术性、专业性明显区别于各项权能的范围。如发明专利权保护的是一项符合专利条件的发明技术方案；该专利的权利要求书中都载明了确切的法律保护的技术方案的范围。又如一项注册商标权，商标法保护的是权利人申请商标注册的符合商标条件的图形或文字，或者它们的结合。在著作权的保护中，其保护的范围凝聚在符合作品条件的作品上。商业秘密的保护范围则在于符合商业秘密条件的技术方案或技术诀窍，以及其他商业信息等，关键是如何把它们与公知技术区别开来。在认定知识产权侵权行为时，首要的是断定被控侵害的该项知识产权受法律保护的范围；范围确定后再分析该权利各项权能的范围。正象有的学者在分析专利侵权行为的认定时说“一个产品不会侵害另一个产品，它是会侵害一个专利的请求权（patent claim）；所以，鉴定侵权事宜，必须先断定请求权的权利范围（scope of the claims）。”[10]这个明显有别于物权保护的保护范围，是知识产权侵权行为认定的起点，更是知识产权侵权判定的难点之一。在知识产权审判实践中，有的案件处理难度大，不少首先就难在权利保护范围的确定上。

从总体的情况看，对各类知识产权侵权行为的认定，都具有一个大体相同的认定流程，法官一般均按照该流程或者思路细致、严密地对所要认定的行为进行是否为侵权行为的客观判断。该认定流程将法官的主观意志纳入一个相对固定的思维模式，便于法官的认识进入一个可见又易于操作的程序，保证法官的内心确信更符合客观实际，更具有客观实在性。虽然对各类知识产权侵权行为认定各有特色，但它们的共性决定该认定流程的基本步骤为：第一步，权利及保护范围的确定；第二步，分析其保护范围的构成要素；第三步，针对被控侵权物提出并确定其权利实现范围；第四步，分析其权利实现范围构成要素；第五步，将两者被确定的范围和具体构成要素进行对比，准确适用各项判断原则和方法；第六步，相同或相似性的判断；第七步，作出认定侵权或不认定侵权的结果[11]。上述认定流程在各类知识产权侵权判断中虽然表现形式和侧重点略有不同，但形成法官心证基本思路和判断流程是一致的。在对侵犯知识产权行为的认定中证据问题起着举足轻重的作用，在很多情况下，则起着决定的作用。证据的采信和举证责任的分担又使本来就很复杂的侵权行为认定出现更为复杂的局面。本论文只想提醒读者注意证据问题，在此不想赘述。

（二）对侵犯著作权行为的认定

1、认定的法律依据和侵权行为产生的原因

    侵权是一种对民事主体享有的为国家法律确认和保护的民事权利的一种不法侵害。行为人实施不法侵害行为的形式多种多样。在侵害一般民事权利时，常表现为造成人身的伤害、对财物的毁损等作为或不作为的行为。而侵害著作权、邻接权的行为则呈现有别于侵害其他民事权利的行为，为著作权法而明确规定。著作权、邻接权的侵权是指一切违反著作权法侵害著作权人享有的著作人身权、著作财产权，以及著作邻接权的行为。具体说来，凡行为人实施了著作权法第四十五条和第四十六条所规定的行为，侵犯了他人的著作权或邻接权造成财产或非财产损失，都属于对著作权、邻接权的侵权行为。

 凡民事权利，均以利益为中心内容，是指法律赋予民事主体的利益或者实施一定行为实现某种利益的可能性。如物权，即是指权利人直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利[12]。债权即是指权利人享有的请求债务人实施特定行为的权利[13]。如果民事权利受到侵害，权利人的财产或非财产利益会受到损害，而相当多的侵权人则通常因此非法获取了他人应享有的权益。这种非法获益常常是侵权人实施侵权行为的内在动因。正是受这种非法获利欲望的趋使，不法侵权人实施的侵权行为均直接和不断地指向受国家法律所保护的各种民事权利（或称权利内容）。著作权和领接权的侵权的这种侵权人的获利性，尤为突出。这也是著作权、邻接权侵权不断的重要原因之一。应当指出的是，一般民事权利的享有、行使和保护，权利主体和其他人并不十分陌生。而著作权、邻接权的权利内容和权利行使，人们包括权利人在内有时都不是十分清楚、明确的。因此，著作权、邻接权的这种获利性和人们对权利内容的缺乏了解，使得对著作权和邻接权的故意和过失侵权相伴而生并持续增长。

 既然侵权是针对权利而来，侵权纠纷因故意或过失侵犯著作权和邻接权而产生，对于审判著作权、邻接权的法官来说，应当首先研究著作权、邻接权的内容和范围，深刻、全面和具体的认识所有保护的对象。这对于正确著作权侵权行为的认定大有裨益。

2、著作权的权利内容

著作权的内容是指著作权具有哪些具体的权利。我国著作权法规定，著作权包括两类具体的权利。即著作人身权（又称精神权利）和著作财产权（又称经济权益）。与著作权有关的权益，即著作邻接权等权利是基于表演者、录音制作者和广播电视组织进行传播作品而 对其表演活动、录音制品和广播电视节目享有的权利。所以，著作邻接权不在著作权的内容范围内。

著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作财产权包括复制权、表演权、播放权、展览权、发行权、摄制电影、电视、录像权、改编权、翻译权、注释权、编辑权（汇编权）、出租权、整理权。此外，著作权有关国际公约和一些国家的著作权法律还规定了其他一些著作财产权，这些权利包括：追续权、公共借阅权、角色商品化权、收回权、收取录制和复印设备版税权、接触权、畅销书条款权等等。著作权法第一条除规定保护著作权外，还明确规定了保护与著作权有关的权益，即著作邻接权。邻接权包括表演者、录音制作者和广播电视组织等对其表演活动、录音制品和广播电视节目等享有的权利。

3、对一般作品侵权行为的认定

    由于著作权及著作邻接权内容的丰富复杂，使著作权、邻接权的侵权行为认定也呈现纷繁复杂的局面。认定的基本要领仍然是首先掌握著作权人或邻接权人享有权利的种类和范围；其次掌握其作为权利载体即其作品的表达形式和特点；再次掌握被控侵权人的作品的表达形式和特点；第四将两个作品进行比较是否构成相同或相似；第五是掌握被控侵权人与提出控告的权利人的作品是否接触或可能接触过，实践中有时查明两个对比作品的作者就该作品是否存在或存在过接触关系或者可能性，也可以对认定侵权行为有帮助。

在金正科技电子有限公司诉摩托罗拉（中国）有限公司抄袭其广告作品制作自己产品的广告侵犯著作权一案中，原告指控被告在报刊上登载的广告语和广告画面与被告的广告如出一辙，无论是广告创意还是表现手法，均抄袭了原告的广告。被告辩称其使用的“真金不怕火炼”一语的著作权不属于原告所有，该广告的创意也不属原告首创，且该创意不是著作权法保护的对象。审理该案的法院经审理认为，原告所作的广告分别属于电视作品和美术作品，受著作权法保护。但将被告的广告与原告的上述作品相比较，两者在火焰的形状、图案、广告语的字体、排列以及所作广告的产品名称及图案等方面都有较大的区别，两者的表达形式差异较大，因此被告的广告作品不构成其作品的的抄袭、剽窃，原告的诉讼请求不予支持。金正科技有限公司不服判决提起上诉，二审法院经审理维持一审判决，驳回上诉。本案涉及的关键问题是一审原告指控的抄袭剽窃行为能否认定的问题。抄袭，是把别人的作品抄来当作自己的作品的一种侵权行为。抄袭的认定，不以抄来的作品作何用处为其成立的条件，也不以是否完全相同为其成立的条件，其认定成立的条件仅是作品内容的具体表达形式相同。因此，两个作品在具体表达形式上有明显区别的，一般不应认定有抄袭的问题存在，存在的可能是创作上的借鉴、引用、融合的问题，而这些正是创作上允许和客观上必需的。抄袭的实质要件在于作品是否是作者自己独创的，而不是照抄照搬他人的。既是两个作品完全相同，只要是各自独立创作的，就不构成相互抄袭。只有在作品相同，又能证明又不属作者独立创作的（作者间又存在接触关系），才构成抄袭行为。此外，在抄袭问题上，一般不承认创意或表现手法的抄袭，著作权法保护的是作品内容的表达。根据本案的事实，原告对其广告中所用“真金不怕火炼”的广告语、火焰画面、产品、配音等各自及其相互间的具体表现形式和融合形式，差异较大，均不属照抄照搬，难以认定被告的广高抄袭了原告的广告。法院在认定本案的侵权行为时，运用了侵权行为认定的基本要领，同时按照该案的具体情节，作出了正确的判断。人民法院自著作权法颁布施行十年以来，受理、审判了三千多件一审著作权、邻接权纠纷案件，其中大多数为侵权案件。在这些涉及各类作品、诸多领域的侵权行为的认定中，人民法院总结了大量的审判实践经验。在著作权、邻接权侵权行为认定与侵权责任构成上，北京市法院有几起案件的审判十分出色。如米老鼠等卡通形像著作权侵权纠纷、侵犯《虎胆龙威》电影作品著作权纠纷和侵犯《auto katacog》著作权纠纷等案件，对出版者、发行者、印刷者、销售者等的侵权行为认定和侵权责任追究上，比较早地引入了不法行为人对其所经营标的物权利瑕疵的注意义务，明确认定行为人存在过错的标准和界限，对这一类纠纷的处理树立了正确的审判原则。著作权侵权行为认定涉及到证据的采信和当事人举证责任分担问题。如侵犯《寻找储平安》、《天外有天——一代棋圣吴清源传》等著作权纠纷等案件，在认定谁实施了侵权行为前，需要对合作作者对合作作品的使用和翻译作品著作权归属问题作出判断。受理案件的一、二审人民法院围绕着对一些法律规定的不同理解，就本案事实认定、证据采信和举证责任分担作出了不同的判断。事实认定和当事人举证责任分担，是正确审判著作权案件的关键环节之一。有些案件处理失误、申诉不断的原因就在于事实认定错误，而错误的根源又在于错误分担了举证责任或采信证据失误。如果事实发生了错误，基于错误事实作出判决，就可能颠倒黑白，对法制的危害极大。看来民事诉讼法规定的两审终审的制度对防止错案发生是有效的，尊重和保障当事人的诉讼权利对保证实体法律正确实施意义重大。在对侵犯著作权行为认定过程中，常常要对所控告的行为属于民事侵权或被行政处罚的行政违法行为进行区分。当事人往往在知识产权民事诉讼中，提出自己的纠纷应当属行政诉讼，法院不能作为民事诉讼审判。在“武松打虎”绘画作品著作权纠纷案中，权利和行为实际上都涉及到了著作权与商标权两类知识产权的冲突，此案的审判以及张乐平“三毛”美术作品著作权纠纷案，为我国最高审判机关提出如何处理和解决知识产权权利冲突纠纷的意见，积累了实践经验。在侵犯国画“天地皆春”著作权纠纷案中，作为被告的金币总公司将自己的金币出版行为辩称类似于货币发行的公务行为，法院作了入理的分析，作为具有独立企业法人主体资格的金币公司当其经营行为侵犯他人合法权益时，其行为属于民事行为的性质，应当由其独立承担法律责任。在认定对著作权侵权行为的过程中，还会遇到被告的行为已构成侵权行为，但原告的权利运用确有瑕疵或者受到一定限制，给最终认定侵权行为带来难题。如百盛大厦二期工程设计方案、图纸著作权侵权纠纷案，所争议作品的创作主要运用于设计、建筑市场，作者是否具有此种运用的资格、资质要服从相关行政法律的调整。但作品又符合著作权法的规定应当予以保护。面对适用法律的冲突，应当如何处理？法官们肯定了作者的智力劳动，同时又考虑作品的著作权在特殊范围中的实施要受到一定限制，引用民法通则第四条关于民事活动应当遵循公平、等价有偿、诚实信用的原则的规定，圆满解决了纠纷。在认定著作权侵权行为中，另一个侧面是原告据以要求保护作品是否为著作权法保护的对象。如法院在保护对象或客体的范围上，对构成作品的仅十个字的广告语“看美乐电视，享美乐人生”赋予了著作权的保护，将抄袭它的行为认定为侵权行为。几年前上海法院的法官曾经审判过涉及更短广告语的著作权案件。到底构成作品最短词组应当以何作为标准？ 上海市法院最近驳回了对“娃哈哈”文字的商标使用主张著作权的诉讼请求，这为我们对侵犯著作权行为的认定，又画了一条线。关于对合作作品的认定常常是对著作权侵权行为认定的前提之一。对构成合作作品的条件，司法实践中现在都趋向于须有当事人合作创作的“合意”与实际的“合作行为”。在著作权适用之初的十年前，《我的前半生》著作权纠纷案中，合作作品构成须有当事人的“创作合意”一点就颇有争议，“末代皇帝”溥仪亲笔书写给相关当事人的“四载精勤如一日，挥毫助我书完成”条幅反映了溥仪对《我的前半生》一书创作自己的意思表示，而这一点却被有意无意地忽略了，甚至该纠纷人民法院是否应当受理都竞有争议。十年后的今天，在没有作品主要“载体”的情况下，本着具有“合意”与实际“合作行为”的原则，法官在《中国空姐》著作权纠纷案中保护了参与创作人员的智力劳动。著作权法中对作品合理使用是对著作权的一种限制，对被告所实施的行为是否属于合理使用他人作品，就成为著作权侵权行为认定的又一个关键问题。在《受戒》著作权纠纷案件中，一、二审的判决已经扩展了为教育目的对作品合理使用范围的界定，一方面这符合了电影教学的某种实际要求，对教学有益；另一方面这种教学合理使用还是应当自律和规范，任何人都要培养和增强著作权保护意识，其实这对于电影艺术院校的青年学生们也许是更重要的。此外，对合作作品与汇编作品作品形式的区别与重合，辞书一类作品的性质以及其所选择的例句和释义等著作权保护的程度，非法人团体作为著作权主体的构成条件等等，都对侵权行为认定具有重要意义，还要认真研究，这些方面的研究还不能说已经十分完满和准确。

4、对计算机软件侵权行为认定

在侵犯著作权纠纷案件中，对于具有高科技性计算机软件侵权行为的认定具有特殊性，也是司法实践中的难点。对侵犯计算机软件著作权行为的认定，实际是指对发生争议的某一计算机程序与比照物（权利明确的正版计算机程序）的对比和鉴别。软件作品区别于一般文字或美术等作品的特异性，实践中常常表现为计算机程序的不唯一性。即两个运行结果酷似的计算机程序，或者两个计算机软件的源代码程序不相似或不完全相似，前者不一定构成侵权，而后者不一定不构成侵权。文字作品是否构成抄袭的鉴别，虽然也用对比法，但计算机程序侵权的鉴别和对比则具有不同的情况。   

 各国司法界特别是发达国家的一些法官，对计算机软件的侵权认定主要从两个软件的相似性或完全相同来判断，他们总结了如“ｓｓｏ准则”[14]、 “抽象检验法”[15]等鉴别办法。我们可以在审判实践中借鉴和参考。一般来说，认定和识别侵权盗版软件有以下方法和步骤：

１）对被识别的软件与正版软件直接进行软盘内容对比或者目录、文件名对比。如果这两者完全一致，就可以认定没有手续而拥 有该软件并进行使用或销售者为软件侵权者；如果并非完全一致，而只是大部分一致，就要在这个基础上进行下面的步骤。在比较过程中，要注意三英寸盘与五英寸般的区别，碰到这样的情况时，最好将比较的内容列于纸上，更方便识别。

２）安装过程对比。对两套软件同时或先后进行安装，不管其安装使用的文件是不是相同，只需看其安装过程中的屏幕显示，包括软件信息以及使用工功能键后的屏幕显示等是否相同。如果雷同，则可认定这两套软件的安装手段一致。

３）安装成功后，要对其安装后的目录，以及各文件进行对比。跟上述一样，进行文件比较时，首先要对的是表观现象，包括文件名、文件长度、文件建立（或修改）的时间、文件属性四个部分。一般情况下，侵权销售者经过修改的软件与正版软件不可能在这些方面都完全一致，但是因为其修改的只是少数部分，所以两绝大部分文件的表观现象都应是一致的。

４）安装成功后，要进行使用过程对比。使用过程中涉及的加密、解密过程选暂且不去管它，只是对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法以往范例等进行对比，特别是对于屏幕显示，要仔细对其普通文显和下拉、弹出菜单的方位、内容、选择项等进行对比。

５）代码对比。计算机程序指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语言序列，包括源程序和目标程序。源程序指的是可以由人类理解的高级语言如ｃ语言、ｆｏｒｔｒａｎ语言等组成的代码序列，它必须进行编译才能被计算机所运行。一般来讲，计算机软件单独以源程序方式向外传播的情况较少，大多是以目标程序的形式向外传播，而不向外公布其源程序。通过上述办法可以帮助我们比较准确地对侵犯计算机程序著作权行为予以认定。

（三）侵犯商标权行为的认定

商标权的侵权行为比著作权的侵权行为更为突出，对商品、服务市场的影响更大，纠纷也更多、更普遍。在纷繁复杂、五颜六色、琳琅满目、较逐激烈的市场上，加之地方保护、对侵权获利的疯狂追逐等因素的“发酵”，商标权侵权行为认定的任务十分复杂和艰巨。

1、对侵犯注册商标权行为认定的过程

对侵犯注册商标权行为认定的过程[16]，有以下三个基本步骤：1）确定注册商标专用权的权利范围。注册商标专用权的权利范围是认定商标侵权的基本依据。判断商标侵权行为能否认定或称是否构成所考虑的一切因素都是围绕注册商标专用权的权利范围来进行的。根据我国商标法第三十七条的规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。显然，从这条规定看，注册商标专用权的权利范围只限于核准注册的商标和该注册商标所核定使用的商品。该范围由两个方面因素来确定，一是核准注册的商标；二是该注册商标所核定使用的商品。二者的结合，构成注册商标专用权的权利范围，也就为认定商标权侵权行为确定了与被控侵权对象进行比较的标准，以便得出是否构成侵权的结论。2)确定被控侵权的具体对象。被控侵权对象的确定由两个方面的因素所决定，一是被控侵权的商标，二是被控侵权的商标所使用的商品。确定被控侵权具体对象的意义，在于确定和固化被控侵权行为的载体，为下一步与商标权的保护范围的比对打下坚实基础。它与确定注册商标专用权的权利范围同样重要，它是认定商标侵权行为的另一比较对象。3)将被控侵权对象与注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较，认定被控侵权的商标与注册商标是否相同或者近似，以及被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品是否属于同一种类或者相类似。通过认定侵权行为的三个基本步骤，特别是经过将被控侵权对象与注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较后，比较的结果可能出现以下几种情况：

（1）被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品也属于同一种类。（2）被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品类似。（3）被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商标与该注册商标所核定使用的商品属于同一种类。（4）被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品相类似。（5）被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品既不属于同一类商品，也不属于类似商品。（6）被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品既不属于同一种商品，也不属于类似商品。（7）被控侵权的商标与注册商标既不相同，也不近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品属于同一种。（8）被控侵权的商品与注册商标既不相同，也不近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品类似。根据我国商标法第三十八条第一项的规定，上述八种比较结果的前四种结果，被指控侵权人的行为应当认定为商标侵权行为；后四种结果应当认定为不构成侵权行为[17]。

在对被控侵权对象与注册商标及注册商标核定使用的商品进行比较时，还要注意把握以下几个要点：

（1）在对被控侵权对象与注册商标及注册商标核定使用的商品进行比较时，要以商标注册证书上记载的注册商标和商品为准，而不能以注册商标所有人实际使用的商标和该商标实际使用的商品为准。因为有的注册商标所有人实际使用的商标，可能会与其注册商标不一致，也可能将注册商标用于核定商品以外的商品上。实际上商标权人的此种作法，是擅自扩大了自己的注册商标专用权的权利范围。在这种情况下，如果再把被控侵权对象与注册商标所有人实际使用的商标和该商标实际使用的商品进行比较，就违背了商标法第三十七条关于注册商标专用权的权利范围的规定，同时对于社会公众也是不公平的。（2）要对商标和商标所使用的商品同时进行比较，而不能仅就商标或者仅就商标所使用的商品进行比较。这是因为注册商标专用权的权利范围是由注册商标和该注册商标核定使用的商品来确定的，因此在认定注册商标专用权是否受到侵犯时，必须要从商标和该商标所使用的商品两个方向面来进行比较。只有当被控侵权对象的商标和与注册商标相同或者近似，同时被控侵权对象的商品也与注册商标核定使用的商品是同一种类或者类似商品，这时，才能认定被控侵权对象是侵权商品，行为人实施的被控侵权行为方能被认定为商标侵权行为。相反，经过比较，仅仅是被控侵权对象的商标与注册商标相同或者近似，而被控侵权对象的商品却与注册商标核定使用的商品既不属于同一种商品也不属于类似商品；或者反之都不能认定为商标侵权行为的成立。

2、近似商标的认定

对近似商标的的认定，是在司法实践中多数商标侵权案件中常见必须判定一项任务。它是前述商标侵权行为认定过程不可过缺的一个关键环节。然而，近似商标的判断较为复杂，判断的主观因素也大，因此我们专门来进行讨论。所谓近似商标，是指与注册商标不完全相同，但在形状、读音或者含义等方面与注册商标却相同或者相近，使用在与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，易使普通消费者对商品的来源产生错误认识的商标[18]。根据人民法院审判商标侵权纠纷案件的经验，判断近似商标应当掌握以下要点：

1)近似商标是与注册商标相比较而存在，没有注册商标，也就没有商标侵权行为认定中所针对的近似商标。2)近似商标是与注册商标不完全相同的商标。如果完全相同，也就构成了与注册商标相同的商标，而不再属于近似商标。3)近似商标是与注册商标在形状、读音或者含义相同或者相近的商标。如果既不相同也不相近，那就是两个完全不同的商标，也不再存在近似商标问题了。4)判断近似商标时所称的近似已达到了易造成混淆的程度，即将该商标使用在与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，普通消费者可能会对商品的来源产生错误的认识。如果不会造成误认，也不属于近似商标了。

总之，商标是否易造成误认，或者称商标造成消费者误认的概率，是认定近似商标的客观标准。这就是说，只有那些近似到易使普通消费者对商品的来源产生误认的商标，才属于在商标侵权行为认定中所称的近似商标。所以，商标使用在与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，是否易造成普通消费者的误认，是认定近似商标的标准。该项标准是客观的，但是又通过人们主观反映出来，是一项具有主观因素很强的客观标准。

在认定近似商标时还要注意掌握以下具体方法：

1）要考虑到以普通消费者的立场、观点来认定近似商标，尽量避免简单的从法官的专业角度分析判断。其中所说的普通消费者属于一个抽象的和理想化的群体，即设想他们既不是非常成熟的消费者，也不是毫无识别能力的消费者，而是具有一定消费经验的消费者。虽然，现实生活中这样的消费者难以界定，但以他们的观点看问题，是要求法官只能站在消费者的立场上，以普通消费者的观点来认定商标的近似性问题。在认定近似商标过程中力戒主观色彩，保证公正、公平地对近似商标予以认定。

2）要采用隔离观察、整体观察和要部观察[19]的具体比较方法。判断商标是否近似，要采用隔离观察的方法，而不要采取对比的方法观察。将商标置于不同的时间和不同的地点进行观察，即称为隔离观察，将商标摆在一起进行观察，即对比观察。这是因为在市场上的实际交易中，消费者往往是将商标与过去在其他地方记住的商标进行比较后才购买商品，而不一定是两种商标都同时存在为消费者看到。为了客观地掌握消费者的态度和立场，不宜同时将两种商标进行现场对比，而只能将所见到的商标与脑子中记忆的商标进行对比。这样就能比较真实地反映造成混淆可能性的实际情况，而不会因为对两个商标进行对比观察所发现的不同点影响法官对其在实际交易中可能产生的混淆的认定。在对比观察情况下，两个商标只要不是完全相同的，肯定会看出许多不同的地方，但在隔离观察的情况下，只要仍然存在造成消费者误认的可能性，就应认定该商标为近似商标。第二种方法是整体观察，所谓整体观察，是指将商标作为一个整体来进行观察，而不应仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比较。这是因为商标作为商品的识别标志，是由整个商标构成的，在消费者的记忆中留下的主要是该商标的整体印象，而不仅为构成该商标的某些单个要素。因此，当两个商标在各个具本的构成要素上可能存在些区别，而且肯定存在区别，但只要将它们集合起来作为一个整体，仍能使消费者产生误认的可能性，就应认定为近似商标。反过来说，如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认，则这种商标就不能定认为近似商标。在这一点上，世界各国所采用的方法都是一致的。如美国学者arthurr. miner和michael h. davis主张“近似性不能仅通过组成标志的每一个元素来进行判断[20]。另一方面，在整体上看是近似的标志不能通过分析各个孤立的元素去发现它们之间的区别元素而把它们区别开来，如果作为整体判断它们与其他标志是属于混淆性的近似的话”[21]。显然，美国法院在认定近似商标时，同样是将商标作为一个整体来进行观察的。第三种观察方法为要部观察，是指将对商标起主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照，它是对整体观察的必要补充。进行要部观察的必要性，也在于考虑到消费者在购物时的习惯来作为判断的基本立场之一。因为消费者在购物时，往往给其记忆中留下最深印象的是商标的要部，即商标中起主要识别作用的部分。如果两个商标的要部相同或者十分近似时，也易造成消费者的误认，故应当认定为近似的商标。对上述三种进行比较的具体方法，法官在具体应用过程中，往往是综合、交叉进行选用。认定一个商标是否为近似商标，有时既要进行隔离观察，又要进行整体观察和要部观察，以最终公正、客观地确定该商标是否为易使消费者造成混淆的商标。

（四）侵犯专利权行为的认定

1、认定专利侵权行为的法律依据

    我国专利法第六十条规定，专利权被授予后，未经专利权人许可，以生产经营为目的，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，请求停止侵权行为，并赔偿损失。该法第十一条规定，专利权被授予后，除法律另有规定的以外，未经专利权人许可，不得以生产经营为目的，制造、使用、销售、进口其发明或实用新型专利产品，或者使用其专利方法以及使用。销售、进口依该方法直接获得的产品，或者制造、销售、进口外观设计专利产品。新修改的专利法将未经许可许诺销售也作为被禁止的方式之一。从我国专利法上述规定可以看出，构成专利侵权行为需同时具备以下条件：

1）有被侵犯的有效的专利权存在。一项发明创造只有在其被授予专利权的有效期间内，才受法律保护，第三人实施该项发明创造才有可能构成侵犯专利权，在授于专利权以前，专利权期限届满后，专利权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的实施行为不构成专利侵权。2）未经专利权人许可。只有未经专利权人许可的实施行为才可能构成专利侵权；凡经过专利权人许可的实施行为，例如书面许可，口头许可或者默示许可等，则不构成侵权。默示许可是指一方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，即为默示许可。对于专利权人主动为他人实自己专利进行技术指导的行为，审判实践中一般认定专利权人已经默示许可他人或被指导的厂家共同实施其专利技术，不构成侵权。3）以生产经营为目的。以生产经营为目的，即以营利为目的的实施一定的行为，才可能构成侵权。不以营利为目的实施专利，不构成侵权。4）行为不属于法律另有规定的情形，另有规定一般是指在专利法上另有规定的情形，这是指专利法对专利权行使规定的某种限制。

我国专利法规定的专利侵权行为主要有以下几种[22]：1）制造专利产品的行为。这里所说的专利产品包括发明，实用新型和外观设计三种专利产品。我国专利法对产品专利的制造行为的保护是绝对的[23]。不论制造者在主观上是否知道属专利产品，在我国领域内的什么地方制造，用什么方法制造，制造了多少产品，只要在制造的产品中完整地使用了他人产品专利的权利要求书请求保护的技术方案，即构成专利侵权。对制造者的这种绝对的保护以及不论制造权者主观上是否知道属专利产品，是否说不要求制造者主观上的过错，对此会有不同的见解。笔者认为，制造者在其主观上应当有对不得侵犯他人专利的注意义务，也就是说其在同领域应当对他人的专利情况有所了解，这是法律对制作权者的严格要求。如果制造者实施了未经许可的实施他人专利的制造行为，即应当推定其主观上有过错。这种推定有过错的归责原则，是过错推定原则。2）使用发明或者实用新型专利产品的行为。这里所说的专利产品是指未经专利权人许可而制造的侵权产品，它不包括专利权人或者被许可人，计划实施许可人或者强制实施许可人制造的专利产品。这种使用行为虽然构成侵权，但是，如果使用者在主观上不知道他所使用的产品是侵权产品，则不承担侵权赔偿责任。值得注意的是，在任何情况下，使用外观设计专利侵权产品的行为均不构成侵权。3）销售、许诺销售专利产品的行为。这里所说的销售是指经销侵犯专利权的产品。经销侵权产品的行为虽然构成侵权，但是，如果销售者在主观上不知道该产品为侵权产品而销售，则不承担侵权赔偿责任。对使用、销售行为作如此规定，是为了保护善意第三人的合理利益。因为在现实的商品经济社会，一个经营者往往经销上万种商品，要求经营者预先知道他所销售的商品在技术上不是侵权产品是不现实的。在专利权人告知销售者该产品是侵权产品以后，销售者坚持继续销售的，则应承担侵权赔偿责任。许诺销售[24]( offering for sale)是指销售要约的邀请或称明确表示愿意出售某种产品的行为，其包括展览、演示、广告等各种形式。如果未经许可对他人专利产品进行许诺销售，如在博览会上对他人专利产品的展示等都将为专利法所禁止。4）进口专利产品的行为。进口专利产品是指一种产品技术在我国受专利法保护，在其他国家制造的相同产品输入到我国的行为。未经专利权人许可，任何单位或个人进口这种专利产品的行为即构成侵权。至于该专利产品是在哪一个国家制造的，在制造国是否受专利保护以及采用何种方式进口，都不影响侵权的认定。应当注意的是，关于进口侵权产品的责任承担，世界上不少国家把进口侵权行为视为侵权产品的制造者和进口者共同实施的侵权行为，一般裁决出口方和进口方共同承担侵权责任。如果买卖合同中约定卖方提供的货物保证不侵犯第三人的知识产权，则进口侵权责任由卖方承担。根据我国民法通则的有关规定，进口侵权行为可以认定为进出口双方实施的共同侵权。把专利权的保护范围扩大到进口权，是依据1993年1月1日起施行的修改的专利法的规定，修改前的原专利法规定的专利权的保护范围，不包括进口权。5）使用专利方法的行为。使用专利方法是指采用方法专利的权利要求书中记载的技术方案，实现发明的目的和效果。只要一种特定的使用包括在权利要求的保护范围内，这种使用行为就是受专利保护的行为。应当指出，一种方法可能有多种用途，甚至可能有跨技术领域的用途。如果第三人把专利方法应用于其他领域，而且又不是相近的技术领域，在专利权人的权利要求书中又未记载这种跨领域的用途，所实现的技术效果在专利说明书中也没有记载，则第三人使用该方法的行为不构成侵权。6）使用、销售、许诺销售[25]或者进口依专利方法直接获得的产品的行为，这是方法专利延及产品的保护行为。一种非专利产品可能有多种制造方法，其中，有的方法可能是公知公用的非专利方法，有的方法则是受保护的专利方法。只有采用专利方法直接制造的产品才受专利法保护。这里的“使用”、“销售”、“进口”的含义以及构成侵权的条件，与专利产品的使用、销售、进口相同，不再赘述。需要说明的是，这类侵权行为，是依据1993年1月1日起施行的修改的专利法，把方法专利权的保护范围扩大到依该方法直接获得的产品。1985年4月1日起施行的原专利法对方法专利权的保护范围仅限于使用该方法的行为，不延及依该方法直接获得的产品的保护。人民法院在审理这类侵权纠纷时，应当注意审查原告的方法专利的申请日，掌握新旧法律的适用原则。根据1992年9月4日全国人大常委会关于修改专利法的决定，依据原专利法授予的专利权，以及1993年1月1日以前提出的专利申请和根据该申请授予的专利权，“适用修改以前的专利法的规定”。凡1993年1月1日以前提出的方法专利申请所授于的方法专利权，其专利权的保护范围均不延及产品的保护，就是说，使用、销售、进口依该方法直接获得的产品的行为，不侵犯该方法发明专利权。7）假冒他人专利的行为。假冒他人专利，是指未经专利权人许可，在行为人非专利产品或者产品包装上，标注专利权人的专利标记或者专利号，冒充他人专利产品。在非专利产品的广告或者说明书中，谎称该种产品是某项专利产品，标注该项专利的专利号，也属于假冒他人专利的行为。这种假冒行为虽然未使用专利权人的专利技术，但却使其产品与他人的专利产品在消费者中造成混淆，是一种违背诚实信用原则的不正当竞争行为。它既侵害了专利产品的信誉，也欺骗和侵害了消费者。对这种假冒他人专利行为，情节严重的，应依照我国刑法第216条规定追究行为人的刑事责任。构成假冒专利罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；不论是否构成犯罪，都应当承担侵权民事责任[26]。专利法还规定了一种冒充专利的行为。冒充专利是指将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为。这种行为不属侵犯他人的专利权，而是一种欺骗消费者，扰乱市场经济秩序的行为。一般由专利管理机关进行查处，责令其承担停止冒充行为，公开更正以及罚款等行政责任。

上述专利法对侵犯专利权的行为的规定，就是认定侵犯专利权行为的法律依据。

（未完待续）