应欧洲专利局的邀请，最高人民法院李国光副院长于2000年12月5日至12月17日率中国知识产权高级法官代表团一行七人赴法国、德国和瑞士对知识产权保护问题进行了12天考察和访问。代表团由李国光任团长，成员有本院民三庭庭长蒋志培、江苏高院副院长孙南申、上海高院知产庭庭长吕国强、广东高院知产庭副庭长于小山、北京高院（原在北京市海淀法院）研究室副主任辛尚明以及1名英文翻译。此次访问是中欧知识产权合作项目的一部份，全部费用由欧盟方负担。欧方对此次访问十分重视，其该项目驻北京办公室还专派了懂一些中文的欧锡兰女士陪同访问全程。法国巴黎、德国慕尼黑和瑞士日内瓦的各有关部门，也都热情、认真和周到地作了安排。

代表团在考察前在李院长指导下拟定了考察提纲、计划和我方拟介绍的内容。代表团旨在了解欧盟主要国家对知识产权保护的现状和世贸组织的trips协议在司法保护方面的要求等，以便为提出我国“入世”对知识产权司法保护方面的应对措施提出建议。在欧方的配合下，代表团在法国考察了法国知识产权局、法国最高法院、法国专利上诉法院、法国制造商协会；在德国考察了欧洲专利局、德国联邦专利上诉法院；在瑞士考察、拜访了设在日内瓦的世界知识产权总部、世界贸易组织总部等。在访问中，世界知识产权组织副总干事roberto castelo先生及亚太局两位局长、世界贸易组织知识产权部和法律事务部等3位部长、欧洲专利局副局长shatz先生、法国最高法院商事庭长以院长代表身份、法官专利上诉法院首席法官、德国联邦专利上诉法院院长等会见了代表团全体成员。法国制造商协会在巴黎召集了由欧盟、法国各跨国大公司、大企业代表参加的中国知识产权司法保护论坛会，李国光副院长发表了重要讲话，介绍了中国知识产权司法保护的情况，代表团成员与各大企业代表就有关问题进行了讨论。此外，代表团在考察期间还广泛接触了其他有关人士，表明了我国政府和法院对知识产权保护的态度和决心，宣传和介绍了人民法院在保护知识产权方面的成绩和经验。

经过代表团全体人员的努力，此次考察访问取得了以下主要成果：

一、建立了联系、增进了了解。此次考察访问单位对象，主要位于欧州几个主要国家的国际组织、知识产权机构和法院。在我国即将加入世贸组织的情况下，这些国家及国际组织与我国知识产权保护等领域会越来越密切，利益依赖性也越来越大。我国法院与世界知识产权组织的联系，近几年由于一些原因，关系发展有所停顿，合作沟通不够。此次世界知识产权组织对中国高级法官代表团的到访十分热情，一位副总干事、亚太局的两位局长亲自接待，相互交换了纪念品，还宴请了代表团成员。亚太局的一位副局长亲自驱车领代表团成员参观了世界知识产权总部大楼和联合国在日内瓦的办公大楼、会场等。还表示今后加强在法官培训、司法专业研讨等方面与中国法院合作。在访问世贸组织总部时，其知识产权部、法律事务部、公共关系部等主要官员、专家分别介绍了wto的各项协议的情况，介绍了wto的机构、功能和各项机制。应我代表团的请求，还座谈研讨了对有关trips协议规定的理解和执行问题。澄清了我国知识产权学术界和执法部门常常争论的一些问题。在座谈中，我方就wto官员关心的我国知识产权执法情况作了介绍。德国联邦专利上诉法院的乌尔曼法官与我国法院有过多年的交往，曾两次参加我国知识产权法官的培训班授课，现在他已经退休。该院现任的女院长主动表示，今后要继续加强合作，她还特意介绍了接替乌尔曼法官的法官。为表示这种交流是相互的，她还说起历史上该法院所在巴伐利亚州就引进过中国的考试制度，改革了当时大学的考试制度。总之，此次访问为今后我国法院与世界贸易组织、世界知识产权组织、欧盟及其有关国家的法院等进行相关业务交流奠定了基础。

二、介绍了我国法院对知识产权司法保护的情况、扩大了人民法院的对外影响。由于我国面临“入世”，国际上对我保护知识产权的情况很关心。欧盟国家的投资者十分重视我国法制建设特别是对知识产权保护的情况。由于多种原因，不少外国朋友对我法院依法审判案件的情况并不了解。此次代表团在出访前，李国光副院长准备了比较全面介绍我国知识产权司法保护情况的报告，其他成员也从各自的角度准备了拟介绍交流的材料。代表团的英文翻译顾柏棣同志外语与专业水平都较高，保证了代表团在多种场合的业务交流活动都能准确无误地进行。孙南申等同志还利用英语水平较好的特点，在适当的场合直接以英文作了交流，取得了较好的效果。无论在巴黎众多外国企业的讨论会上、还是在世界知识产权组织等场合，我们都坚持全面介绍我国法院对知识产权司法保护的实际情况，同时还利用我国对trips协议的研究成果与外国同行展开讨论，据欧盟合作项目北京办公室人员反映欧盟方面各个接待单位对中国高级法官代表团和中国的知识产权司法保护都印象深刻，并予以充分肯定，对我方拟对trips协议准备承诺的鲜明态度，给予了赞赏。

三、了解了欧盟有关保护知识产权机制、有关执行trips协议的信息，以及外商对中国知识产权保护的关注问题。从考察的情况看，欧盟15个国家的保护知识产权司法体制各有不同，这与每个国家的历史文化和国情等的相异性有关系。每个国家都强调自己国家所采取的法律机制的长处，也都摆出自己所面临的问题。同时也都强调必须遵守欧盟的一些规则或指令。如法国和德国，同属欧盟的主要国家。他们对知识产权的保护都设有联邦专门法院，由专门法官审判知识产权案件。在法国，对侵犯知识产权行为的制裁主要通过司法程序，行政机关对此无权过问。法国的知识产权局负责对专利、外观设计和商标等的授权注册等事务，但知识产权局却不是国家行政机关，而是不由国家拨款的独立性公益性机构。它的收入和经费主要来源于当事人申请登记注册的费用。对知识产权局注册登记授权发生纠纷，可以直接向法国专利上诉法院（民事法院）起诉。对侵权的案件是在一审法庭起诉，对一审判决不服的，可以向上诉法院提起上诉。法国法院也面临收案增加、法官人手不足、办公地点狭小、案件积压的情况。据法国最高法院商事庭庭长的介绍，法国最高法院有130-140名法官，其中有40多名为助理法官，每年要受理2万件案件。法国本土有19个上诉法院，巴黎上诉法院是最大的。法国近年来由于经济恢复、群众多爱用法律诉讼解决争端，致使案件增长了3倍，但法官却没有增加，全国有6000名法官（德国有1万3千到1万4千名法官），其中1000名法官从事检察官工作。知识产权案件多集中在经济比较发达的巴黎、里昂、马赛等地区，全法国的90％的专利纠纷案件在巴黎联邦上诉法院审判。一般来说，上诉法院为终审判决，上诉到最高法院的只是审理法律适用是否正确的案件。法国的知识产权案件中新类型的也出现了，如涉及转基因的专利纠纷案件，这类知识产权案件十分复杂。法国法院审理案件包括知识产权案件是没有审限规定的，最高法院审理的案件最快的要14-15个月，平均要2年半，有的还要再延长1年。欧洲人权公约规定案件应当在合理的期限审结，法官工作量大往往不能在合理的期限审结，因此法国法院审理案件期限问题，就曾受到过欧洲人权法庭的审查。由于对知识产权案件的管辖，当事人可以选择法院，欧洲国家又都比较接近，因此有的当事人就选择审理时间较短的荷兰法院打官司。

法国巴黎联邦专利上诉法庭庭长bove法官正在审理一起涉及表演者权的录音制品纠纷案件，出于对代表团的尊重，他邀请李院长、蒋庭长等几名代表团成员坐在审判席上听审。事后他还征求代表团的处理意见。巴黎上诉法院案件多、办公地点拥挤、法官的劳动强度较大，与我国一些法院的情况类似。

位于德国慕尼黑的德国联邦专利法院是一个颇具特色的法院，它有30个庭（boards），142名法官。其中有72名法律背景的法官和有70名技术背景的法官。该法院的法官由德国联邦总统和联邦司法部任命。全院总人数大约为300人。技术背景法官一般从专利复审员中选拔。德国专利法院管辖不服德国专利局决定的案件、不服德国植物新品种局决定的案件、宣布专利无效的案件、专利强制许可的案件等。不服该法院的判决可以上诉到联邦最高法院。该法院的30个庭中，有9个庭处理商标上诉案件；15个庭处理有关专利技术的案件；3个庭处理无效案件；1个庭处理实用新型案件；其余两个庭分别处理法律上诉事务和审理植物新品案件。每年受理4000件案件。德国专利保护机制起源于1877年，但德国专利法院建于1961年，以前德国专利复审委员会有终审权，没有专门法院。对复审委的决定能否上诉当时法律规定得不明确。曾经有一件案件一直上诉到最高法院，最高法院经审理认为对复审委的决定不允许上诉是违反德国宪法的，遂作出了判决。因此，以后德国议会作出决定设立专门知识产权（主要为专利和商标纠纷案件）法院，理论上涉及知识产权的案件都集中在了一个法院审判。但德国的司法制度也由于社会上各种利益的冲突，管辖也很复杂。各地方法院也不愿意放弃对一些案件的管辖权。德国专利上诉法院也受理涉及欧洲专利局授权的无效专利案件。德国专利法院受理一起案件通常要13个月左右审结，该院法官称这是比较快的速度了。

代表团还考察了欧盟和联合国的一些知识产权地区或国际机构。在访问欧洲专利局时，该局的执行副总裁shatz先生出面会见并致辞讲话，由该局和中国-欧盟合作办公室出面与我代表团主要就专利复审问题进行了研讨。欧洲专利局的专利复审委员会被称为专利局的“司法机关”，主要受理两类复审案件。一类是对被拒绝授予专利权不服而起诉的纠纷案件，这又被称为“单方案件”。第二类是欧洲专利局授权后，任何人都可以向该专利授权提出有效性的异议，此类纠纷会涉及两方以上的的当事人，复审委员会的决定是终局决定。这与欧洲专利局所在国的德国的制度不一样，德国专利复审决定允许向法院起诉。但对欧洲专利局授权专利的无效请求和对专利权侵权纠纷则均由各国法院受理。欧洲专利局的复审部门包括辅助人员共150人，分为19个审判组（其中1个法律审判组、18个专业审判组）。平均每年审查1100个案件，目前积压案件3000件，正在准备雇用更多人员，以提高审查速度。代表团向欧洲专利局的有关专家了解了对转基因技术的专利性问题。据介绍，1995年欧洲专利复审委员会不允许接受转基因专利授权申请。后来，有个复审委员将这一问题提交到扩大的委员会中去讨论。1999年12月该委员会作出决定，对欧洲专利法作出解释，认为法律并未将转基因排除专利授权之外，不应当从总体上否定审查转基因专利，还是应当按照“三性”的标准进行审查。至此，欧洲专利局开始了对植物、动物转基因专利的授权申请审查。

代表团在访问wto总部时，该组织各部负责人对世贸组织的简要历史、条约组成、今后准备谈判的内容等作了介绍。特别与代表团就世贸组织知识产权协议的规定与执行问题作了交流与讨论。在谈到新的一轮谈判可能会涉及到的内容时，世贸组织官员werner先生介绍新一轮谈判会涉及到成员的行为准则要更符合商业交易形式、规则等，如电子商务的出现要求现有规则要更新更符合时代要求；还会涉及争端解决机制问题。从世贸组织成立6年来，世贸组织的争端解决机制共受理纠纷210件，而在1948年到1994年关贸总协定的这一机制共受理300余件纠纷。现今货物贸易、知识产权等类型纠纷都包括了，其中服务贸易、商品贸易争端较大。争端解决机制是靠争端小组处理，专家小组先写出完整的实施法律报告，然后提到争端委员会。对争端委员会的决定不服可以上诉，该机制设立了上诉委员会。上诉委员会只对法律问题进行审理。总之，协议规定下的各项问题都可能发生争端都可能被提交争端解决机制来解决，以避免单方的贸易制裁。新的谈判还会涉及服务领域、农业品贸易、农业补贴减免等。世贸组织的官员还提到各个成员都要执行世贸组织的规则，规则不执行就等于没有规则。但规则的执行并不能仅依靠世贸组织，世贸组织总部并不是警察，我们只有一座办公楼，有500个工作人员，因此执行问题相对是弱的。各成员要明确“你们就是世贸组织”(you are wto.)。商家真正知道每个成员是否尊重了世贸规则，他们在各国市场都会体会到实际情况，他们会推动政府利用世贸组织各项机制以保证各项规则的执行。世界贸易组织的各成员要进行自身检测，法律与执法情况要增加透明度，世贸组织对大国每2年要进行一次审查，目前正在对加拿大进行审查。应当承认这个机制还是很脆弱的，要依靠各成员政府的合作。世贸组织法律部的官员adrian otten先生与代表团具体讨论了知识产权协议（trips）的规定内容。他介绍的情况主要是：1、知识产权协议的目标是对知识产权给予四项基本保护，一是要给受保护对象明确定义，明确保护什么，不保护什么；二是对保护对象的权利进行界定；三是规定对权利的一定限制；四是对该种权利保护的最低期限。2、在世界贸易遵守其规则的环境中，知识发展的中心是知识产权，而法官又处在对知识产权保护的中心环节。除了法律以外，其他都是需要法官来解决的。知识产权可以适用各个成员的发明创造，对世界贸易竞争起到关键作用。3、知识产权协议要求权利的授予程序以及权利人获得保护的程序都不要过于复杂和繁琐。4、世贸组织的争端解决机制是处理国家间（成员间）的贸易争端，不是个人或商业组织间的争议。商人对所在国不执行知识产权协议的情况可以向本国政府反映，推动本国政府向世贸组织争端解决机制投诉。5、知识产权协议是调整国际间的争议，成员国内对涉外的情况、程序、保护措施等都要达到协议的要求。如果双方都是中国企业，知识产权协议就不适用了。6、对侵犯知识产权的行为要进行打击，但不要阻碍正常的市场贸易行为。权利人可以请求对侵权行为的处罚，如果得不到保护，责任就落在政府头上。在有些情况下，是权利人本身未使用此种机制，如中国已经建立了海关的保护机制，但好几年了到那里注册要求保护的仅24件，属权利人不使用准备好的程序。7、知识产权协议临时措施的规定很重要，英美国家90％的知识产权案件使用了禁令等临时措施。发出禁令时可不通知对方，在事后的一定时间再通知。处理计算机软件版权侵权案件要特别注意采取禁令措施，成员国要保证在对方不确知的情况下，作出禁令；同时也规定了小心进行该措施的要求。8、对权利要给予适当合适的经济赔偿，使权利人得到的赔偿金足以弥补他的损失。赔偿的方法有三种：侵权人生产的产品是权利人得到的损失数额；侵权人的获利亦是权利人损失的数额，但要防止侵权人扩张其成本，减少应得的利润；定额赔偿。要注意从整体上保持对侵权人的威慑作用，否则就是违反知识产权协议的基本要求。9、要销毁侵权产品和侵权设备。有的让已没收的商品再回到市场上，或者让权利人支付销毁侵权物品的补偿，这是不符合世贸组织规定的。10、应当对侵犯知识产权犯罪的刑事处罚。11、关于法院对世贸组织的各项规则的适用问题，目前国际上存在三种情况：一是不直接适用tirps的协议，而是适用本国法，但本国法要符合trips协议的要求，如美国、德国、法国等主要发达国家；二是trips协议与本国法规定一致的，则适用本国法，不一致的适用trips协议；三是可以直接适用trips协议，据了解这只是个别国家。

代表团在访问世界知识产权组织时，该组织官员还特意介绍了网络域名争议仲裁解决机制情况。5年前世界知识产权组织建立了仲裁与调解中心，该中心有来自70个国家的800名调解员或仲裁员，按照该组织规定的规则处理纠纷。该程序可以任何法律、以任何语文，并在任何国家执行，以减少国际诉讼费用，对中小型企业具有更典型的意义。1999年该中心受因特网域名和数字地址分配公司（icann）的委托，依据该公司的《统一域名争端解决政策》受理若干域名争议纠纷。从2000年起该中心平均每天从世界各地受理4起纠纷。至今已经受理1700多件纠纷，仲裁了1000件左右纠纷。域名纠纷由专家小组作出仲裁决定，一个案件可以涉及1-5个域名，事先支付受理费1500美元，其中1000美元支付给仲裁员。如果涉及5个以上域名的，受理费用要适当增加。仲裁员可以由当事人指定一人，要求指定3人的也可以指定3人。许多程序可以通过因特网进行，无需出庭，极大地减少了解决争端所耗的时间和费用。知识产权组织的一些机构都在试图扩大自己的职能范围，其经费来源87％的都来当事人的注册等自筹费用，这一组织与联合国其他政府间组织是存在一定区别的。

代表团在访问中，一再注意到外商特别是在我国已有投资的外商对我国存在的假冒伪劣、侵犯商标等知识产权严重现象十分关切，他们普遍对我国法院打假、保护知识产权的工作寄予期望。如moulinex s.a.公司反映在我国广交会上发现仿冒他们的产品，经举报后，虽然撤下了商品，但藏了几天后又被拿出来展销。他们要求中国法律给予保护，侵权假冒商品在广交会上要彻底拿走，不能再展销。他们要求我国要执行世贸组织知识产权协议关于制止许诺销售的规定，要求对此种行为进行制裁。hermes international公司是一家生产皮包等商品的享有驰名商标的公司。他们反映该公司提供被告侵权的证据没有问题，就是希望从法院得到较好的审判结果，以保护他们的驰名商标。schneider electric（施耐特）公司反映他们在北京、上海、天津都有分支公司，他们发现假冒他们的商品大部分来自浙江温州地区。该公司已经按我国法律采用行政、司法等渠道与假冒侵权行为作斗争。他们发现，行政执法机关将收缴的侵权物品的标识拆除后又发放了回去。而trips协议规定除个别场合外是不能重回市场的，但现在是大部分场合又都回到了市场。法院作出了判决后很难得到执行。该公司在我国广西、北京等地法院都有起诉的侵权案件。还有的公司反映，他们发现假冒商品已经进入了国际市场，造假地在中国。他们与工商机关和法院都进行过合作，总的情况不错。但是工商行政机关只是没收商品，未追踪商品的生产厂家。在中国找到造假者很困难。中国海关对出口商品也未仔细检查，总之所采取的措施还不符合知识产权协议的要求。一家经营法国香槟酒civc公司认为中国法律对地理标志的保护不明确，他们期望对此能给以法律保护，希望中国法院对侵权行为能有禁令制度，能迅速停止侵权行为。路易为登公司反映广东省的深圳罗湖有个市场专卖假冒侵权商品，但广东的工商行政机关不愿对该商场采取措施，中国法院能否对该地的严重侵权行为采取措施。不少公司还反映中国法院对知识产权犯罪应当予以打击，法律规定应当明确。

由于代表团成员都是从事知识产权审判负有责任的法官，此次出访对我国法官进一步熟悉掌握trips协议等国际公约的有关规定，借鉴欧盟保护知识产权经验，进一步提高我国对知识产权司法保护的水平都颇有好处。特别是对我国法院如何应对将要“入世”承诺履行世贸组织知识产权协议，得到许多启发。我们有以下几点建议：

1、尽快建立和完善人民法院的知识产权专业审判组织，配备足够数量的专业法官，以应对“入世”后的繁重、复杂的知识产权审判任务。我国政府正在为我国加入世界贸易组织做大量的准备工作，专利、商标和著作权法等重要法律有的已经修改通过，有的已经修改完毕，有的正在修改。估计实施修改后的法律后，仅北京市法院每年就会增加专利纠纷案件500件到1000件左右，商标案件3000件到5000件左右。还会有许多新类型的案件起诉到人民法院。但目前北京市法院中、高院知识产权审判力量严重不足，其他不少地方高级法院中还没有统一的审判知识产权纠纷案件的审判庭。我们建议在此次地方人民法院机构改革中要明确在各高级人民法院设立审判知识产权纠纷案件的审判机构，统一受理审判各类知识产权纠纷案件，与我院民事审判第三庭对口，以保障我国“入世”后的知识产权司法保护有可靠的审判机构和审判力量。特别是北京市法院，由于担负对专利、商标、实用新型、外观设计和植物新品种等繁重的授权司法复审任务，应当督促、帮助他们配足、配强审判人员，以保证首都法院的特殊需要。

2、按照我国加入世界贸易组织的要求，以trips协议等的规则的要求，在完善审判机构、稳定法官队伍的基础上，进一步加大培训知识产权法官力度，特别是审判涉外知识产权纠纷案件的专业法官力量。鉴于知识产权案件的专业技术性，要注意培训有技术背景的专业法官。近期，可以考虑在北京市法院实行与国家知识产权专利复审委员会交流一定期限（如一年）干部的办法，使一定数量的专利复审审查员交流到法院参加实用新型、外观设计案件的审判；同时抽调少量审判人员到专利复审委员会参与复审实习，尽快熟悉业务。此外还可以举办短期培训班，以解决燃眉之急。

3、完善、加强知识产权民事诉讼中的执法措施。根据世贸组织知识产权协议和我国新修改的专利法等知识产权法律的规定，知识产权诉讼中应当采用停止侵权（禁令），销毁、没收侵权产品、设备，侵权损害赔偿，实用新型、外观设计专利侵权案件诉前检索等措施的适用，这些都事关我国知识产权司法保护的力度和声誉，应当抓紧作出相关的司法解释，使其具有可操作性。

4、实事求是地确定知识产权诉讼的审限。根据国际的经验，知识产权纠纷案件都未作审限的法律规定，由于案件的专业性强，一般审理期间都比较长。我国对知识产权纠纷案件的审限与一般民商事案件的审限未作区别，如对专利、植物新品种等授权、无效复审行政案件，审限也实行一般行政案件的2个月的审限，显然与实际需要和国际通行做法不符。应当在调查研究的基础上，建议修改法律或作出有关司法解释。以免造成外国当事人对我国此类案件审判质量的疑虑。

5、根据世界贸易组织知识产权协议的要求，要加强对知识产权的刑法保护和对知识产权犯罪案件的审判。国内企业和外商企业近几年来纷纷呼吁人民法院对假冒侵权犯罪行为的依法审判，追究其刑事责任。对法院来说，要完善知识产权刑事保护机制，使自诉与公诉知识产权刑事案件都能公正、高效的依法审理。在刑事诉讼中根据规定也要适用类似禁令的临时措施，审判好刑事附带知识产权民事赔偿的案件。要注意解决对知识产权司法保护影响较大的难点、热点问题，加强对商标、商业秘密犯罪追究刑事责任的可操作性的司法解释，以利于从整体上发挥我国人民法院对知识产权司法保护的审判职能。

（蒋志培撰稿）