摘要 从剖析一起商标抢注案入手，分析了我国民事法律救济与商标行政执法的冲突，指出商标行政与司法程序缺乏衔接，极不利于保证企业及时有效地维权；阐述了新形势下应兼顾公平与效率，科学协调商标行政机关与司法部门涉案衔接程序，确立司法终局原则、明确受案程序、设置、完善中止、商标注册事项变更等程序，最大限度方便当事人维权。

关键词 商标法 行政执法 法律救济 法律冲突

      河南省濮阳市中原石油勘探局工会七色鹿摄影世界（以下简称摄影世界）的"七色鹿"文字及美术设计图形早在1988年营业之初即作为企业标识予以使用，为濮阳市广大消费者所熟知。摄影世界于1996年7月办理了"七色鹿"文字及图形服务商标注册申请，同年9月23日被国家商标局驳回。春艺照相馆已于1995年10月30日在办理其服务商标注册申请时，一并将同行的服务标识予以抢注。为此形成纠纷。摄影世界于1996年11月向濮阳市中级人民法院提起诉讼，要求春艺照相馆停止对本企业标识著作权的侵害，赔礼道歉并赔偿损失。法院审理认定："七色鹿"美术图案新颖别致、审美感强、独具特色，应视为作品；该作品认定为职务作品，摄影世界享有除署名权以外的著作权；春艺照相馆未经原告许可，即以与该图案文字相近似的图案文字申请商标注册，属于对该作品的使用，侵犯了原告对该作品的使用权和获得报酬权。据此，法院作出了限被告于判决生效后一个月内停止侵权的判决。春艺照相馆不服，上诉至河南省高级人民法院。 1997年7月30日，终审认定查明事实与原审查明的基本事实相同，对被告的上诉请求不予支持，变更原审判决为：限春艺照相馆在本判决生效后立即停止对摄影世界"七色鹿"美术图形著作权的侵害。1997年8月濮阳市中级人民法院受理执行，采取了由摄影世界到国家商标局办理撤销注册不当商标申请手续，费用由春艺照相馆承担的执行方案。1998年2月，摄影世界撤销注册不当商标申请被国家工商行政管理局商标局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）受理。1999年11月17日，商标评审委员会作出"七色鹿及图"商标注册不当终局裁定书[商评字（1999）第2426号]，摄影世界对春艺照相馆注册的1019879号七色鹿及图商标所提注册不当理由成立，撤销该商标注册专用权。摄影世界准备在合适的时间重新办理七色鹿及图服务商标注册申请。（按商标注册正常工作流程，其核准注册也还得需近十五六个月时间）

这起商标抢注案以被抢注企业成功维权而告终，体现了我国知识产权制度的核心就是保护知识产权。但冷静剖析该企业维权进程，也反映出我国目前商标行政执法与民事法律救济的冲突，本文就加强对商标权保护，兼顾公平与效率，科学协调完善行政、司法涉案程序衔接等问题展开论述。

      一 、我国商标行政执法与民事法律救济冲突的体现

      我国在对知识产权的保护上，从中国现实的国情出发，坚持司法审判与行政处理相结合，形成了行政管理（处罚）与司法保护两套体系并行运作的体制。

      商标权作为知识产权，也是一种重要的民事权利，商标权属争议其实质是地位平等的当事人之间的民事纠纷。在国务院新闻办公室1994年6月16日发布的《中国知识产权保护状况》白皮书中明确表明"在中国，享有知识产权的任何公司、法人和其他组织，在其权利受到侵害时，均可依法向人民法院提起诉讼，享受切实有效地司法保护。"从这个意义上说，摄影世界首先选择司法途径维权，都无可非议。

      然而，中国相关法律法规及行政规章中都规定了知识产权保护的行政途径，如《商标法》、《商标法实施细则》及其《商标评审规则》中都明确了，商标评审委员会是国家工商行政管理局设定的，负责商标确权评审的行政执法机构，依法对商标评审事宜独立行使终局裁决权。尽管"行政处罚（处理）并不是采取司法保护所必需的前置程序，当事人的知识产权受到侵害，可以请求有关行政机关对侵权人进行处罚，制裁违法者，也可以直接向人民法院起诉"(注1)但对商标确权问题，由于商标行政终局裁决权的存在，使得企业在涉及商标确权纠纷时，商标行政确权程序成为事实上的必经途径，何时行使，直接决定了当事人维权的效率。由于现行法律法规及司法解释均没有关于司法和行政两条途径在处理商标权属纠纷程序上分工的规定，这就直接导致了商标行政执法与司法，即民事法律救济的冲突。商标评审委员会作为享有商标确权终局权利的行政执法机构，对注册不当商标，仅可以撤销其注册，但却无权认定和处理侵权行为，无权判令侵权人对被侵权人进行民事赔偿、承担民事责任；商标权争议当事人对其行政裁定也不能请求司法审查，获得司法救济。而人民法院具有受理和审查商标权民事纠纷的当然资格，但在处理关于此类著作权与商标权的权利冲突的法律适用问题上，办案法官虽然也明确了"注册商标在先申请权不能对抗著作权人的著作权 "(注2)。但却无法作出涉及商标确权实质内容的判决。造成如摄影世界曾经历的尴尬情形，虽然持有"限被告立即停止侵权"的判决书，但"七色鹿"商标注册证却仍合法地保存在春艺照相馆手中。濮阳市中院受理执行省高院判决书，也难以适从，只好在征求国家商标局有关部门后才采取了前述执行方案。尽管商标评审委员会作出的"七色鹿及图"商标注册不当终局裁决书中采纳了河南省高院判决书中的侵权定性，但这绝非简单地协助执行。对当事人而言，自1997年8月提出申请，至1999年11月收到裁定书，近两年漫长的行政评审周期，其事实上是在就同一纠纷孤立地两次分别申请解决，这就使法院判决的实际效力大打折扣。由此，当事人对"在中国，运用司法手段，通过诉讼途径保护知识产权，具有最终解决知识产权纠纷的法律效力"(注3)的信心出现动摇。

      在目前，由于商标评审委员会拥有商标确权终局裁决权，直接决定了企业一旦发生商标确权纠纷，在考虑具体情况前提下，必须先启动商标行政程序。"七色鹿"案中，由于抢注者春艺照相官兵未实际使用，本着"和为贵"精神，摄影世界在一审期间主动放弃了索赔的关键请求，其本身还享有法律所赋予的服务商标"继续使用权"(注4)，从而也就使诉讼目的变成仅仅是讨一个"说法"，而对其维权其实并无实质性帮助。在此情况下，明知自己的判决对当事人效力如何的一审、二审法院，如能主动提醒、促成摄影世界及时提起行政程序的话，就会大大提高当事人维权的效率，这也是后来判决书体现的目的所在，并有利于执行。然而，按部就班的发展，使一起本来事实十分清楚的一般商标确权纠纷案，让当事人跑起了"马拉松" 。另一方面，曾经在庭审期间以"申请在先"为尚方宝剑、态度十分强硬的春艺照相馆，对于其抢注的作为民事争议标的的商标权，不是由法院撤销，而是被行政机关撤销，且这种撤销决定是终局的，不能再申请司法救济程序，虽然在程序上不能完全使其信服，但却无可奈何。

      诚然，商标行政执法部门和法院都是在恪尽职守，但如摄影世界之类当事人无疑成为这种行政执法与民事法律救济冲突中的最大受害者，其合法权益得不到及时、有效地维护和实现。这种状况的存在是与立法精神相悖的。

      二、商标行政执与司法程序相衔接的一些设想

      笔者结合本案实际浅谈几点设想，不求全面，但求能给有关立法部门以有益的建议。

      （一）科学界定行政、司法机关处理商标案件方面的权限，确立司法终局原则

      就一个国家的社会活动而言，能否对国家行政行为实施有效的司法监督，是这个国家社会法治水平的重要标志。商标权作为一种民事权利，其撤销和维持，理应是司法程序终局。这一问题的中心焦点就是对我国商标评审制度的核心机构---商标评审委员会所享有的商标确权终局权利如何制衡。而面对"削权"呼声，作为商标行政执法机关的国家工商行政管理局商标局，目前虽然承认"行政执法要有司法监督，应当改变商标确权的行政终审制"(注5)，但却将此上升到"准确认识社会主义初级阶段，是商标法修改的重大原则问题"(注6)的高度，强调"司法程序比较繁碎"及"要确保整个商标注册系统的整个效率"(注7)，而"在确保案件公正处理原则前提下，仍应将一部分商标确权案件的终审权保留在商评委"。(注8)另外，还有一种将商标评审委员会赋予准司法机关地位的观点(注9)

      笔者认为，现行法律并没有对商标评审的程序作出任何具体规定，《商标评审规则》是由国家工商行政管理局自己制定的。尽管商标评审委员会是独立于商标局之外的行政机构，但二者实质上都隶属于国家工商行政管理局，中立的民事争议裁决者地位实质上难以实现。应摈弃本位主义，从大局出发，力求修改后的商标法能与国际惯例完全接轨。应维持商标评审委员会的行政执法机构的现行法律地位不变，目前其处理的案件主要有：商标注册申请驳回复审案件、商标异议裁定复审案件、商标争议案件、商标注册不当撤销案件、撤销注册商标复审案件等。应将其职权完全纳入司法监督程序之下。这对确保当事人维护其合法权益，及时、公正、合理地解决争议是尤为重要的。

      （二）兼顾公平与效率，明确"尊重在先权利，保护在先权利"原则，科学协调行政、司法机关在处理涉及权利冲突的商标确权案件中的程序。

      1、明确人民法院审理涉及知识产权权利冲突案件的受案程序。

      关于如何解决权利冲突、从程序上便利当事人维权，理论界、司法界都曾进行过探讨。法院同志们有一种观点，人民法院受理知识产权纠纷案件时，"凡是涉及权利冲突的，一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或者无效程序，请求有关授权部门先解决权利冲突问题后，再处理知识产权的侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。经过撤销或者无效程序未能解决权利冲突的，或者自当事人请求之日起3个月内有关授权部门未作出处理结果且又无正当理由的，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。"(注10)这种思路对于当事人维权当然可以避免走弯路，无疑是有益的，但是它尚不能从根本上解决问题，况且它也不具有普遍的法律效力。而人民法院本来就具有解决在先权利归属的当然资格，法院理应先解决在先权利的归属，再由行政机关据此决定该商标专用权（在后权利）的归属。即使商标权属争议的行政先行管辖保留的话，也都必须由最高人民法院以司法解释形式或《商标法》、《民事诉讼法》修改时从程序上加以明确，必须使当事人其能够正确选择维权程序。

      2、司法、行政程序相互协调，设置中止程序。

      "七色鹿"案中，摄影世界对其标识被抢注发现较及时，据其申请注册仅隔11个月时间，按正常商标注册流程，该商标还肯定尚未进入公告异议期。然而具有讽刺意味的是其是在后来诉讼期间顺利走完所有行政程序而被核准注册、最终造成抢注的既成事实。这里虽然有当事人未及时提起商标异议程序的责任，但我们可以换一种思路，为从根本上避免这种情况的发生，可以考虑比照专利法有关规定(注11) ，当事人因商标申请权、商标权属纠纷已向人民法院起诉后，应赋予其提出中止程序的权利，即当事人应当以书面形式向商标局提出中止请求，并附具人民法院受理通知书副本（中止请求当然也可以由纠纷案件受理法院提出）。办理了中止程序之后，商标局从中止开始日起就停止办理该商标的申请注册、审查、许可申请、商标权转让、注册事项变更等有关程序、手续，停止作出与诉讼结果直接有关的各种决定，以便与诉讼程序相衔接。待法院作出终审判决、判决生效后一定时间内，当事人将判决书抄送商标局。商标局在收到具有法律效力的判决书后，对不涉及权利人变动的，应立即恢复审批相关程序；对涉及权利人变动的，商标局在当事人于法定时间内办理了"变更手续"（下文中详细阐述）后，恢复相关程序，逾期视为放弃权利。如此就自然可将两案中抢注商标扼杀在"摇篮"中。

      3、司法、行政手段相互衔接，完善商标注册事项变更程序。

      原商标注册事项的变更程序包括变更商标注册人名义、变更商标注册人地址以及变更商标其他注册事项，要经过申请、审查、核准、发给相应证明和公告等一系列流程。但这其中并不包含商标权人的变更。而在今后，前文已提到，既然法院已解决了实体上的在先权利归属，权利人在凭法院终审生效判决书去商标行政主管机关寻求保护权利时，只需办理商标权人注册事项变更申请手续即可，而不再是过去的撤销注册不当商标申请和重新注册申请两个孤立程序。商标局或商标评审委员会则只作程序上的协助执行，办理相应的注册商标撤销手续及变更权利人，而无须再作实质审查。这就可最大限度地避免行政机关，特别是当事人的人力、财力、精力的浪费。

      （三）"三法合一、三局合一"，统一司法和行政保护机构，从根本上解决著作权、专利权、商标权保护中的权力冲突及行政、司法救济冲突问题。

      可以考虑，在不久的将来，现有的《著作权法》、《专利法》、《商标法》三者合而为一，制订一部统一的《知识产权法》，将其共性的内容写入总则，如在商标、专利申请过程中要遵循公平、诚实信用原则，限制侵犯他人合法在先权利的行为；将个性的内容写入分则。对于知识产权的司法保护，可以在北京成立专门的知识产权法院，对商标确权案件实行专属管辖。对于知识产权的行政保护可以在地方（直辖市、省会所在地市、国务院批准设立的较大的市）成立知识产权管理局，分别由《知识产权法》赋予其相应的职责权限、受案程序分工，从而"一揽子"最大限度地便利当事人解决商标权等权利冲突争议纠纷。

      我国的行政管理与司法保护两套体系、并行运作的具有中国特色的知识产权保护体制，对维护当事人合法权益、维护社会经济秩序，曾起过积极作用，但其中存在的行政、司法救济冲突缺乏衔接等弊端也到了非改不可的时候。面临中国即将加入wto，《商标法》作为目前十分敏感的一部关系内政外交的法律，要适应国际、国内经贸发展的特殊形势，必须进行全面修改。我们期待立法部门切实考虑公民、法人等当事人的切身利益，科学合理地划分行政、司法机关的职责权限并确定行之有效的当事人维权程序，将商标法治化进程推向一个新阶段。
 
 
注1 程永顺.中国对知识产权的司法保护.见：程永顺著.工业产权难点热点研究，北京：人民法院出版社，1997.13-25
注2 刘冠华 司晓森."七色鹿"该归谁--对一起著作权纠纷案的法律分析.检察与审判（审判版）1998（6） 23-24
注3 程永顺.中国对知识产权的司法保护.见：程永顺著.工业产权难点热点研究，北京：人民法院出版社，1997.13-25
注4 根据《中华人民共和国商标法实施细则》及《国家工商行政管理局关于服务商标继续使用问题的通知》（1994年8月12日），"连续使用至1993年7月1日的服务商标，虽与他人在相同或类似的服务上已注册的服务商标相同或近似，仍可依本通知的规定，由其使用人继续使用"。因此，摄影世界即使不打官司，也可以在原有规模下继续使用该商标。
注5 董保霖.关于商标法第二次修改的思考.香港:中国专利与商标,1999(2),38
注6 陈辉.深刻认识社会主义初级阶段理论------权威人士谈商标法修改.中华商标,1998(5):4-6
注7 肖兆.抓住契机进一步完善我国的商标评审制度.中国工商报·商标世界2000-05-10（03）
注8 董保霖.关于商标法第二次修改的思考.香港:中国专利与商标,1999(2),38
注9 肖兆.抓住契机进一步完善我国的商标评审制度.中国工商报·商标世界2000-05-10（03）
注10 最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要（摘录），法[1998]65号，见：国家工商行政管理局商标局编著.商标侵权典型案例评析.北京:工商出版社,1999.353-361
注11 参见《中华人民共和国专利法实施细则》的15条第2、3款。"当事人因专利申请权或者专利权发生纠纷，并已申请专利管理机关处理或者向人民法院提起诉讼的，可以请求专利局中止有关程序。""依照前款规定请求中止有关程序的，应当向专利局提交请求书，并附具专利管理机关或者人民法院的有关受理文件。"另见：《中华人民共和国专利局公告》（第三十一号）。
 
 
作者简介
张海燕，女,濮阳市飞鸿律师事务所,主任，二级律师（0393）4893950 (0)13803935152

      1964年５月出生，１９８４年７月毕业于西南政法学院（现西南政法大学）法学专业，１９８６年取得律师资格并开始从事律师工作，１９９３年起在本所执业。擅长办理各类民事、经济、刑事案件，现担任二十多家包括国家特大型企业中原石油勘探局下属企业及其他各类企业的法律顾问。本所荣获河南省文明律师事务所称号。本人曾多次荣获省、市先进法律工作者、优秀律师等荣誉称号。２０００年１１月１８日，作为濮阳市律师界的代表在北京出席了中国律师２０００年大会，提交论文被收入大会论文集。

杨晓林，濮阳市飞鸿律师事务所，律师（0393）4823172 126-----8290770

      １９９３年６月毕业于南京师范大学经济法政学院，１９９５年取得律师资格，长期在地市级党校从事法学教学、研究工作，业务专长为工业产权法，有多篇文章在《中国知识产权报》、《学习时报》、《河南科技》等国家、省部级专业报刊、出版物上发表。２０００年4月开始从事律师工作。２０００年１１月１８日，作为濮阳市律师界的代表在北京出席了中国律师２０００年大会，提交论文被收入大会论文集。

联系地址：（457001）河南省濮阳市中原路277号飞鸿律师事务所

2000年12月1日