近几年来，随着我国信息等高新技术产业的飞速发展，国际互连网在我国得到广泛的发展，随之而来的网络法律问题也层出不穷。其中网络商务及非商务行为都会涉及到公民、法人和其他组织享有的知识产权。原有的知识产权制度与网络的高科技架构，以及各类权利人之间发生了种种利益冲突。因此网络知识产权法律问题就成为突出的问题。计算机网络涉及的知识产权包括商标、专利、著作权及商业秘密和反不正当竞争等。网络传输的内容不外乎一连串的文字、图形、声音、影像、计算机程序等作品；互联网的网页间闪烁着不外乎是各种商标或其他标识；网络传输所依赖的技术则有可能涉及到技术秘密或者专利技术；网络域名则更与商标权与不正当竞争有关。计算机信息网络与知识产权既然有如此密切的关系，知识产权法等民商法就不得不担当起网络使用者、服务者与知识产权人间的权益平衡器和调节器的重要作用了。好在世界知识产权组织于1996年12月对网络著作权和邻接权的法律定位和保护问题达成两个国际条约(注2)，这两个条约对各国立法和执法产生重要影响。虽然这两个条约还未正式生效，但我国是两个条约的签字国，两个条约因为签字国的增加也会不久就会生效，国内不少专家赞成我国著作权法应当按照这两个条约的原则进行修改，在因应信息网络技术的挑战上，我们不能再犹豫。国际网络协会（isoc）、世界知识产权组织、国际商标协会等于1997年也出台了一个旨在解决网络域名重合的具体建议(注3)，它对改善网络域名与商标标识等的冲突竞和问题有重要影响。在此领域，我国司法实践不得不走在了我国立法的前边，受理审结了一批涉及网络的知识产权纠纷案件，使网络环境下的知识产权在我国司法实践上得到了保护，使网络知识产权的法律秩序得到了维持，也为立法奠定了实践基础。

（一）网络环境下对著作权和邻接权的保护

近年来，计算机网络在我国各个领域运用越来越广泛，在带来巨大效益和便利的同时，也衍生了不少法律问题。网络作品的著作权、邻接权保护就是其中之一。有人说当前对网络作品著作权法律未作规定，因而对其著作权谈不上保护。面对网上未经著作权人许可传输他人作品的现象有所发展，权利人叫苦不迭，不少业内人也困惑不解。应当看到这是科技发展特别是信息技术发展带来的新问题，是对有关立法和司法等工作的挑战。

为因应这种形势，知识产权法律界和知识产权司法界加强了这方面的研究。就象大洋彼岸网络之乡的美国联邦法院法官审判网络案件一样，中国法官也审判了一批网络著作权纠纷案件。而最具代表性、为国内各界所关注和引起不同反响的当属北京法院审判的六作家状告网络公司著作权侵权一案：

1996年8月北京宝润图文信息有限公司建立了"北京在线"。后被世纪互联通讯技术有限公司接收。1998年4月，世纪互联公司成立了"灵波小组"，为北京在线作栏目。世纪互联在未取得作家王蒙、张洁、张抗抗、毕淑敏、刘震云、张承志分别创作的文学作品《坚硬的稀粥》、《漫长的路》、《白罂粟》、《预约死亡》、《一地鸡毛》、《黑骏马》和《北方的河》后，存储在其计算机系统内，通过www服务器在国际互联网上进行传播，联网主机用户只要通过拨号上网方式进入世纪互联通讯有限公司的网址： http：//www.bol.com.cn主页，再点击具体作者的作品名称，用户即可浏览或下载作品的内容。为此，六原告认为被告作为提供互联网络内容的服务商，未经许可以营利目的使用原告的作品，侵害了原告依法享有的著作权，请求法院判决被告停止侵权、公开致歉、赔偿经济损失和精神损失、承担诉讼费、调查费等合理费用。被告则认为，互联网络服务是一新兴行业，是伴随着计算机技术和通讯技术的发展而产生的，在网络上传输包括文学作品在内的信息具有便捷、低价等优势，是未来发展的趋势。在被告公司的网站（网址：www.bol.com.cn）上存储的原告作品（除网友通过e-mail方式提供的外），其余的均是"灵波小组" 从亦凡书屋、黄金书屋上下载的。对下载的原告作品，作品内容完整，署名正确，被告公司未进行任何形式的变动。被告认为，在国际互联网上应当如何使用他人作品，使用他人作品是否需要经著作权人授权，是否向著作权人支付费用等问题无法可循。原告要求被告公司承担侵权责任，被告公司现已关闭北京在线的"小说一族"栏目，停止使用原告的作品。关于精神损失赔偿，法律没有规定，请法院予以驳回。

北京市海淀区人民法院经审理认为，著作权人对其创作的作品在法律规定的期限内享有专有权。任何单位和个人非依法律规定位经著作权人的授权，公开使用的方式使用他人的作品，构成对作者著作权的侵害。科学技术的发展，必然对作品的表现形式、使用方式、传播手段等方面产生影响。但这些影响并不能构成否认作者对其创作作品所享有的专有权。

数字化作品是将文字、数值、图象等表现形式的作品通过计算机转换成机器识别的二进制编码数字的技术，这种转换不具有著作权法意义上的创造性，并没有形成新的作品。因此，原作品的著作权人在数字环境中对其作品依然享有著作权。被告从互联网上将原告的作品下载到其计算机系统内存储并通过www服务器将原告的作品上载到国际互联网上进行传播的行为，是对原告作品的传播使用。作品的著作权人有权决定其作品是否在国际互联网上进行传播使用。被告未经许可将原告的作品在网上传播，侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权。一审法院依据著作权法第十条、第四十五条第六项、第八项的规定，作出判决：一、本判决生效之日起三十日内被告世纪互联通讯技术有限公司停止使用王猛、张洁、张抗抗、毕叔敏、刘震云、张承志分别创作的文学作品《坚硬的稀粥》、《漫长的路》、《白罂粟》、《预约死亡》、《一地鸡毛》、《黑骏马》和《北方的河》；二、本判决生效之日起三十日内被告世纪互联通讯技术有限公司在其网站分别向原告王蒙、张洁、张抗抗、毕叔敏、刘震云、张承志公开致歉，致歉内容须经本院审核。逾期不履行，本院将根据判决书内容自行拟订一份公告刊登在一家全国发行的报刊的电子版主页，有关费用由被告负担；三、本判决生效之日起三十日内被告世纪互联通讯技术有限公司向原告王蒙、张洁、张抗抗、毕叔敏、刘震云、张承志各赔偿经济损失1680元、720元、1140元、5760元、4200元、13080元。诉讼支出的合理费用各166元；四、驳回原告王蒙、张洁、张抗抗、毕叔敏、刘震云、张承志要求被告世纪互联通讯技术有限公司赔偿各自精神损失5000元的诉讼请求。

被告世纪互联通讯技术有限公司不服一审判决，提出上诉。其上诉的主要理由是，首先关于网络传播权问题。其认为信息网络传播权等法律问题，应当通过著作权法的修改或司法解释来加以明确和规范，使各方面有法可循。在法无明文规定时，一审法院就将文字作品著作权人的专有权利延伸、扩展到网上传输，认定对已有网络资源的利用、转载已公开发表过的文字作品之数字化作品，亦应征得著作权人的许可，否则就是侵权。这是对法律的扩大化解释，过分支持了著作权人的权利扩展，加重了网络传播者的责任。其次，著作权法第十条第五项列举的是传统作品的使用方式，不包括在国际互联网上使用作品。上诉人还认为，国际互联网的开放性和交互性，使上诉人对网友传输来的信息难以控制。因此，上诉人请求二审法院撤销一审判决一、二、三项。改判上诉人不承担侵权责任。被上诉人王蒙等六人同意一审判决，要求驳回上诉，维持原判。

北京市第一中级人民法院认为，根据著作权法第十条第五项的规定，被上诉人对其创作的文学作品享有专有使用权。虽然我国著作权法未明确网络上作品的使用问题，但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。在网络上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者应征得著作权人的许可。因此，上诉人提出的著作权法第十条第五项所列举的作品使用方式，是指传统作品的使用方式，不包括国际互联网的主张，无法律依据，不能成立。

世纪互联公司作为网络内容提供服务商（icp）对其在网站上向社会公众提供的内容是否侵犯他人著作权应负有注意义务。本案涉及的被上诉人的作品是在"小说一族"栏目中使用的。该栏目的内容是经上诉人委托的"灵波小组"选择、整理而确定的。该作品虽为他人通过电子邮件的形式传递到世纪互联网站上，但上诉人从技术上完全有能力控制是否将该作品上载到互联网上。上诉人认为其对网上传递的信息难以控制，主观上无过错的主张，不能成立。二审法院认为一审法院适用著作权法第四十五条第六项有误，应予纠正。据此，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项，中华人民共和国著作权法第十条第五项，第四十五条第五项、第八项之规定判决：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各1470元，均由世纪互联通讯技术有限公司负担。

以上案例引发了国内知识产权界和法学界关于网络著作权保护新的一轮深刻的讨轮，这场讨论是围绕着网络数字化作品的性质、著作权归属以及是否确立著作权人的"网络传输权"而展开的。

1、作品数字化和网络作品

根据著作权法实施条例第2条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。根据这一定义，只要具备"独创性"和"可复制性"这两个实质要件的，方可成为著作权法保护的客体。随着计算机技术的发展，作品的形式和载体不光为文字和纸面的，作品的文字输进计算机被数字化、纸面变成了软盘、硬盘、磁带、cd-rom等多种载体形式。这些作品又能被传输到网络空间，有的又组合成"网页"，又形成了网络作品。有的作者则借助计算机信息网络技术将其智力创作成果直接传输到网络上，没有许多中间环节。这些变化了后的作品，或称数字化作品是不是原作品，作品的数字化过程是不是属于享有著作权的创作？这些都关系到著作权在网络空间能否得到保护的基本问题。

国际公约对此作出了明确的解答(注4)。在此我们先就我国著作权法的规定作一分析。我国著作权法及其实施条例对于作品的存在形式及载体并无任何具体要求。事实上，数字化作品与传统作品的区别仅在于作品存在形式和载体的不同，作品的表现形式不会因数字化而有丝毫改变，也不会因数字化而丧失"独创性"和"可复制性"，因此，以数字化形式存在于磁盘等介质上的网络信息，如具备作品实质要件的，应当构成作品，受著作权法保护；同时，该数字化作品著作权有关的邻接权也是我国著作权法保护的客体。对于著作权法第3条列举的具体形式的作品，应当理解为已经涵盖了其数字化形式，既包括已有的被数字化后的作品，也包括直接以数字化形式创作的作品。

虽然现行法律并未把数字化作品排除在著作权客体之外，但由于数字化问题是网络应用给司法实践带来的重要问题之一，因而仍有必要在法律和司法解释中予以明确。更重要的，是随着作品数字化法律地位的确定，数字化作品的著作权权利内容及权利归属问题就摆到了我们的面前。

著作权法规定了著作权归属的法定原则；该法第10条规定了包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权等的著作权各项权利内容。既然作品数字化后不产生新作品，所以著作权法关于一般作品著作权归属和各项权能的规定也同样适用于数字化作品。原作品被直接数字化后，改变的只是作品的存在形式，数字化过程本身并不具有独创性，不产生新的作品，因此，该数字化作品的著作权仍由原作品的著作权人享有。对于直接以数字化形式创作的作品的著作权归属，也同传统作品一样，应当依据著作权法的有关规确定。不言而喻，一般作品著作权的权利内容数字化、网络作品的著作权利内容也都应当具有。我们特别要提到，著作权法第十条第（五）项规定，"使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利"该项规定中，列举了12种使用作品方式，但法律并未穷尽这些使用方式，而是用了"等方式"的表述。作品的网络传输就是一种新的作品使用形式，这是由于网络环境下数字化作品被使用的方式出现的新内容，其直接体现为现行法律未明确具体规定的网络数字化传输的方式(注5)。

虽然有些学者担心使用"网络作品"的概念，会引起人们的误解，以为还有一个区别于著作权法规定的作品并不受著作权法规范的"网络作品"，从而使著作权人依法享有的各项著作权在网络上得不到保护。因而不赞成使用网络作品的概念。但随着网络大潮，网络中传播的各种作品独具魅力和特色，称其为网络作品也开始为人们约定俗成。因此为了简明扼要、突出所研究的对象，我们赞成在分析问题的时候使用网络作品的概念，以涵概网络上传输的各种作品形式。

网络作品，是指在电子计算机信息互联网络上出现的作品。计算机网络是集报纸、邮件、电话、传真、影视、广播等传统媒介优点的新媒体，具有交互平等、覆盖面广泛、快捷方便、信息量大的特点。所谓作品，是指构成著作权法规定的作品条件的文学、艺术和科学作品。根据著作权法的规定，受著作权法保护的作品应当具备四个条件：1）必须是作者自己创作，即具有独创性的作品；2）必须是属于文学、艺术或科学领域的作品；3）必须以一定的形式或载体表现出来或固定下来的作品；4）作品的内容不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。只要在计算机网络上出现的、传播的作品符合上述四项条件，就是我们所称的网络作品。当前网络上传输的主要为文字表现形式的作品，也有计算机程序，以及较为特殊的声、图、文等并茂的多媒体作品。根据著作权法第三条的规定，文字作品、计算机软件本身就属于法律保护的作品的范围，多媒体作品涉及的文字、美术、摄影、音乐等作品也应当属受保护的范围。网络作品以及其著作权的保护并不神秘，不能因其出现在计算机网络上，又具有高科技的一些特性，其著作权法律问题就找不到渊源和归宿。不能因为这些作品传输在网络中、呈现在计算机屏幕上就否定了这些作品的性质。根据著作权法第十条的规定，网络作品著作权人应当享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权。其他作品作者享有的著作人身权、财产权，他们也应当享有。

有人说关于作品数字化传输的著作权问题法律还未作规定，因此网络作品还得不到法律保护。对这个问题该怎么看？我们认为，网络作品著作权应当得到国家法律的保护。数字化使对作品的复制变得更为简单，传输的范围更为广泛，盗版侵权问题更容易突出和发生，如果失控了也就更为严重。依据我国著作权法的规定，应当明确地说，网络作品的著作权应当受到著作权法的保护，著作权人的合法权益不容侵犯。不能以为作品的传播手段不同，法里未提到"网络"、"传输 "等字样，著作权就要受到践踏，他人的智力成果就可以随意被剽窃、抄袭，以及未经许可的使用、不付报酬。涉及网络的法律问题可以探讨，各种观点都可以争论，但国家法律要严肃执行，著作权人的合法权益一天也不能失去法律的保护。法律是对一定社会关系调整规则的高度抽象，是代表国家意志、反映广大人民意志和利益的行为规范。不能要求法律的条文上对每一种社会现象的具体表现形式都有表述。比如故意杀人罪是一种非法剥夺他人生命的犯罪，只要实施非法故意剥夺他人生命的行为，不管你实施的具体手段是什么，就要受到我国刑罚的严惩。不能要求刑法规定每一种杀人的手段，条文上没有列举实施的某种具体手段，剥夺了他人的生命权也不能惩处，这就很荒谬了。网络业、网络使用者等社会各界都要学好、掌握好、用好现行的民法通则和著作权法等法律和法规，要以他们为武器保护自己的权利，也要以它们为标准进行自律。任何以为那种明目张胆利用网络侵犯著作权行为可以失去法律规范和约束的想法，都是一种误解，或者是一种错误的观点。其实这种观点有更深刻的思想方法根源，这也与提高全民的著作权法律意识水平有关。笔者认为，作为执法机关和执法者来说，应当更好地理解掌握和研究我国法律的宗旨和基本原则，以及具体的法律规范，要掌握法律的精髓，应当避免机械、僵死地看问题的思想方法。在此，要特别指出，运用好现行法律，并不排除知识产权理论界、立法和司法机关、行政主管机关等为因应数字化挑战，完善、发展我们的法律，使之更符合形势发展的需要。据我们所知，这种工作正在进行。

2、向公众传播权

作品的使用包括对作品复制、发行以及将作品内容向公众进行呈现和展示等。针对网络中对作品的使用和网络作品(注6)著作权的保护，是否增加作品使用的新权利以因应作品数字化进行超范围、高速度传播的性质，是否将此种使用作品的新方式、赋予作者的新权利归结为"网络传输"方式和"网络传输权"，是摆在我们面前一个不可回避的问题。根据我国法律、国际条约和我国司法实践，我们对这一问题作出以下分析。

1）伯尔尼公约与我国著作权法的现行规定

传播权（right of communication to the public）在伯尔尼公约中散见规定在各个条文中，其规定的含义范围很有限，不能适应网络技术发展以来的形势和情况。比如，在伯尔尼公约中，在文字作品中除有口述权的不适用公开传播权，而文字作品包括计算机软件则为当今网络传输的主要客体。条约中未规定享有传播权的作品还有摄影、美术、图形作品等，这些也为网上传播的主要内容。伯尔尼公约对传播权规定的具体条款和条款内容为：第十一条1（2）规定授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。该条涉及的作品为音乐和戏剧作品，所规定的权利内容为表演的公开传播。第十四条1（2）规定授权公开演出演奏以及向公众有线广播经过如此改编或复制的作品。该条涉及电影包括其他作品改编成的电影作品，所规定的权利内容为有线传播。第十一条之二1规定文学艺术作品的作者享有下列专有权利：（1）授权以无线电广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图象的方法向公众传播其作品；（2）授权由原广播机构以外的另一机构通过有线广播或无线广播向公众传播其作品；（3）授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图象的类似工具向公众传送广播作品。该条涉及所有作品的广播、再广播、有线传播和对广播再以扩音器或其他同类器材的广播。第十一条之三规定1文学作品的作者享有下列专有权利：（1）授权公开朗诵其作品，包括用各种手段或方式公开朗诵。（2）授权用各种手段公开播送其作品的朗诵。2、文学作品作者在对其原作享有权利的整个期间，应享有对其作品的译作的同等权利。该条规定涉及文字作品的口述公开传播。除上述条款外，就没有关于对文字、摄影、美术或图形作品的有线传输（传播）如网络传输的规定了。

我国著作权法在该法第一节著作权人及其权利中第十条规定了著作权的人身权和财产权。其中该条第（五）是对使用权和获得报酬权的规定，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。上述规定中涉及著作权人享有的传播权主要体现在播放权上。根据著作权法实施条例第五条的规定，所谓播放权，是指通过无线电波、有线电视系统传播作品的权利。可以看出，我国著作权法对作品公开播放限于传统无线电广播和有线电视播送的范围内。但是，我国著作权法立法者的高明之处在于对该法第十条第（五）项的规定，该项在列举了种种方式使用作品的权利后以"等方式使用作品的权利"作结尾，表示使用作品的方式及权利并未列举穷尽。这也就是说，在实践中出现使用作品的除列举的其他方式，也为著作权法所肯定，其实质在于对作品的使用。与著作权法第十条第（五）项相对应的是，该法第四十五条第（五）项对著作权侵权行为的规定中，也采用了"未经著作权人许可，以表演、播放等方式使用作品的" 的表述方法来界定侵权行为。这也就是说，除了列举的侵权形式外，实践中出现其他形式的著作权侵权行为，也为著作权法所禁止。我国著作权法条款中这一前一后的"等"字的规定，恰恰是体现了我国立法中一贯坚持的实事求是的立法精神，它不但使著作权立法面对纷繁复杂社会现象而应付自如，甚至经受了著作权法实施8年中世界上发生的石破天惊的"万维网"事件和电子商务浪潮，使我国著作权司法审判面对网络信息时代的挑战，以著作权法的"等"字审理了一批涉及网络传输的知识产权案件，既保护了权利人的合法权益，又兼顾了各个民事主体的正当权益，促进了信息产业发展和文化市场的繁荣。

然而，从我国版权行政主管机关的初衷来看，著作权法中规定的对作品的使用权确实不包括类似网络传输的传播方式。突破伯尔尼公约和我国著作权法对传播权界定的范围，实在是后来高科技的挑战，实在是国际知识产权法律制度为因应此种形势的新措施。生气勃勃走在发展前列的总是生产力，而生产关系必须适应生产力的发展，作为全部生产关系总和的经济基础要求它的上层建筑必须与其相适应，必须为它服务，同时又反转过来促进保护适应生产力发展的经济基础的建立和完善。信息网络技术的发展以及国际知识产权法律制度的迅速跟进和因应，不正好说明马克思主义生产关系适应生产力、上层建筑适应经济基础理论的正确性吗？当然在知识产权法领域内，如何使国际知识产权规则更加适应本国的情况，在生产力水平发展极不平衡的当今世界，我们如何在激烈竞争中，取得和占据有利的地位，则仍然是一个十分具体、复杂和艰巨的系统决策过程。

2）国际对网络传输权立法趋势

90年代以来，在世界范围内信息、电讯与其他各项高技术飞速发展并互相结合，出现了全球信息网、国家信息网、卫星传送和多媒体等。这些技术渗透、冲击政治、经济、商业、教育、科研、娱乐等社会生活的各个方面，影响巨大。被人称为十七、八世纪工业革命以来又一波文明跃进。我们面对的计算机网络，是集报纸邮件、电话传真、影视广播等传统媒介于一身的新媒体，具有交互平等、覆盖面广泛、快捷方便、信息量大的特点。网络传输的相当内容是著作权法保护的主要对象。面对全球信息网络对著作权保护带来的前所未有的冲击，如果我们因应得当，著作权人因网际网络的新通路，会有更宽广的市场，更大获利的空间；因应失当，因侵权规模无远弗届，著作权人将失其创作诱因，文明反而停滞不前(注7)。

世界知识产权组织。为因应全球信息网等高科技对著作权的挑战，世界知识产权组织进行了一系列的研究。20世纪80年代末该组织已感到仅仅进行"指导工作"已呈现出不足，新的国际标准变得不可或缺(注8)。与关贸总协定谈判中涉及该问题的论坛相平行的世界知识产权组织的专家委员会开始了另一个论坛。新规则则产生于这两个论坛中。关贸总协定的谈判产生的trips协议并未解决新技术带来的许多具体法律问题，于是1996年12月2日至20日在瑞士召开的"关于著作权及邻接权问题的外交会议"，通过了两个被新闻界称为"因特网条约"的《世界知识产权组织著作权条约（wipo copyright treaty）》和《世界知识产权组织表演和录音条约（wipo performance and phonograms treaty）》。研究该条约的有关条款，将使我们掌握国际因特网新规则关于新技术的因应措施。

《世界知识产权组织版权条约》第八条规定，"在不损害伯尔尼公约第十一条第一项第二款、第十一条之一第一项第一款及第二款、第十一条之二第一项第二款、第十四条第一项第二款及第十四条之一第一项规定的情形下，文学艺术作品的作者应享有专有权利，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可获得这些作品。"该条是对因特网传输方式赋予法律地位的原则性规定，它界定了以下5个重要问题：

（1）适用和保护的客体为所有的文学艺术作品，需要指出该条约明文规定将计算机程序作为文学作品保护，对资料库内容的选择或编排构成精神上创作予以保护。（2）经著作权人授权，对传播导致的终端产生的作品复制如再进行向公众传输，应取得著作权人的授权。（3）以有线或无线的方式，在条约说明中明确规定基于电磁波或光波，使用类比或数位科技进行有线或无线的方式传输，如可视电话、有线电视电缆、卫星及空中广播等四种路径将信号传输。（4）对公众传输，该条约明确表示对公众提供规定条款的"公众"由各国立法或法院判例进行规定。5）将其作品向公众提供，接受者可在不同的时间或地点接受。其含义为不管公众是否接触了该作品，只强调对公众提供了作品，公众有条件接触作品，而这种条件又不属接触作品必须的网络设备等硬件设备。

美国。1995年9月称为"美国nii知识产权白皮书"的美国国家信息基础建设知识产权报告正式公布(注9)。该报告主题是检讨美国在信息时代其知识产权法律制度是否适应，其分为法律、技术、教育及建议四部分。"白皮书"的前身为1994年7月7日公布的该报告的初稿即所谓 "绿皮书"。该文件是由美国信息基础建设工作组下属信息政策委员会的知识产权工作小组为落实美国柯林顿总统推动国家信息基础建设而提出的。白皮书认为，解决信息发展环境中所面临的知识产权问题，要在法律、技术和教育三方面进行努力；在法律方面最重要的是著作权法的澄清和调整(注10)。知识产权小组提出了美国著作权法修正案，美国国会于1997年以来通过了《1997年网络著作权责任限制法案》、《1997年世界知识产权组织著作权条约实施法案》和《1997年数字著作权和科技教育法案》等。1998年10月美国颁布了《千禧年著作权法案》（the digital millennium copyright act of 1998，简称dmca），该法案的内容包括扩大外国互惠保护基础、对科技保护措施及电子著作权管理信息完整性之保护、限制网络服务业者著作权侵权责任及调整若干合理使用条文等(注11)。对于作品数字化传输问题，美国主张将解决的方法建立在发行权上(注12)。美国知识产权工作小组针对nii的发展环境、先行技术状况和美国著作权法条文间互动关系研究后，认为：1）作品在网络上传输应当列为发行权的范围，而不是作为一种新的权利；2）在网络上可能同时出现的传输和复制问题，获得复制权的人并不表示他就获得了在网络上对该作品的传输权；3）只有对公众的传输才受到发行权的限制，对发行权原有的权利限制、豁免和抗辩事由等同样适用于网络传输；4）将美国现行法下的"传输"定义进行修订，使其既包括复制物（copies）的传输，也包括作品复制（reproduction）的传输，该范围由当事人合同约定，发生争议时由法院解决；5）修订美国现行法规定的"发行"的定义，承认向公众传输作品属于发行（publication），此种网络上传输作品的发行复制品未曾转手；6）作品越境输入美国视同其他有形物空运或海运一样，被认为属于"输入"行为；7）允许图书馆对作品做三个数字化形式的复制品，但一个时间内只能用一个，图书馆为保存资料目的可以将作品做数字化复制品等(注13)。美国司法实践中一系列的判例中，都将未经著作权人许可的作品网上传输作为侵权对待(注14)。

日本。日本在世界知识产权组织通过"因特网条约"不足半年，即由国会于 1997年6月10日通过著作权修正案，修正主要内容为扩大原来公开传播权的范围(注15)，其修正部分已于1998年1 月1日生效施行。其反应之快速，恐为举世仅见，其所隐含之意义包括日本著作权界对于国际著作权发展趋势的积极推动和全盘掌握(注16)。日本著作权法的修改主要是因应两个"因特网条约"的新规定，其主要修正内容是：1）增加表演者和录音制作者享有对公众提供（即可被传输）其表演或录音的权利；2）将著作权人对公众传输作品的权利扩大到对公众提供其作品的范围；3）重新定义以有线或无线方式对公众传输的相关行为(注17)。日本国会于1986年5月23日修正通过、1987年1月1日生效实施的著作权法第23条规定：1）著作权人就其著作权应享有广播或有线传输的专有权利；2）著作权人就其被广播或有线传输的作品应享有以接收设备的方式公开传播的专有权利。该条、项现修改为：1、（公开传输权）著作权人就其作品应享授权公开传输的专有权（包括互动式传输的情形中使可被传输的行为）。日本著作权法第2条中明确界定日本现行法中有线传输及无线传输的行为均属于"公开传输"的行为，并且规定了"使可被传输"（日文为"送信可能化"，英文为"making transmittable"）的定义，与世界知识产权组织著作权条约第8条的规定等同(注18)。可以看出，日本的著作权法已经符合世界知识产权组织"因特网条约"所设立的新规则。

欧盟。1996年3月欧共体公布了《欧洲议会理事会关于资料库保护准则》，要求欧盟成员国至迟于1998年1月1日以前依前述准则制定或修正国内相关的著作权法。1996年9月欧盟执委会颁布了信息社会著作权及相关权绿皮书（增补），重申在计算机存储中的短暂行为同样构成复制(注19)。1997 年12月欧盟执委会针对信息社会的著作权问题，为制定共同体内适用的标准，履行世界知识产权组织的"因特网条约"新规则，提出《调和信息社会中特定著作权及著作邻接权指令》草案(注20)。该法案确认了复制权、公开传播权、发行权和对拷贝装置和著作权管理信息的保护。其中对公开传播权的规定，要求各成员国提供著作权人公开传播的专有权，著作权人可以授权或禁止他人以有线或无线的方式公开传播其作品。为因应欧盟的指令，德国、英国等的立法机关都采取了相应立法步骤。1997年7月4日德国联邦上议院批准现已生效的《联邦信息与电信服务架构性条件建构规制法》，简称为"多媒体法"，被誉为世界上第一部规范网际网络秩序的单行法(注21)。英国于1997年公布的《著作权与资料库法（the copyright and rights in databases regulations 1997）》。该法确立了资料库权这一新的财产权利，但又不排除著作权法对资料库的保护，为在网络环境下保护在欧洲领先地位的英国数据库的保护打下了伏笔。英国苏格兰高等法院于1996年审理的一起涉及由于未经许可联结网页引发的著作权纠纷案件，审理此案的hamilton法官最后支持了原告，准予原告请求的"临时禁令"，双方当事人后达成了庭外和解(注22)。从总体上分析，欧盟对网络传输问题的解决选择了复制权连同一种向公众传播权的方案(注23)与美国采用发行权与复制权相结合的方案形成对照。

3）设立网络传输权的有关争论

在设立网络传输权的过程中，对相关的问题在国际、国内都引起了激烈的争论。争论的主要焦点之一是如何将"网络传输"在法律上定位。其间人们对在网络传输过程中发生的复制概念、范围，如何选用现有法律准则解决网络传输这一新的现象，以及人们在解决这一法律定位时，受到条约或法律那些约束等等都产生了种种的争论。

首先，关于复制。在数字网络传输过程中发生一系列的复制，而且作品和相关权利客体的请求式（on-demand）使用（甚至"浏览"），至少涉及接受计算机内的暂时复制(注24)。对这种短暂和偶然的复制适用复制权问题，发生了三种意见：（１）不需要特别的限制或例外，由于关于限制和例外的原则规定已有了充分、全面能够辨别的法律结构；（２）过于短暂和偶然的复制应当从复制的定义中排除；（３）暂时复制不应也不可能被排除在复制的定义外，但在合理的情况下，对某些此类复制的复制权进行适当限制(注25)。国际一些专家认为，对作品和相关权利客体进行存储就是复制，这在现存的国际准则如伯尔尼公约第9 条第（1）款推倒出的结论；对其中被认为不合理的情况下，可以按照"三步检验标准"(注26)判断后适用限制和例外制度(注27)。但在1996年12月版权和邻接权外交会议上反对引入特殊限制或例外的一派意见却占了上风(注28)。即使如此，复制权并不能对彻底解决规范网络秩序追究互联网上漠视版权和邻接权行为人的责任(注29)。

其次，关于公众。在著作权法上，公众的含义一般是指不特定人或特定的多数人，且与"公开"与"私下"的概念相连。对公众进行传输，著作权条约第八条规定公众由各国立法或以判例法自行规定。于是对公众含义和范围的理解等又成为另一个争议焦点。有学者主张以网络形态为开放式或封闭式为标准，来区分著作权使用行为是属于"公开"或"私下"。凡不特定人均可申请加入，如加入因特网等即具有公开性质；而公司内部之局域网等则不具有公开性质(注30)。但另有学者认为，网络上不需严格区别著作权使用行为是"公开"还是"私下"，作品的网络传输，实际上是作品被动地处于不特定人或特定的多数人在任何时间、地点可自由接触的地位，况且他们不一定在同一时间、地点欣赏作品(注31)。有学者针对网络的互动性进而分析，公开与私下的内涵与外延已不易确定，区分公开与私下也无实益：传统作品是个人在与公众隔绝的"私领域"中完成，公众则为市场上被动的使用者。网络已直接联入"私领域"，公众与私下界限全无，公众也消失了(注32)。

再次，关于在现有规则基础上的不同解决途径。在以何种权利更适宜运用于控制数字传输问题上，产生了两种解决途径，一种是美国主张采用的方案，即将解决的方法建立在发行权上；另一种是欧洲采用的方案，即倾向选择向公众传播权，但这两种主张在适当的情况下都主张与传统的复制权相结合(注33)。发行权主张的理由是：（1）针对在网络传输中复制与发行概念的混淆，应当强调著作权中各项专有权如发行与复制权的区分。复制是对作品制作复制件的行为，发行是向公众提供作品复制件的行为。这两项权利可以分别转移给不同的当事人。（2）计算机用户在从网络下载一项作品时可能制作或没有制作比较稳定的复制件，但当作品从网络进入用户计算机的随机存储器中，构成了复制，进而构成作品的发行。（3）不是一切对作品的传输都构成发行，当传输未面对公众，仅为私人信息在网络上传输给一个特定的对方，就不构成发行。主张传播权的观点主要从原有发行权的特性提出网络传输与发行的确不同，发行必须是被发行物为有形物，是该有形物所有权的转移，而向公众传播的为无形物，不存在有形物所有权的转移。因而，将网络传输作品归结为发行并不恰当。如果从法律上重新界定"传播"权的定义，扩展到向公众对作品的网络传输，可以解决作品的数字化传输问题。

第四，关于适用发行权与传播权的困难和"总解决方案"的提出。在国际著作权社会试图选择前述两种基本选择----适用复制权连同发行权，或适用复制权连同一种向公众传播权时，人们很快承认适用这两种方式所面临的法律困难(注34)：（1）现有的发行和向公众传播的概念并不能直接适用；（2）关于这两种方式的国际准则尚不完善，其所应当控制有关权利的范围尚有空白；（3）各国对一种特殊解决方法的认同和接受程度不高，而分歧集中在对所应调整行为的法律特征上(注35)。于是，一种被认为是妥协的"总解决方案"被提了出来。所谓总解决方案，是指对数字传输行为以不带有任何色彩和具有技术性的方式描述，不受具体法律化特征的影响，但同时在技术上反映出数字传输的交互性；在各国实际选择适用的权利方面，给各国充分选择的自由；伯尔尼公约在向公众传播权和发行权控制范围的空白应当加以填补(注36)。世界知识产权组织版权条约、表演和录音制品条约都采用了总解决方案。虽然这两个国际条约还有待于签字国的批准，但它代表了国际版权社会因应和解决作品数字化传输问题的趋势。

国际社会对网络传输的各种分歧意见同样引起了国内学术界的激烈讨论。然而在我国版权界发生的讨论以至于同期进行的对我国著作权法修改的讨论却与国际社会具有明显的不同。

首先，在对我国著作权法和执法活动以及理论研究上是否因应作品数字化网络传输问题上，有两种基本意见：其一是对网络上著作权和邻接权的保护持否定或消极态度，认为网络著作权保护没有法律依据，鉴于我国国情现阶段也不宜将权利延伸到因特网上，以妨害信息流通和我国科技、文化事业发展(注37)。我国进一、二年著作权法的几次修改方案，都未将因应网络著作权法律问题提到议事日程上来，由国务院向全国人大提交的著作权法修改稿只字未提"网络传输"问题(注38)。其二是对涉及网络的著作权和邻接权保护持积极肯定态度，认为90年代以来世界在科技发展上最大的事件就是因特网给全世界带来的挑战，我国不是局外人，立法、司法和理论研究都要适应此种形势。如果网络在刚开始就不积极依法律来规范，使网路世界成为盗版天堂，后果不堪设想，不但权利人的正当权益得不到保护，信息科技产业发展也要受到阻碍，我国也将失去参与制定国际网络规则的机会。对已经发生的此类纠纷，人民法院应当依法受理，充分发挥审判职能，运用好法律原则和基本精神，创造性的审判好网络著作权纠纷的新类型案件，以稳定这部分社会关系。其次，在如何为网络作品数字化传输定位以及相关问题上都发生了争论。其一以发行权为网络数字化传输定位，此种观点认为，作品网络传输构成作品在社会公众中发行的一种新方式。理由是，计算机联系用户在从网络卸载作品是可能已通过有形载体形成一个复制件，即令没有通过有形载体制作比较稳定的复制件，当连网用户"视听"这些作品时，必然要把这些作品从网络线路卸载到用户计算机存储器里，然后在屏幕上显示或通过扬声器播放。这种存储、传输、存储就成为发行的新方式(注39)。其二是将作品数字化网络传输定位为复制，司法实践上一些同志常持此种观点。复制是我国著作权法上明确规定的作品使用行为，复制也是作者的一项权利，而网络传输作品过程中产生了一系列的复制，因而认定复制行为存在就解决了作品数字化传输权利的保护问题。其三是将作品数字化网络传输定位为类似"广播"的传播权。此种观点认为，网络传输同有线电视传输没有本质的区别，同时定位于传播权可以避免发行权穷竭原则发生矛盾，也免去重新定义和扩展发行含义之劳(注40)。前三种观点在阐述自己成立的理由时，都指出了其他方案的缺陷和不足，且三种方案的反方意见的理由十分充分(注41)。其四是将作品数字化网络传输定位为作者的一种新的权利，使用作品的一种新的方式。此种观点认为，尽管网络传输行为与著作权规定的发行和"广播"行为存在某些可比之处，但它们毕竞是具有某些共同点的不同性质的行为(注42)。正确解决方法应该是深入研究社会现实存在的事实，根据其本身所固有的的本质要求，来制定或修改法律进行规范调整。网络传输属于著作权人使用作品方式之一，也是其享有的专有权利之一(注43)。有学者从司法实践角度更为明确指出：司法实践中一般将网络传输行为看作为使用作品的一种方式(注44)，而此种方式除合理使用等情况外，应当得到权利人的许可并付报酬。这就是说网络传输是属于著作权人的一项专有权。知识产权法作出这样的调整，是对科技以及由其引起的社会关系变化、发展的必然反映(注45)。

4）中国司法实践叩响网络著作权保护大门

在社会历史的长河中，不论中外司法官都起着举足轻重的作用。在中国建国五十年来人民法院的司法审判实践和经验事实上已成为我国立法不可取代的渊源之一。改革20年来，中国法官与祖国和改革开放建设社会主义市场经济结下了不解之缘。中国法官的思维常常是中国法制建设宏伟蓝图的一部分。人民法院和人民法官的开拓进取，在法学教育与司法实践脱节、忽视法律权威、危害法制统一现象仍然不可忽视地存在的情况下，像一股清风。1998年年初，北京大学法学院在美国王氏基金会的协助下召开了一次相关议题的研讨会，此次会议主要对数字化带来的作品著作权保护问题进行了研讨。此次会议上，不少专家对如何因应网络、数字化的挑战问题发表了颇有创见的意见。其中对复制的概念、临时复制是否侵权、是否发行等进行了激烈的讨论，其间对网络域名等问题也引发了争论。

在此次会议上，有的法官则提出了自己的见解，即不必将此种现象或使用行为（方式），牵强地归入复制、传播或发行等，而是就此种使用作品的独立现象进行规范，即确立传输方式和传输专有权，不触及和破坏现有的法律框架。此种声音当时很小、和者也寡，没有引起人们的注意。其实，这场讨论不是偶然的，是国际就此问题争论在我国的延伸。相应的，国际上也有个类似的"总解决方案"，中国法官的设想到是与该方案不谋而合。

中国法官于1998年起在网络侵权理论上开始了自己的开拓，新闻出版报的"网上法官 "，人民法院报登载的网上著作权保护，以及光明日报、检查日报等登载最高法院知识产权审判庭负责人答记者问，为理论上、适用法律上受理、审判这类案件扫清了道路。而笔者及国内其他学者就网络作品应依照我国现行著作权法保护、网上不是盗版者天堂的呼吁，也正是米哈依菲彻尔先生向中国同行发表其精彩讲话的同一时间。

中国法院于1998年1月至1999年8月已受理17件案件，并审结了一些案件，及时调整了这些关系，网上著作权保护无序状态从局势上得到了控制，中国司法发出了强烈的信号，网上不能侵犯知识产权。在一段时间里，中国法官几乎"孤军奋战"(注46)，未理会一些好心的劝告。他们使用了3个理论武器，一是古老的法理，法官不能以无法律为由拒绝审判案件；二是民事诉讼法第一百零八条的规定，符合该条规定的平等主体之间财产权益争议应当予以受理；三是我国法律具有时间、空间的效力，"任何法律都是因特网法律"；著作权法第十一条、第四十五条规定中作品使用方式和侵权行为种类的"等"字，就是法官执法的依据和准绳。

实际上，中国法官是运用他们深刻的法律素养，站在信息网络高科技挑战的端点，从现有法律规范出发，进行的一次发挥审判职能的尝试，一次司法弥补立法不足的尝试。