1）要注意域名与注册商标的区别，"网上商标"毕竟不是注册商标；在一定条件下，网络域名又不能不涉及商标权和商标法的保护。域名本身是在联入网落的计算机需要相互建立唯一联系的背景下产生的， 是联入网络的计算机在internet网络中的特定标识符，是"易被人记忆的网络计算机标识符" ，或者说是计算机ip地址的外部代码。因特网商业化后，域名功能不再是找到网上计算机的简单标标识符，已经成为用户网上寻找、评价网站及网页所有人的一种重要身份符号，被人称为"网上商标"。传统商品市场上，主要的行业表示符号包括商号及商标两种，商标是最易为消费者认知的商业标识符，当域名在因特网上发挥标识作用后，许多人自然将其与商标联系起来。但有些国家也并未将域名与商标予以混同，一些大公司对他人拥有自己的商标作域名也不以为然(注107)。当然域名与商标时有着明显的区别的(注108)。如同前边已经阐述过的，域名和商标制度是两种不同的制度，我们面对突显的此类纠纷和各种不同的因应措施时，应当始终保持冷静的头脑，从两者产生、发展、功能、内容、特点以及以此为基础的不同法律规定出发认真研究，掌握两者的不同点、相交或重合点，以及产生相交或重合的条件。其中始终把握两者的本质是十分重要的。

2）将对驰名商标的保护延伸至网络虚拟世界，在网络域名争议中要明确保护驰名商标权人的利益，赋予其对域名的"排除权"。对驰名商标的特殊保护较比对一般注册商标的保护范围更加宽泛，这在国内、国际上已成共识。同样网络域名名称的商业用途和经济价值在电子商务越来越发展的今天也已经被人们更加充分认识，网络世界断然否认对注册商标特别是对驰名商标的保护不符合商标权法律保护发展潮流，也不符合实际情况。试想如果网络域名所有人将该域名使用于与商标权人的商标相同或类似的商品、服务类别，难道也否认网络不存在商标侵权吗？因此应当将对驰名商标的保护延伸到网络虚拟世界，可以赋予驰名商标权人对损害驰名商标的域名注册以排除权，其中逐步设立在域名注册时驰名商标的检索，对确实构成侵害驰名商标权的的域名予以排除，未注册的不予注册，已注册的停止其使用、撤消其注册。

3）域名向商标的转化，在于该域名仅是通讯处或地址的标识，还是具有商标特性的区别某种商品或服务来源的标识。这也就是说，根据商标法侵权理论判断是否侵害他人注册商标权的前提，首先要看网络域名名称以及网页上使用的标识是否具备商标特性；其次再看网络使用是否存在与注册商标相同或类似的商标类别行为。在判断是否构成侵权行为时，不应简单从事，应当把握商标权保护的实质，个案斟酌而定。

4）建立一套简便易行解决争议的途径，避免动辄诉讼。因特网域名注册、管理和使用，以及网络中商标权侵权争议所遇到的问题主要不是技术性的，而是法律性的。其中有先行的域名制度与传统知识产权制度的交叉和冲突，集中体现在域名和以域名导入的虚拟世界表象与受传统法律保护的其他商业标识符号上。许多问题的最终解决，还有待于人们对该事物认识的深化，对于现行法律制度和实际情况的充分检讨和反复比较研究，而后在相关法律制度上作出调整。目前宜于设置一套简便易行的解决争议的途径，该途径除赋予注册机构有限的权利外，争议的解决以双方自愿的申请仲裁为最好，此类仲裁采取或裁或审和一次终局裁决的规则，以提高效率。双方当事人和域名注册机构应当执行生效的仲裁裁决。

5）司法为最终的解决程序。对涉及域名注册域名权利冲突等纠纷，当事人选择依法向法院起诉的，法院应当予以受理。对经司法程序确认了某一注册域名构成侵权，该域名应当被无条件注销或转让，域名注册机构或相关行政主管部门必须协助执行。对法院依法不予执行的仲裁裁决，还可以得到司法救济。法院在审理此类纠纷中，认为某域名应当由那一方使用，可以决定由该方使用；在一定条件下，域名转让可予承认(注109)。

6）法律责任形式主要为停止、撤消等停止侵权责任形式，慎用经济赔偿责任形式。法院在审理此类案件中，应当贯彻公平、公正和诚实信用的原则，具体案情具体分析，鉴于我国网络信息事业和电子商务还处于起步或发展时期，网上交易的数量和标的金额都不大，对确认侵权的应当主要为停止使用、撤消等停止侵权的责任形式。对于赔偿的责任形式特别是巨额赔偿应当慎用。

（三） 网络环境下的不正当竞争

除涉及网络环境的侵犯商业秘密(注110)的纠纷案件外，实践中还发生许多其他网络不正当竞争纠纷。在电子商务蓬勃、持续发展的情况下，现实社会的各类商务活动都将逐渐进入网络世界，同时现实世界的各种违法的商务活动也都将在网络上出现。计算机信息网络世界将是一个不休止的、无国界的新兴的商务市场环境。应当说，我国反不正当竞争法规定的不正当竞争行为在网络世界都有条件和可能发生。如通过网络进行虚假宣传、捏造事实诋毁、贬损竞争对手等等都构成不正当竞争行为。然而，与"实在世界"不正当竞争纠纷相区别的，是带有网络特色的一些纠纷。它们或是与计算机网络技术有关，或是与网络特有的域名及产生域名机制有关等。当前这类纠纷主要为：网络域名登记服务有关的纠纷、就域名发生归属争议或抢注域名而引起的纠纷、网络标识或某些网络技术引起的不正当竞争纠纷等。

1、网络域名注册市场服务的不正当竞争

各类民事主体进入网络世界参与进行电子商务必须要有自己的网址或域名，要取得自己的网址域名就要与域名注册机构打交道，就要申请注册自己的网络域名。从国际上几年来的发展情况看，网络域名的注册已经成为一个市场（domain name registration market），特别是注册收取费用，注册域名的权利被少数机构独占的时候。不但少数独占机构（如nsi）利用控制名称服务器与有关档案的地位，阻碍其他竞争者进入域名注册市场，其他涉及网络域名注册的不正当竞争行为也屡屡出现。美国司法部就于1997年6月27日对nsi开展反托拉斯法的调查，并要求其提供相关信息资料(注111)。在我国人们对于域名的价值和资源的稀有性似乎并不十分重视，目前对域名是不是属于一种民事权益都颇有争论。有些学者喜爱引用世界知识产权组织"无意将域名作为一种知识产权产权予以保护"的观点，而无视国内国际网络域名市场的事实，即得出结论域名就象地址和电话号码一样无价值可言。因而对网络使用者权益的保护不力，使他们赖以进行电子商务的域名时刻处于岌岌可危的境地。由于注册.cn域名的权利由中国互连网络信息中心（cnnic）独占，收费的标准、纠纷处理标准和程序、为社会提供服务的"格式合同文本"的制定、域名注册与否的决定权、其域名注册费收入的支出、其设置规模等都有其自行决定，使其在某种情况下脱离了任何监督，甚至是法律的监督(注112)，特别是广大网民的监督。.com 的国际域名注册费已经降到100元/年以下，cnnic垄断的.cn 域名自cnnin成立以来一直是300元/年，不曾降过，仅1999年域名注册收入就收入1000多万元人民币(注113)。由于域名注册机构的特殊地位，以及利用人们对域名商业价值和资源稀缺性的不十分了解，给有的组织和个人占有珍贵域名开了方便之门(注114)。在对cnnic主持的调查报告提出异议的同时，人们想到了在同一网络信息业市场的 "熊"和"兔子"的关系问题(注115)，想到了cnnic涉足广告业的问题(注116)。一个掌管着网络域名注册以及相关制度规则制定、纠纷处理的机构，扩展网上相关商务是有着多么便利的条件。人们对域名注册注册机构管理松懈等也颇有怨言，与人们想象中的控制可能具有巨大价值的域名注册机构的严明管理和监督机制成熟完善的期望大相径庭。

为了促进网络域名注册市场的平等竞争，以及寻求解决域名抢注、域名供给限制等问题，国际社会不断探索和制定应对的对策。经过国际间的不断协调，一个被称为《网络名称与数字分配公司》（internet corporation for assigned names and numbers,简称icann）的组织取代了《网络名称分派组织》（internet assigned names authority,简称iana），对域名加以规划和管理(注117)。国际间就前述问题的解决达成了以下原则：1）区分网络域名登记管理单位（registry）与受理申请单位（registrar）功能。由域名登记管理单位负责网络域名与网址对应档案登记及维护工作(注118)，由网络域名受理申请单位负责代理网络域名使用者申请注册，并提供其他加值服务。2）将竞争机制引入网络域名登记管理和域名受理申请业务。在登记管理层次，将各一般高价网络域名交由不同业者管理，使从业者间实现竞争；通过网络域名登记管理单位对所有符合规定的网络域名受理申请单位平等提供服务，使网络域名受理申请单位能以价格或者加值服务争取客户(注119)。3）增加高价网络域名的供给。1999年3月icann在新加坡召开董事会通过了受理申请单位认证政策声明，并决定开拓.com、.net和.org网络域名的申请受理单位（registrar）的申请，成立网络域名支持组织（domain name supporting organization formation concepts, dnso）。根据这项政策，任何人或者组织只要交纳1000美金的申请费用，提出商业计划书等文件，证明其具有技术能力和可靠的服务，都可以成为受理申请单位的参与者(注120)。这些将域名管理机构权力分散化、民间化的趋向政策，有效地增加了域名管理市场的积极竞争，打破了利用特殊条件实现的独占地位，增加了高价域名的有效供给。

1997年底，我国上网人数只有62万人，注册域名4066个。但至2000年上半年，我国网络用户已突破1000万大关(注121)，cn下注册域名99734个。在短短2年时间里，我国的注册域名增长了20多倍。 2000年初，我国中文域名系统研究开发取得突破性进展。在中文域名系统推出并发布一天，就收到36万个申请，相当于前5年国内英文域名的注册的总量。目前中文域名申请数量已达7万余个。网民与网站的高速增长，使得网络域名登记业务更具存在意义和商业的价值。防止网络域名登记业特别是.cn一价域名的登记机构利用独占地位进行不正当竞争的必要性，越来越被社会各界，特别是网络业者和广大网民所高度重视。

我国反不正当竞争法涉及独占事业不正当竞争行为的法律条款，主要是第二条和第六条的规定。第二条界定了经营者的范围，界定了不正当竞争行为的概括性定义和经营者在市场中正当交易应当遵守的原则。该法第六条对具有独占地位的经营者的不正当竞争行为进行了规定，该条规范的范围虽然十分不全面，但立法本意旨在打击独占经营者排挤其他经营者公平竞争行为，是非常鲜明的。根据我国民法通则和反不正当竞争法的规定，鉴于我国网络域名登记市场的实际情况，提出以下意见：

1）制定法律确定网络域名注册管理机构的法律地位，并规范网络域名注册和网址分配工作中的权利与义务关系，调整和平衡网络域名注册管理等机构与广大用户等之间的关系和利益。借鉴国际相应经验，倾向于将网络域名注册管理机构也定位于民间组织，政府主管部门有权对其进行必要的监督，有权对其利用独占地位是否进行了不正当竞争行为进行司法调查。

2）鉴于目前的.cn域名的等级仅由一个机构进行，有必要由政府主管部门对网络域名注册所收取的费用进行监督，并建立相应的该项费用的管理制度，对其收入支出应当增加透明度，最大限度地保障网络域名注册与网址分配制度的不断完善和健康发展。

3）明确划分网络域名注册管理与网络域名受理申请业务和机制，适时逐步开放网络域名登记申请业务，引入竞争机制，控制因独占地位可能引起的不正当竞争行为的发生。

4）建立完善的诉讼机制，从司法的角度，受理审判用户对网络域名管理机构提起的诉讼纠纷案件。对于政府主管机关作出的涉及网络域名等具体行政决定进行行政司法的监督；对接受委托进行网络域名注册的民间组织的营业行为进行民事司法的监督，对用户提起的因其不适当履行提供服务等的合同纠纷、侵权纠纷和相关的争议依法进行审判。有学者鉴于计算机信息网络的特殊性，主张网络域名注册管理机制脱离我国现行法律的控制和调整，不但在制定有关管理制度规则时不必以我国法律作为根据，甚至设想这些机构自行制定的网络规则中排除广大网民和用户就网络域名注册管理机构发生违约、侵权行为后的司法救济。在市场经济中，任何民事主体当其民事权利受到侵犯或为履行合同、权利归属发生争议时，均有资格和权利获得司法的救济。同时，任何与政府的行政行为发生行政争议的相对人，均有资格和权利对该行政机关提起行政诉讼，以保护自己的合法权益。行政机关或是独占经营的民间组织失去必要的司法监督，都是违背我国法制原则，都是有百害而无一利的。

2、域名争议中的不正当竞争

本论文前已经叙述过域名、商标等在计算机信息网络中的争议问题。本节涉及的域名争议将集中在与域名有关的不正当竞争行为上，将专门讨论在网络域名争议中涉及的反不正当竞争行为的法律适用。

网络域名争议，是近年来涉及网络发生最突出、类型最新、适用法律最为模糊一类纠纷。这类纠纷的产生纯粹是伴随着国际互联网、万维网等信息技术的产生和高速发展而产生的。它是网络技术新产生的权利与现实的民事权利以及这些新权利之间产生摩擦、碰撞而产生的纠纷，是所谓网络法应当调整的对象。

网络域名争议有以下几类：

1）在电子商务发展的初期，由于人们对域名的重要性并没有充分认识，许多企业、公司疏于对网络世界的关注，对自己的公司名称、商标、商号、个人姓名等未进行及时的域名注册；也有一些学者、技术领域人士对域名在电子商务中的功能、作用、稀缺性和发展前景缺乏认识(注122)，也延误了人们对网络域名的及时注册。与他们的相关的一些名称等被他人以相同或者近似的名称等捷足先登。因而发生域名该属谁的纠纷。

2）受利益的驱动和域名注册管理制度的某些薄弱环节，出现了专门以注册他人公司名称、商标等为域名作为常业，又以高价出售这些域名的单位和个人。这些单位和个人通常对域名运用前景较他人更有透彻的理解和认识，他们对这个"商机"不能放过。从而也就产生了域名登记注册的善意、恶意之分，以及与域名登记有关的不正当竞争纠纷。

3）设立抱怨网站（complaint sites）而引起的不正当竞争。这些网站在他人公司或商标之后加上谩骂或丑化的文字，如sucks, stinks等。这类网站专门收集某一公司的负面信息或者专门让网友发泄对该公司商品、服务的不满。在美国曾出现yourcompanysucks.com（某公司很烂的意思）的网站，如"网景公司很烂"（www.netscapesucks.com）的网站，攻击该公司浏览器的缺陷等。有些大公司为了避免这类网站的攻击，则自行登记了很多可能的抱怨网站，但还不足以杜绝攻击其的"抱怨网站"出现(注123)。这类网站引起的纠纷常常导致"商标淡化"（dilution）的不正当竞争纠纷。

4）外国公司特别是一些跨国公司的驰名商标的所有者等为开拓在我国包括电子商务在内的市场，针对我国域名持有者就扩展其.cn 一级域名而发生争议而引发的不正当竞争等纠纷。

近一、二年来，我国域名持有者常遇到国外公司或外国在华投资企业等对我国域名持有者就域名争议提起的诉讼纷争。如一家纳斯达克市值217亿美元的美国电子商务公司向江苏一家从事软件开发的金图公司就域名争议向世界知识产权组织投诉，称金图公司的域名www.mieroinfospace.com 与美国该公司的商标infospace 和域名www.infospace.com 相似，会误导互联网上的用户造成两者的混淆。此纠纷最终由国际知识产权组织仲裁与调节中心处理，认为美国信息空间公司的投诉理由不成立，金图公司胜诉 (注124)。从我国人民法院受理的涉及网络纠纷案件来看，域名纠纷案件占较大的比例。北京市第二中级人民法院对我国首起域名纠纷案件作出一审判决，保护了原告的驰名商标权(注125)。相同的纠纷还有美国微软公司诉天津市医药集团有限公司不正当竞争案，微软要求该医药公司注销其注册的域名hotmail.com.cn ，公开赔礼道歉，并赔偿损失人民币20万元(注126)。1999年12月美国杜邦公司向北京市第一中级人民法院起诉北京国网信息咨询有限责任公司侵犯商标权，其主要起诉理由是被告未经原告许可，擅自将原告的驰名商标注册为域名 dupont.com.cn，同时dupont也是原告的特有名称，也导致他人误认该域名为原告的域名，构成不正当竞争。原告请求法院判令被告停止不正当竞争行为，注销该域名；公开向原告赔礼道歉；承担本案诉讼支出的调查取证费和诉讼费45000元(注127)。以经营名贵珠宝、钟表、皮具等商品和服务而驰名的荷兰卡地亚国际有限公司于今年5月将北京国网信息有限责任公司以不正当竞争告上法庭，要求被告停止使用并注销有原告商标 cartier字眼的域名cartier.com.cn ；赔礼道歉并赔偿损失人民币20万元(注128)。

网络域名纠纷往往与其他权利的纠纷发生竞合，应当适用不同的法律分别予以处理。这里仅因域名争议引发的不正当竞争纠纷作一分析，但应当了解到国际上各国对域名争议的解决有的是作为不正当竞争法律关系处理，有的则作为侵犯商标权等法律关系处理。有的则根据具体案情，分别或同时适用反不正当竞争法和商标等法律。在处理此类纠纷的机制上也各有不同。但近年来，国际社会对处理域名纠纷已经形成了某些基本的共识和趋向，我国人民法院也已经审判一些案件，总结这些经验并加以系统化是十分有意义的工作。我们在网络商标权一节已经介绍了美国对处理域名争议的一些情况，并提出了一些建议。从综合的情况看，美国司法机关审判网络域名纠纷前期主要以反商标淡化法作为法律依据，而反商标淡化法虽规定在商标法中，但其实质却是反不正当竞争法的性质。学者们也认为美国所谓反商标淡化同反不正当竞争法规定的原则一致。如台湾著作权颇丰网络法学者冯震宇认为："而为处理网域名称与其他商业名称重复的争议，美国法院已逐步开始适用由传统不公平竞争（unfair competition）条文化而来的一九九六年联邦商标淡化法案"(注129)。

美国联邦商标淡化法案（federal trademark dilution act of 1995,p.l. 104-98 , 1996）实际仅有5个条文，于1996年1月4日通过，它是对美国商标法（lanham act）第43条的修改。其立法宗旨在于配合trips协议第16条有关保护未注册外国著名商标的规定而制定，但它的适用范围并不限于已注册的外国或本国商标，而包括未经注册的外国著名商标。该法加强了美国要求各国贸易谈判伙伴给美国著名商标加强保护的谈判立场。该法案的特殊意义在于确定了认定驰名商标的标准(注130)；规定了救济措施；对驰名商标合理使用的情形。美国法院援引商标淡化法案处理网络域名争议，与美国该法案的主要立法者leahy 参议员在国会的一篇发言有关。他表示，该法案将有助于排除他人在网际网络上使用欺瞒的网域名称和网址，并可防止他人利用别人得来不易的商誉与产品获取利益(注131)。分析起来，美国法院对网络域名纠纷的处理趋向有三：一为对故意抢先登记他人公司名称或商标等情形，通常判决抢注人败诉；二为援引商标淡化法案以不正当竞争的原则判断域名的归属；三是对不属于驰名商标的其他商标注意不正当竞争法中商标滥用原则，防止商标滥用，平衡商标专用权与网络域名所有人的利益。但是适用商标淡化法律处理网络域名纠纷，仍然有其不尽人意之处。美国国会断言在商标法与反淡化法之间仍存在空子，很难打击抢注域名行为。不少学者对以前的处理域名争议政策颇有批评，他们对驰名商标认定、混淆可能性证明、救济方式、诉讼性质和管辖等都提出异议。

于是为了填补法律的空缺，美国国会於1999年11月通过了《反域名抢注消费者保护法》，该法案为美国商标法增添了一个专门的章节。其显著特点在于为司法机关认定域名抢注是否具有恶意提供了一个具体的标准；不但强调了对商标传统司法救济措施的适用，还新规定了法定赔偿等强有力的司法救济措施；对善意域名注册人正当权益的保障等。该法对域名注册人认定"恶意"注册的标准为：1）是否享有商标权或其他知识产权；2）是否享有法定名称权或常用名称权及程度；3）以前对该域名是否在自己的商品和服务中正当的使用；4）在该域名的网站上对该商标非商业或其他合理使用；5）是否通过对其网站来源、投资者等方面制造混淆的可能，或为商业营利、贬损他人商标的意图，或将消费者故意引诱至可能侵害他人商标代表的商誉的域名下的网站；6）向商标所有人或第三方转移、出售或转让该域名以获取利益，而不是通过提供真正的产品或服务使用或打算使用该域名，或有此种行为的历史；7）注册时提供了误导性的虚假联络信息，且注册人故意不留下确切的联络信息；8）注册人明知其注册或收购域名与他人商标相同或相似而造成混淆、淡化，仍然注册或收购类似多个域名；9）依据商标法第43条（c）（1）域名中所采用的商标或服务性标记内容显著和驰名程度。在司法救济措施方面，法院不但可以判令责令没收、取消、转让该域名，还增加了对抢注者的法定赔偿，每个域名的赔偿额在1000美金至10万美金之间。传统的商标法规定的司法救济措施仍然可以适用。该法案对善意域名注册人和注册机构予以免责，域名注册人可以对抗滥用权利的投诉，对此类投诉不承担禁令和赔偿责任。美国反域名抢注消费者保护法的颁布施行，标志美国对网络域名争议更具完整的法律调整体系，对商标等现有知识产权权利人等与域名注册人间利益平衡的法制化趋向更趋成熟，这对我们正确处理网络域名争议纠纷具有借鉴意义。

其他一些国家司法机关处理网络域名争议与美国法院的作法总体趋向相同，但在保护程度和平衡利益方面不尽一致。英国法院在处理网络域名纠纷时视商标专用权人的知名度、有无使消费者产生混淆误认的可能，以及登记使用该网络域名业者的实际情况而决定。不是驰名商标权人一概取代网络域名使用者而获得其所登记的域名。但笔者认为，美、英在纠纷的依法受理、保护驰名商标等方面仍然基本一致。以色列法院在审理网络域名纠纷案中在具体的救济措施上采取将域名判决移转给胜诉者，从而避免了仅判决注销抢占者的域名会产生域名的真空阶段，使胜诉者使用其应得域名的不便。意大利法院也根据反不正当竞争的理念审判一些网络域名纠纷案件。意大利法官认为，商标专用权人必须证明被告透过网站所提供的服务与其服务构成混淆，或产生直接的损害，否则单纯的商标与网络域名称相同或近似并不足以禁止被告使用该域名。意大利法院在一起案件中，判决仅禁止被告停止在所争议的域名的网站上从事旅游电子商务(注132)。意大利法官在另一起案件中，认定被告的域名侵犯了一家法律期刊的名称的著作权，直接适用著作权法，而不必运用反不正当竞争法予以处理(注133)。1998年1月法国南特商业法院对一起网络复制和发行他人软件的案件作出构成著作权侵权和不正当竞争的判决(注134)。该法院确认，由于被告免费向公众提供仿冒的作品，使原告丧失了基于劳动和投资形成的收入来源。此种"寄生"的行为属于不正当竞争行为，其不正当竞争使原告损失25万法郎，该法院即判决赔偿原告25万法郎。

由于域名争议涉及到全球，并无国界区分和界限，国际社会应当携手找出更加合理的解决机制和措施。因此在世界知识产权组织解决该问题最终报告等政策的指导下，国际互联网名址分配公司（简称icann, internet corporation for assigned names and numbers）于1999年3月4日公布了"关于委任域名注册机构规则的声明"，从域名注册的角度创设了防止域名纠纷的机制。同年8月6日又公布了"统一域名纠纷处理规则"(注135)，作为处理发生在国际定级域名层次的域名纠纷的依据。同年11月29日icann又颁布了处理规则的实施细则，不久其指定世界知识产权组织为第一个"纠纷处理服务提供者"。至此似乎全球统一域名纠纷处理机制已经完成，我们提到的我国第一起由该机制处理的域名纠纷，即使该机制的一个"实施例"了。在这套机制中，关于该机制的受理范围、适用条件、程序、审理和裁决等都值得我们注意。对于我国域名持有者或商标权人遇到相关纠纷，应当熟悉该机制和程序，对于国际域名的争议特别是被告在国外的，运用该机制进行救济，比其他途径更能易使纠纷及时解决。

中国互联网信息中心（cnnic）参照icann的作法，也在寻求一种快捷、便利、公平、合理及低成本的网络域名争议解决办法，该办法是司法、仲裁之外的民间解决机制。其适用的范围有三个限定条件：1) 只限于顶级域名为cn的域名；2) 目前只限于解决域名与受中国法律保护的商标发生冲突的情况，尚不涉及知识产权的其他领域及非知识产权领域的情况；3) 只针对域名持有人恶意注册和使用域名的行为，而不包括善意行为。

该办法规定针对注册域名提出的投诉获得支持的前提条件是：1) 投诉人享有受中国法律保护的商标权；2) 被投诉的域名与该商标相同，或者具有足以导致混淆的相似性；3) 域名持有人对该域名及包括该域名的其他字符组合不享有商标权，也没有受法律保护的其他权利和利益；4) 域名持有人对该域名的注册与使用具有恶意；5) 投诉人的业务已经或者极有可能因该域名的注册与使用受到损害。由于该纠纷解决机制只针对对域名的恶意注册和使用，所以对恶意与善意的区分和定义就非常引人注目，并对网络域名争议的最终解决有着预决的作用。该办法规定的恶意注册或使用域名的行为主要包括以下几种情况：

1) 域名持有人曾要约出售该域名，且索要的价格超过其注册时支出的直接费用，具有营利性。

2) 域名持有人注册有关域名的目的并不在于自己使用，而在于阻止商标权人利用自己的商标或其中的组成部分作域名。

3) 域名持有人以营利为目的，通过故意制造与投诉人享有商标权的标记之间的混淆，引诱、误导网络用户访问域名持有人的网站或其他联机地址的。这些规定与国际认定恶意的域名注册和使用的趋向是一致的。域名争议解决办法提供的救济措施仅限于：（1）撤销已经注册的域名；或（2）将域名持有人的域名转移给投诉人。对于域名投诉人的经济赔偿要求或者有关商标效力问题，则由权利人另行寻求其他办法加以解决。

该办法还规定了域名争议解决办法与司法程序及其他法律程序的关系及其裁决的效力问题，明确规定：1) 域名争议解决办法的效力来源于域名持有人与域名注册机构之间存在的"域名注册协议"；2) 域名争议的投诉人可以选择本办法之下的域名争议解决办法，也可以直接向有管辖权的法院提起诉讼或者寻求其他途径解决其与域名持有人之间的争议；3) 域名争议解决程序过程中和完成后，争议的任何一方也均有权向法院提起司法诉讼或者基于协议请求仲裁；4) 本办法之下的裁决将无条件服从于司法程序的裁决。这就使该套争议处理机制找到自己的权力和效力的正确来源，以及与国家司法救济措施适当的关系，这无疑符合法制的精神。在比较之下，某市工商管理局颁布的一套域名争议规定和实施细则，人们倒有理由问其法律根据何在？其民意基础何在？是不是某个地方行政管理部门都有向全社会颁布约束人民群众的规范性文件的权力呢？在我国大力倡导依法行政的今天，会出现这样不和谐的声音，其原因是深刻的。此时我们倒要为cnnic出台的这个域名争议处理办法蕴含的科学性、民主性和法制精神唱赞歌了。该办法也很好地解决了cnnic在域名争议解决中的角色问题。它在域名纠纷解决机制中的作用在于：1) 根据域名争议解决机构的要求提供有关域名注册的信息，如：投诉的域名注册信息，域名持有人的联系方式，域名申请表等； 2) 阻止域名持有人在域名争议解决过程中转让域名；3) 执行域名争议解决机构的裁决等。

北京市高级人民法院在总结审判经验的基础上，于2000年8月印发了《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》，对案件的受理、管辖、案由、法律适用和法律责任等作了规范，对北京市法院正确审理此类纠纷将产生重要作用。

在借鉴发达国家和国际社会处理网络域名纠纷案件经验的基础上，总结自己已有的经验，结合我国的实际情况，提出处理此类纠纷的指导性意见：

1）当事人因域名注册、使用与已经注册的商标、企业和其他组织名称等发生冲突而向人民法院起诉的民事纠纷，经审查符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当予以受理。对于涉及网络域名的其他民事纠纷案件，即使被告为网络域名的注册登记管理单位，只要符合民事诉讼法的规定也应当予以受理，不能赋予某些民事主体以法外的特殊权利。在讨论cnnic和北京市法院处理域名纠纷的机制时，有的同志主张将主管域名注册的部门排除在司法管辖、司法监督之外。无论从国际解决相关领域问题的趋向来看，还是从我国域名管理部门的主体性质分析，域名注册不属一项法律赋予cnnic的行政权力，其纠纷解决机制也不是凭借国家行政或审判权力运作。如果排除了对域名注册管理部门有可能出现的违反法律的不正当竞争等行为的司法监督，就可能损害市场经济的法制环境，特别是对域名注册登记领域的不正当竞争行为失去了重要的约束。

2）网络域名纠纷案件的管辖，应当依照民事诉讼法的规定由被告所在地、侵权行为地的人民法院管辖。在关于诉讼管辖的问题上，有学者主张将域名纠纷案件比照专利纠纷案件指定某地区的法院管辖，有的主张域名纠纷案件依注册地法院管辖。虽然网络域名涉及计算机信息等高技术，但还不同于专利、植物新品种等在案件审理中直接涉及专业技术方案或复杂的植物育种知识等，最高审判机关无意将此类案件作为特殊情况看待，因此应当严格依照民事诉讼法的规定精神按照一般地域管辖的规定处理。一般来说被告所在地、侵权行为地的中级人民法院已经具有相当的审判水平和较高素质的法官队伍，完全可以担负此类纠纷案件的审判任务。此外，以域名注册地确定诉讼管辖也没有法律依据，没有法律依据的诉讼管辖有可能导致程序违法和"地方保护主义"的泛滥，有损于国家诉讼法律制度的权威和统一。

3）网络域名纠纷案件的案由，应当根据当事人双方争议的民事关系的性质确定。原告以域名侵犯其商标权为由起诉的，应当确定为侵犯商标权纠纷；以不正当竞争行为起诉的，应当以不正当竞争行为的性质确定案由。在与案由有关的法律适用上也应当考虑当事人所争议的民事关系的性质、双方当事人争议的权利与义务行使和违反等情况，以及涉及相关的法律领域等来确定。对出于恶意将他人驰名商标注册、盗用为域名的行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，属于不正当竞争行为，应当适用民法通则、反不正当竞争法。有学者认为对设置域名与商标权争议解决机制的法律适用问题应当模糊处理，不要明确是根据我国法律来辨别是非、保护或限制某种权利。其理由之一是认为网络空间的"无国界"性和"脱一国法性"。笔者认为此种观点是天真的，实际上在你保护一种权利的时候，就是在依据国家法律在行事了，也只有被现行法律所保护的某种权利才可能作为当事人提起争议的根据和理由，也才可能作为争议解决机制判断是非曲直的的标准。法律与民主是联系密切的不同侧面，但否认法律从根本意义上说，也是对民主的否定。一个争议解决机制若背离了民主与法制精神势必会沦为为个人或小集团营私的机制了。

4）区分和判断网络域名注册的恶意与善意，是正确审理网络域名纠纷案件的关键问题之一。认定域名注册人的恶意与善意，国际统一域名争议处理办法和我国域名争议处理机制都给我们提供了经验。对域名持有人为被告的案件，判断域名注册或使用是否构成的恶意可以下列条件为标准：（1）被告的域名与原告受法律保护的驰名商标等标识相同或者足以导致误认的相似；（2）被告对其注册的域名不享有受法律保护的任何民事权利，其注册也不具有其他正当的理由；（3）被告向权利人牟利地邀约出售、出租以及以其他方式有偿转让该域名，或者以营利为目的，故意混淆域名与权利人商标等享有民事权利的标识、名称，引诱网络客户使用其服务，或者专为阻止原告将自己受法律保护的商标、商号用于域名注册，以及其他损害原告商誉等民事权利的情形。上述三个条件同时具备时可以认定为被告的恶意注册和使用，但在认定时应当注意分析被告的抗辩理由。对于原告滥用知识产权等民事权利，构成"反向域名侵夺"的诉讼请求，不予支持。所谓反向域名侵夺，是指某种民事权利的权利人恶意利用域名争议解决机制，意图剥夺正当域名持有人所持有的域名的情形。对于不能辨别行为人善意、恶意的域名注册或使用纠纷，应当根据民法通则规定的诚实信用原则，按照域名注册的先后确定域名的归属。

5）关于涉及域名的不正当竞争纠纷的法律责任形式，在法律实务界有不同的认识，有的同志不同意将所争议的域名直接转让变更为最终所确定的权利人，而只能撤销、停止使用有关域名。享有受国家法律保护的权利人为使用该域名只得等待一定时间再去注册，期间还有可能由他人再次抢先注册了这个域名，这就要再费一番周折了。否认域名争议机制甚至司法机制有权将域名直接判归经过审理确定的权利人，其深层原因之一是由于现行的域名管理制度否认域名的合理转让和公民个人对域名的合法享有。这种规定的结果不只侵害了当事人的民事权益，还对我国信息产业的发展不利。随着我国网络域名管理制度的改进和完善，这种顾忌和障碍将会彻底解除。所以，对网络域名纠纷案件的败诉这可能承担的民事责任形式应当包括对域名的停止使用、撤销、变更新使用人等，对于已经使用该域名在电子商务、网络广告宣传中实施不正当竞争行为造成原告损害的，还可以判令承担赔偿损失的民事责任。对于人民法院作出的发生效力的法律文书，当事人应当履行，域名注册管理机构等有关部门应当协助执行 ，以保证当事人纠纷的彻底解决和国家法律的权威性。

3、涉及网络假冒、虚假宣传等行为的不正当竞争

近几年来，涉及网络的假冒、虚假宣传而导致的国内、涉外不正当纠纷明显增多，网络世界也出现了欺诈性的网站(注136)。而在涉及网络商标权、著作权等侵权纠纷中，由于法律对商标权、著作权在网络环境下侵权的界定并不十分清楚，法律界人士对某一行为性质的看法观点不尽一致。因而在适用法律上，无论理论界还是实践部门，以及常常接受当事人委托的执业律师界都对反不正当竞争法的适用很感兴趣。何况反不正当竞争法历来有知识产权"兜底"法律的说法。因而，不少网络纠纷案件适用反不正当竞争法来解决冲突倒使各界发生的争议较少。实际上，由于市场经济在我国的进一步建立和拓展，"虚拟世界"和" 实在世界"市场得各个领域、环节的竞争更加趋于激烈，一些民事主体为获取更大的利益，不惜使用不正当的竞争手段。这是导致不正当竞争纠纷多发的原因，也是应该更加广泛和深入研究不正当竞争法律问题，更多地适用反不正当竞争法，以规范经营者间的竞争秩序的客观形势的需要。

据统计，2000年仅上半年工商行政主管机关共查处各类商事违法违章案件31.9万件，比去年同期增加7.5万件，上升30.77％。其中不正当竞争案件增幅最大，案件数量比去年上升45.87％，涉案价值上升91.83％(注137)。从不正当竞争的违法类型上看，假冒他人注册商标，仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢，在商品上伪造或冒用认证、明优标志、伪造产地、冒用企业名称或姓名案件仍占主要形式，并增幅明显。实在世界的不正当竞争同样在网络世界出现，并呈现出越来越突出的态势。国际、国内网上假冒等案件屡屡曝光。

如最近国际奥林匹克委员会开展的网上打假活动就十分引人注目。根据网址注册记录，世界上至少有数万个网址含"奥林匹克"字眼，大部分未得到授权。被控告的最为猖獗的2000个网站，其中有168个伪称是奥运会的代表机构，69个称能出售奥运会门票和其它服务，43个是赌博网站，15个是色情网站(注138)。这些冒牌网站共同的意图是利用奥委会的声誉谋取利益，国际奥委会副主席的一席话道出了这场纠纷的性质，"首先，既然这些网站所赚的钱并非用于赞助体育运动，他们自然没有理由使用奥运会的注册商标；其次，我们不想让顾客误会，以为他们向这些网站购买的东西与奥运有关；再次，遏制网站的不正当竞争行为，也是为保护奥运的价值标准。"(注139)又如世界知识产权组织处理的国际足联投诉英国人约纳森．纳特的一场打假纠纷。英国肯特郡的约纳森．纳特不久前制作了一个由fifa组成域名的网站，网上生意火爆。后来，为了继续扩大业务范围，纳特又注册了2002worldcup（世界杯）网站。国际足联的网站是www.fifa.com。但如果点击www.fifa-world-cup.com的话，就会出现约纳森的网站，而约纳森也就靠着国际足联的名声增加了自己网站的点击率。国际足联经与约纳特协商，但因纳特开口要价而未谈成。国际足联只好投诉到总部设在瑞士日内瓦的世界知识产权组织（wipo）。wipo很快便做出了决定：纳特的网站属非法网站，其行为属欺诈行为，损害了国际足联独有标识fifa的权益，应予关闭。最近几年，wipo已处理了多起互联网假冒纠纷，其中包括好莱坞大明星朱利娅．罗伯茨和英国摇滚乐歌星图尔的"网络官司"。在wipo的帮助下，这两位文艺界巨星均成功地维护了自己网站的权益。

我国的涉及假冒、虚假宣传的网络不正当纠纷也不断发生。如"东方网"假冒纠纷，上海的东方网与山东的东方网的域名仅为一个"s"之差（www.eastday.com 与www.eastdays.com ），后网站的不少内容直接复制于前网站，连频道名称、整体风格，甚至偶然出的失误等都一样(注140)。北京洪恩有限公司诉北京惠斯特科技开发中心不正当竞争案是比较典型的一起网络不正当竞争纠纷。被告在其网络主页中对其《股市经典》产品以"《股神》2000版"的名称及"股神2000隆重上市"字样加以宣传，并将《股神》2000作为链接的标识在网站上宣传、销售该软件，造成消费者误以为《股神2000》是原告《股神》产品的升级换代产品，在市场中造成了混淆，降低了原告产品的声誉和商标的识别能力，已构成了对原告注册商标和知名商品特有名称"股神"的假冒。一审法院判决被告停止使用"股神"两字；被告在《电脑报》和其网站主页上刊登声明，公开致歉；被告赔偿原告二万元。

我国反不正当竞争法第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该条款确立了正当竞争行为的基本规则，在网络世界的电子商务中，各个经营者也应当遵循这一基本规则。欺诈、假冒等网络不正当行为违背了这一基本规则，不但侵害了其它竞争者的合法权益，还妨害了正常的市场竞争秩序，应当受到法律的制止和制裁。我国反不正当竞争法第五条规定了损害竞争对手的4项从事市场交易的不正当手段：（1）假冒注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。这四种不正当竞争行为，通过或借助计算机信息网络都能进行，其中混淆的"商品"，也应当包括服务。服务交易或称贸易在市场经济中的范围和深度都将呈现更大和快速的发展。在计算机网络上服务将成为更重要的领域，许多现在看来是货物买卖的问题，将来都可能成为一种服务的销售。而这些领域文明规范的竞争秩序将起到决定性作用。此外，网络上假冒等行为侵害的合法权益，根据上述条款的规定，应当包括注册商标，知名商品的特有名称、包装、装潢，企业名称、他人姓名，认证标志、名优标志等。构成的条件，一是要注意侵害的对象，如是注册商标，还是其它；二是在某些情况下只有引人误认或者造成混淆，才能构成，在网络不正当竞争纠纷中更要注意区分。

我国反不正当竞争法对在市场中作引人误解的虚假宣传等不正当竞争行为也作了界定。该法第九条规定，经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。该条第二款对广告经营者参与虚假广告的法律责任也作了明确的界定。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。由于近年来网络上广告事业迅速发展，很快成为与传统广告途径、领域分庭抗礼的一个新领域。随着我国网民人数的增多，网络广告业竟成为了我国电子商务、网络信息业获取收益的主要来源之一。据新浪网的财务报表，2000年3月至6月财务季度营收总计580万美元，其中广告营收总额为490万美元；网易该财务季度营业收入170万美元，其中广告收入150万美元(注141)。从此侧面，我们既看到了网络广告市场的发展前景，也应当对规范网络广告市场的任务量有一个清醒的估计。比较典型的一起网络公司利用网站进行虚假宣传的案件是北京泰可思网络公司假冒国税总局的名义进行虚假宣传的案件(注142)。该公司利用网页登载更改企业名称及地址的宣传行为，误导消费者认为该企业是由国家行政机关开办的，属典型的引人误解的虚假宣传行为。工商行政管理机关适用我国反不正当竞争法第九条关于利用广告或其他方法进行引人误解的虚假宣传的规定对该单位作出停止违法行为、消除影响、并罚款人民币20万元的行政处罚。在网络上进行虚假宣传被认为涵盖在"其他方法"虚假宣传的该条规定中。

对网络中已经出现的虚伪不实比较广告(注143)问题，就给其他经营者带来了数不清的麻烦。违法的比较广告，在于它的虚假和引人误解。如捏造和散布虚伪事实；使用未定论事实进行误导；以局部真实诱导全部真实的感觉；以过去的真实诱导现在的真实；以模糊、歧意的词语引人误解等等。我国广告法第十二条规定，广告不得贬低其他商品经营者的商品和服务。这对于计算机信息网络环境下的广告同样适用。

我国反不正当竞争法第十四条关于保护竞争对手商业信誉、商品声望的规定，也是涉及网络虚假宣传的法律规定。该条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。作为经营者，如果通过网络捏造、散布虚伪事实，侵害了竞争对手的商业信誉、商品声誉，就构成本条规定的不正当竞争行为。

4、与网络技术有关的不正当竞争

1）可能引起纠纷的技术手段

可能引起不正当竞争纠纷的网络技术主要为超链接(hyperlinking)、框传输（framing）、埋字串（meta-tags）等。超链接又分为超文本链接、图像链接、链入（linking in）、深层链接（deep linking）等等。这些不同的称谓有时是描述不同链接等技术手段在不同条件下的运用。实际上框传输也是链接的一个类别。

网络的这些特有技术，可以将不同民事主体或同一民事主体不同的网站提供的网络信息连接在一起，使在市场上不同的竞争主体在虚拟世界有机会进行直接交锋，使他们的商业利益发生碰撞或冲突，从而引发了违反法律的不正当竞争。

在网络事业发展中，出现了一种被称为"metasites"的网站，此种网站十分流行。这种网站把提供信息主题相关的网站都分类收集连接在自己的网站中，使用者只要访问该网站，点击相关的网站，就可进入该网站获取相关的信息，不用在浩如烟海的网站中花大量时间寻找所需的信息，享受到网络的便捷和高效率。此种网站的出现，也引发了相关的法律问题。如果前述链接是经过被链接者同意许可的，不会发生两者间任何法律问题。但是如果链接者未经过被链接者的许可，就有可能产生不正当竞争、著作权等法律问题。

是不是一切链接就都不可避免产生涉法问题？什么情况下会产生涉法问题？在此种条件下发生纠纷所面对的法律责任是什么？等等，都是信息技术网络产业从业者十分关心的问题，也是法律工作者不断研究和应当回答的课题。网络从业者也有必要在电子商务中建立公平合理、诚实信用的竞争关系，在相关技术的基础上，逐渐形成网上礼节（netiquette），只有在此种高度自律的基础上，网络世界的法律秩序才能得以遵守和维持。

2）网络链接技术

网络链接，是运用网络语言html（hypertext markup language）将客网站的名称等直接写成在主网站上。写成的文字或标识等指示计算机将点击链结点的使用者带领进入所连接的网站，并不需要被连接网站的任何帮助。文本连接的具体方式，通常是以一段文字或者网站名称或者url （uniform resource location），以不同颜色或者字型或者加上底线来标明。如中国知识产权司法保护网（www.chinaiprlaw.com），就可以以汉字或英文域名标明。也可以以有下划线的中国知识产权司法保护网站，http://www.chinaiprlaw.com来标明。在主网站的主页上，只要一点击标明的"中国知识产权司法保护网站"中、英文字样，使用者就可以进入该网站。

就一般商业网站而言，都会在网站上登载广告；在网站的首页也一般登载该网站的主办企业、公司等名称、商号等本企业的标识。显然，这些都是具有商业价值的重要信息。同时该网站上载的独特信息可能反过来又能增加网站主办者的商誉等无形资产，也能使在该网站上登载的广告在点击率的增加下产生更大的影响力，而给广告的受益人带来商业利益。

类似metasites网站的连接汇集以及一般的"友情连接"，如果能引导使用者进入被链接网站的首页，从市场竞争的角度看问题，前述带给被链接网站的利益并不会受到影响(注144)，反而会增加被链接网站的访问率。但是如果引导进入的不是被连接网站的首页，而是该网站具有特色信息的某一页(注145)，在该页上不能显著显示其首页上的标识性信息。这就会使网站的浏览者误以为该具有特色信息的网页"属于"连接的网站，这些特色信息也就成为为所连接网站的广告、商誉、商标标识等增加点击数扩大影响的材料了。这种连接就会涉及是否违反民法通则和反不正当竞争法规定的规范市场竞争秩序的法律规定了。

发达国家近几年来所发生的涉及网络的不正当竞争纠纷案件有不少就是因此种情况引起的。如英国的shetland times 与shetland news之间的不正当竞争纠纷案件，起因就是被告的网站出现了原告网站新闻报道的标题，并提供深度链接功能，直接链接到原告网站中的特定网页，回避原告网站的首页，影响了原告网站首页所刊登的广告的效益，从而侵犯了原告的正当权益(注146)。该案英国初审法院判决否定了被告深度链接的合法性，认为所有接触到原告网站中实质资料的连接，都必须要经过原告的首页。该案以法院观点为基调，双方当事人达成了和解。

又如于1999年年初达成和解协议的微软公司与ticketmaster公司与前案相类似的案件中，微软公司不但规避了ticketmaster 公司网站的首页，而且较深层链接了该公司的网页，使得原告无法实现网络访问量的数字统计，侵害了ticketmaster公司在其网站首页所刊登的广告和其它服务信息。该案的合解协议虽然未公布，但从微软改变自己的链接方式来看，该案的处理原则与前一个案件相同。

随着网络信息技术的发展，一种称为图形超链接（graphical images hyperlink）被运用到网页之间的链接上。此种图形链接比超文本连接更具有较大的混淆性。图形链接是利用超链接的方式将他人网站抓取的图形插入自己的网页，页面上不会显示图形的来源。一般认为，抓取他人享有著作权的图形而插入自己的网页使用会触犯著作权法。但在一定条件下也会产生链接着和被链接者之间的不正当竞争问题。

3）框传输技术

框传输，或称视框链接、镶边，英文为framing 或frame link。视框链接是以视框将网页分割成不同的区间，每一个区间都可以呈现不同的信息资料内容。此种技术可以将他人网站的信息资料呈现在自己的网页某一视框中，而本网站的其它内容仍然存在，使用者进入运用视框链接的网站，并以视框链接到他人网站的内容时，屏幕上显现的网址不是被链接的网站地址，而仍然为运用视框链接的网站地址。就会出现这样的结果，在屏幕上的框显视为该网站的广告等商业信息，在某一框内或区间则呈现他人付出劳动的特有信息，他人的广告等商业信息则被排除在链接之外。这就由此产生了因框传输技术而导致的不正当竞争的法律问题和纠纷。

近几年，因视框链接而导致的纠纷和诉讼在一些发达国家也不时发生。如美国华盛顿邮报、时代周刊等与美国totalnews公司一案，被告在自己的网站上利用视框传输技术提供原告网站上的新闻或文章。当使用者访问被告的网站，又经由被告设置的对原告网站的链接而浏览时，原告的首页及其他内容会呈现在被告设置好的视框内，受到被告视框或镶边的约束。被告的镶的边仅为被告的广告信息，不再有其他内容。此案后双方达成和解，被告停止了所使用的框链接的方式(注147)。

4）"埋字串"技术

所谓埋字串（或称设置元标记），是将他人网站对网站所有者、网站标识或者商标标识、表达网站特色的关键词等埋置在自己网页的原代码中，当使用者使用网上引擎查找该他人网站时，向计算机敲入相似字串，埋设字串的行为人的网页就会位居搜索结果的前例，从而两个网站之间产生不正当的竞争。在美国此类一起案件中，被告在自己网页上未使用"可见"的原告商标图形及文字，但却将原告的注册商标埋置在其网页的关键词(注148)中，只要用户以原告注册商标为主题通过搜寻引擎查询原告的信息，都被搜索引擎指引到被告的网页。该案最后由法院下永久性禁令禁止被告的此种"埋设"行为(注149)。

5）法律依据及应对措施

我国反不正当竞争法在第一章总则部分，原则地界定了正当竞争行为与不正当竞争行为。该法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。同时，未在该法具体条文中规定的不正当竞争行为，只要是违反第二条规定的公平交易原则，损害其他经营者或消费者合法权益，扰乱社会经济秩序的竞争，就属不正当竞争(注150)。除上述原则规定外，有可能涉及网络链接等技术而引起的不正当竞争的法律条款还有第五条和第九条。第五条是关于禁止仿冒他人商标，商品包装、装潢、名称，企业名称、他人姓名、认证标志等其他标识，引起同业经营者或相关消费者普遍混淆的行为。第九条是禁止利用广告或其它方法对商品或服务质量、经营者、产地等等引人误解的虚假宣传的行为。这就是说，涉及网络链接等技术引起的不正当竞争行为可能构成对我国反不正当竞争法第二条、第五条和第九条规定的违反。

虽然我国法院已经受理和审判了一批涉及网络的不正当竞争纠纷案件，但对单纯因链接、框传输等网络技术而引起争讼的审判经验还不丰富。依据我国民法通则和反不正当竞争法的规定，参考国外类似案件处理的经验，我们提出几项应对措施：

（1）在法律、法规及司法实践中设立和承认网站经营者的合法链接权。国际互联网的特色和生命力的突出表现之一就是运用链接等技术措施实现资源和信息最大范围的共享。限制这些技术措施，不但无宜于网络世界经营者和使用者的合法正当权益，突增不必要的市场竞争障碍和麻烦，而且还会扼杀国际互联网的生命力。因此，应当赋予合法网站正当实施链接等技术措施的权利，避免网站权利的滥用而导致不必要的纠纷和诉讼。确立链接权的具体含义为，任何合法设立的网站都享有在遵守诚实信用原则和不损害他人和社会公共利益的前提下，不经过许可链接他人网站首页的权利，被链接的网站不得仅因此种链接作为对方侵害自己权利的事实根据。链接的网站应当将实施链接的情况通知被链接的网站。

（2）对于网站间链接、框传输等技术措施的运用，双方或多方当事人可以以订立合同的方式实现相互间的授权许可。经过被链接网站的许可，网站间可以进行约定的任何层次、深度的链接，以及视框传输等技术的运用。

（3）对于不同意其他网站链接自己网站的，可以通知进行链接的网站其不同意链接的意图，使其去除链接；也可以运用设置密码等技术措施锁住链接网站的超级链接。对于违背第1）所规定链接首页的链接方式，被链接的网站自行交涉不成的，可以诉请法院依法进行处理。链接网站应当承担去除链接等民事责任。

（4）对未经同意的框传输行为，被框传输信息的网站可以向对方要求停止其框传输，无故而不停止的，应当承担民事责任。

（5）在因网络技术措施而引起不正当竞争等纠纷，对被告的行为是否构成违反诚实信用原则的不正当竞争或其他侵权行为，应当根据具体情况个案斟酌决定，并应当给予被告充分的答辩机会。不宜用行政机关的执法手段予以处理。

（6）建立实施网站链接等技术行为的良好自律习惯和规则。对于拟链接他人网站的网站特别是商业网站，应当书面通知拟链接的网站所有者，说明链接的目的和使用方式，请求对方的同意。在链接时除非双方另有协议，必须直接链接到该网站的首页。网站所有者可以在网上张贴引人注目的声明：本网站及所有者与本网站出现的某些商标（包括链接的商标）所有者间不存在任何从属和责任关系；作为链接的拥有者一旦商标权人要求，可以立即撤销该超级链接。这类声明不但能够降低引起混淆的可能性，还可以避免被他人链接网站的所有者立即提起诉讼、诉诸法律。

任何网站都可能处在被链接的地位，为了避免产生纠纷，可以事先在自己的网页上设置声明，讲明能接受的链接的条件、方式，与自己联系的方式等。对于不损害自己权益的一般的链接，如不愿意，可以采用设置密码等技术手段予以防止和阻止。对所有网站而言，都可以采用一种新型的保护网页的计算机程序设计网页(注151)，还可以选用siteshield的新系统(注152)对自己网络内容进行保护。