侵犯知识产权的民事责任，是指民事主体因实施知识产权法律规定的侵权行为而承担民事法律后果，侵权民事责任依侵权行为的发生为根据(注2)。但是侵权行为的构成（认定）并不等于侵权责任的构成，同时侵权行为的认定条件或规格，也并不能等同于侵权责任的构成要件。(注3)由于将不同的概念相混淆，的确给知识产权司法实践和知识产权法侵权构成理论的研究带来某种程度的困惑和混乱。

（一）对侵犯知识产权的行为认定与侵权责任构成

1、 对侵权行为的认定

在审判知识产权侵权案件中，法官一般将注意力依次集中在原告据以提起诉讼的权利是否有效；被告被指控的行为存在与否和性质；被告应承担的法律责任等三个问题上。在肯定了原告享有有效的知识产权后（一般说来，知识产权侵权案件原告据以提起诉讼的权利不难查明，容易予以认定），最为重要的问题就是对被告被控＂侵权行为＂的认定。对被告＂侵权行为＂的认定，是被告承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。所谓对侵权行为的认定，对人民法院来说，是指法官通过民事诉讼程序，借助原、被告在庭审中的举证、质证和对证据的判断，对被告实施的被控行为进行具有法律效力的确认。法官在对侵权行为认定阶段并未对如何追究被告的民事责任予以思考判断，对侵权责任构成的判断是法官下一阶段的任务。显而易见，知识产权侵权行为的认定并不等同于侵权责任的构成。侵权行为作为构成侵权责任的法律事实，其认定条件也不同于侵权责任构成的要件(注4)。

2、侵权责任的构成要件

根据我国民法和知识产权法的规定，造成权利人民事权利损害的行为必须具备一定的条件或规格才能承担侵权的民事责任。这些必备的条件或规格一般称为侵权责任的构成要件。

知识产权侵权责任的构成，属于民事侵权责任构成的一种类型，是指行为人承担侵犯知识产权民事责任所必须具备的条件。

侵权责任必须由哪些要件构成，是知识产权侵权案件审判实务的重要的问题，也是法官处理知识产权侵权案件的基本功之一。当确定某一侵犯知识产权的案件应当适用的归责原则(注5)之后，就可以从行为人的不法行为是否具备侵权责任的构成要件来确定行为人是否构成侵权，是否应承担侵权损害赔偿责任，从而完成案件的审判工作。可以说，知识产权侵权的归责原则是侵权责任构成的基础和前提，责任构成要件则是归责原则的具体体现和主要内容。

在大陆法系和英美法系，侵权总是与侵权损害赔偿相提并论 。但对侵权责任构成要件却有法国法的三要件说、德国和苏俄法的四要件说、英美法的判例具体要件说等等(注6)。所谓三要件说，是认为侵权责任构成要件包括过错、损害和因果关系。所谓四要件说，指认为侵权责任构成要件包括行为的不法性、损害、过错和因果关系。我国民法学传统上主张侵权构成四要件说，但近年来不少学者主张三要件说(注7)。两者的区别主要是对违法性是否构成为侵权要件之一(注8)。

一般认为，侵犯知识产权责任的构成要件有四，即：损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错 。所谓通常情况，是指适用过错责任原则的一般侵权行为和适用过错推定原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定。如果不是在这两种情况下，在适用有限度的无过错责任原则(注9)的特殊侵权行为的赔偿责任确定，则只须具备其中的３个构成要件为足，不必具备主观过错的要件。鉴于知识产权侵权案件损害赔偿归责时能否适用无过错责任原则，法律未作规定，理论界也有不同的争论(注10)，在此先不作详论(注11)。

3、概念的混淆与面临"入世"对知识产权执法的质疑

由于对侵权行为的认定，是追究侵权责任的重要依据，＂侵权＂与＂侵权责任＂有时又常常作为同义语出现，所以实践中一般又把侵权责任的构成简称为＂侵权构成＂，侵权责任的构成要件就被简称为＂侵权＂的＂构成要件＂。这在某种程度上却引起了把对＂侵权行为认定＂与＂侵权责任构成＂的混淆，以及对侵权行为仅是一种＂客观事实＂或"客观不法行为"，还是一种与行为人＂主观意图＂密不可分的＂违法行为＂的不同意见之争。

但也有学者认为，侵权行为是一种民事违法行为，它只有在具备一定的条件和特征时才能成其为侵权行为。这些条件和特征的总和就是侵权行为的构成要件。侵权行为的构成要件就是侵权责任的的一般根据。侵权行为的条件与侵权责任的条件是等值的。只是由于习惯不同，有人称侵权行为的要件，有人称侵权责任要件 。值得着重提出的是，在民事侵权行为法理论中，也确有侵权行为的构成理论。如对侵权行为的概念和条件，比较有代表性的就有三种学说：即过错说、违反法定义务说和责任说。(注12)有学者根据我国民法通则的规定将侵权行为概括为行为人由于过错侵害他人的财产和人身的行为。其构成的条件为：第一，是侵害他人合法权益的行为；第二，是给他人的财产权和人身权造成损害的行为；第三，是行为人基于过错而实施的行为。但在法律特别规定(注13)下，没有过错致他人损害也构成侵权。(注14)应当说这样的概括是科学的、清晰的。

但在知识产权领域中，人们对此却提出了质疑：第一，对于"即发侵权"行为，尚未对权利人造成现实损害，仅是对知识产权造成威胁、妨害或危险，trips协议要求对前述行为认定为侵权行为，并发出禁令制止甚至排除出商业渠道。这就使原来的侵权构成条件不适应保护知识产权需要。第二，有过错可以成为承担侵权损害赔偿责任的构成要件，不能成为侵权行为构成要件；如果没有过错，实施了侵害他人知识产权的行为，按照前述侵权行为构成条件，就不能成为侵权行为，这不是对侵害知识产权的行为打击不力吗？这也不符合trips协议要求的对知识产权的最低保护水平。看来，侵权行为法关于侵权行为、责任构成和归责原则的理论确实需要在知识产权法领域里得到更充分的阐述和研发，需要对照我国加入世界贸易组织的形势得到完善和发展。

4、笔者的释疑与观点

笔者认为，首先，应当将侵权责任构成的3要件或4要件与构成侵权行为的要件相区别，不能以责任构成的主观过错、因果关系、损害事实等要件代替认定侵权行为的条件。其次，要正确理解损害的含义。损害作为一种事实现象具有其确定性，但行为人的行为对他人权利的行使构成妨碍，虽未形成实际的财产损失，但亦可能构成损害(注15)。采用广义的损害概念是合理的(注16)。对于知识产权领域的即发侵权行为情形，此种侵害行为虽然将要发生尚未发生，仍然构成对权利人行使权利构成妨碍或者威胁，也应当认定为是一种损害。这样说来，前述的第一个质疑就不成为问题了。再次，要全面理解过错的含义。其实，过错是一个主观和客观因素相结合的概念，是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。(注17)过错既是一种主观状态，又是受行为人主观意志支配的外在行为。(注18)对过错的判断，有采用主观标准还是客观标准之分(注19)，比较各国的司法实践，大多数国家法律均采取客观标准来认定行为人的过失，即把行为人的行为与一个虚拟的标准的行为进行比较，进而认为行为人有无过失。(注20)所谓虚拟的标准，一般认为是"中等偏上"的标准(注21)，即一个合理的、谨慎的人的行为标准；其有尽较高的注意和谨慎从事的义务。未尽到注意义务、违反了中等偏上的标准，就应当认定具有过错。如此说来，认定行为人主观上是否具有过错，不以其本人是否承认而定；也不以其主观的个人预见能力而判断，而需要从某种客观行为的标准来衡量、判断行为人的行为，进而判断行为人有无过错。(注22)按照中等偏上的标准，在知识产权领域中许多被人们认为无过失的情形，实际上都违反了注意的义务，都能依据客观标准认定其具有过错。看来，前述第二个质疑也不是很有份量。

然而，笔者在司法实践中深深感到，违法性是认定侵权行为与否最重要的标准；侵权行为的认定与侵权责任构成要件在侵权行为法理论上毕竟属两个含义不同的概念。法官对前者的认定和对后者的分析判断，也分属法官审判案件的两个解决不同任务的思维阶段，尽管它们互有联系。而两者的混淆的确是一段时间来知识产权司法实践及理论研究的某种困惑。

近几年来，在知识产权法律界一直在探讨知识产权"侵权行为构成"问题，以及知识产权侵权归责原则问题。在讨论中，不但涉及知识产权法和理论问题，还涉及到民法侵权行为法的基本理论问题；不但涉及中国的侵权法和理论，而且涉及德国、法国和英美法系的民事侵权法和理论问题。综观国际知识产权公约和各国知识产权立法有关知识产权侵权的规定，都能从大陆和英美法系主要国家民事侵权法和理论找到来源和根据。如理解和实施涉及德国版权法第97条和第101条规定侵权责任的规定，就要追溯和施用德国民事法典第823条等规定 。因此，我们在研究知识产权国际保护和知识产权国际条约时，应当注意研究其各主要国家相关的立法和司法背景；应当在借鉴各国知识产权立法和国际公约及其理论的同时，注意结合我国的民法、知识产权立法和司法实践及理论，完善和创设我国的知识产权法律和理论。没有其他捷径好走。知识产权的司法实践和侵权行为法的理论研究要求我们在讨论知识产权侵权责任构成时，应当将侵权的认定与侵权责任的构成作为两个不同的问题区别开来，同时将侵权损害赔偿责任与侵权应承担的其他民事责任区别开来，并作为互有联系几个问题分别进行研究，给它们以理论上的界定。

在这里需要指出的是，此处所论述的＂侵权＂，多是指能够引起损害赔偿之债或者损害赔偿请求权的＂侵权＂。这种损害赔偿通常属事后的司法救济，是以损害恢复原状为追求的目的。在此种意义上分析知识产权侵权责任构成，根据我国知识产权法律和司法实践，知识产权侵权构成要件应当由损害事实、行为违法、因果关系和主观过错组成(注23)。

侵权行为法不但应当解决侵权发生后的补救问题，还应当防止和排除将要发生和正在进行的不法行为。在对知识产权的法律保护中尤其应当这样。于是在知识产权侵权诉讼上就产生了不作为请求权的问题(注24)。这就是说，对现在和将来的知识产权的侵害，可以不作为请求权为诉因进行诉讼，从而达到排除和预防侵权行为的目的。

知识产权侵权行为，一般是一种对绝对权的损害(注25)，所以应当承认对此种行为的不作为请求权(注26)。此种请求权的成立，一般有两种情况：一为有不法侵权行为的客观存在；二为有权利被侵害的现实危险，或者同一加害人对同一权利反复或继续侵害的危险。不作为请求权的成立条件或者称承担不作为民事责任形式的构成要件，不同于侵权损害赔偿的构成要件，其不要求行为人的主观要件，即不问其主观的故意与过失，不问其责任能力的有无，损害是否现实发生也不是必要条件。不作为请求权成立的条件，更贴近于对侵权行为本身认定的标准。

因此，对于知识产权权利人只要证明了被告实施了不法行为，法官对其停止侵权等请求就应当支持，而不问行为人主观上是否具有过错。有的学者将此种＂不问过错＂的情况，作为应当确立著作权侵权无过错归责原则的理由，也有的同志对此种请求权的成立也要求有主观过错要件，自缚制裁侵权行为的手脚，在笔者看来，其实都是因前述两者混淆而引起的误解。然而，此种"误解"并不是毫无理由的，误解的产生有其理论上、立法上和适用法律上的根源。如前所提，知识产权侵权行为最本质的特征是行为人的行为侵害了他人受国家法律保护的知识产权权益，其行为为法律所禁止。至于其行为是否造成损害后果、行为人主观过错及行为与损害结果之间的因果关系等都为侵权责任构成的要件(注27)，与侵权责任的追究密切相关，而对于侵权行为的认定并不必须。

5、执法者应该做的

综上所述，法官在对侵权行为认定时不必受侵权民事责任构成的影响，应当集中精力抓住侵权行为的有无而引导当事人陈述、举证、质证，进而判断证据以对行为人实施的行为作出认定。在此阶段，主要是审查权利人的权利是否确实、合法有效；其指控行为人的行为是否存在并损害了权利人的权利。只要行为人实施了属于被法律所禁止的侵害知识产权的行为，其行为就应当认定为侵权或者称为其行为构成侵权，对于权利人的不作为请求权等即可予支持。侵权损害赔偿与其他民事责任的追究，则应当分别按照不同的侵权责任构成要件予以分析判断。

（二）侵害知识产权的损害事实

1、损害事实的概念与特征

侵害知识产权的损害是民事侵权损害的一类。所谓民法侵权行为法所称的损害，是一种静态的事实状态(注28)，是指致害行为作用于财产或人身所造成的不利益(注29)。知识产权损害事实，是指一定的行为致使权利主体享有的知识产权受到侵害，并造成财产或非财产的减少、灭失或损害的客观事实。损害事实是构成知识产权侵权损害赔偿责任的首要条件(注30)。侵权损害事实与侵权行为本身的认定有着密切的联系，但两者却是原因和结果两个不同层面的问题。

所谓知识产权损害事实至少应当包括两个方面的含义：

其一，是指知识产权侵权客体的范围。侵权客体的范围包括公民、法人或其他组织享有的知识产权及相关权益。知识产权又包括专利权、商标权、商业秘密专有权和著作权、邻接权等等。在某一类知识产权中又包含多种具体权利形式。如著作权包括著作权人身权和著作权财产权。著作人身权又可以分为：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作财产权分为：复制权、公开表演权、播放权、翻译权、改编权、编辑权、发行权、出租权、展览权、注释权等。邻接权包括：表演者权、出版者权、录音录像制品制作者权和广播电视组织权。在知识产权保护的知识或者智慧财产领域中，应保护的对象大都已上升为权利，但不能排除权利以外的权利人的正当权益(注31)。

其二，是指损害的客观事实，又称为知识产权的客观损害，即造成知识或知识财产损害的客观事实，包括知识产权人因侵权所造成的有形财产的损失和对非财产的精神利益的损害(注32)。所谓客观损害，是指损害为不法行为致成的不依人们主观认识而独立存在的致害事实。由于知识产权作为侵权客体与一般财产具有不同的特点，其损害事实，无论是财产的损失或者非财产的精神利益的损害，都具有不同的表现形式。在完整具备了以上两个方面内容的情况下，才构成侵权法意义上的侵犯知识产权的损害事实。

知识产权侵权损害事实具有以下特征：

1）其损害的对象为受知识产权保护的知识或智慧财产及精神利益。知识产权的客体为智力创造成果，具有非物质性，又总是通过一定的物质形式表现出来(注33)。它同物质财产不同，它是由人通过智力创造性劳动而产生的知识财产，其本身不具形态，但又通过一定物质载体所表现。知识财产价值的体现一般要经过实施、许可他人实施、转让等进入市场的行为过程。其损害的对象不但包括知识财产权，还包括从事智力劳动者人身精神利益。

2）其损害的表现形态为知识财产失去权利人的控制而被侵权人通过剽窃、假冒、篡改、未经许可使用等方式据为己有，导致权利人财产收益的减少或完全丧失，使权利人辛苦创造的知识财产贬值甚至一文不值，不但白白投入，还最终丧失市场。知识产权损害事实与一般财产的损坏灭失、人身的受伤制残等损害表现形态形成鲜明对照。

3）其损害的双重性。由于以著作权、著作邻接权为代表的知识产权具有权利内容的双重性，即包括著作财产权又包括著作人身权。在专利权、商标权、反不正当竞争纠纷中，也常常伴随着民事主体名誉权、商誉权的损失。此种法人的名誉、商誉同样与民事主体的财产损失混同一体，具有双重性(注34)。

4）其损害后果的不易控制性。一般财产遭受损害其后果具有局限性、显著性，易于控制；即使有间接损害也在一定的范围内。知识财产受到损害则具有广范性、隐蔽性，损害后果传播扩展迅速。权利人往往在事后通过市场等媒介或者经营反馈等方式方能发现自己受到侵权损害，但常常已经为时已晚。其损害后果的挽回不同于一般财产简便迅速，有的损害无挽回的可能，有的损害要采取积极措施并支付金钱，将假冒盗版品排除市场。这一切都表现了知识产权损害后的不可控性或者不易控制性。

按照不同的分类标准，可以将知识产权损害事实分为不同的类别。按照知识产权保护的权益性质为标准，其损害可以分为知识财产权损害和知识人身权损害(注35)。知识产权侵权损害事实主要是对知识财产权的损害，但以著作权及著作邻接权为代表的一部分知识产权，其损害事实又分为两类，一是对知识财产权的损害；二是对知识人身权的损害，即损害事实包括财产权和精神权益两个方面。如以知识产权的种类为标准，又可以分为专利权损害事实、商标权损害事实、著作权损害事实以及不正当竞争权损害事实等等。

英美法系以判例法为基本法律渊源，虽然其法律缺乏侵权和损害的一般条款，但是其归结的种种具体侵权行为和损害形态通过纷繁复杂、浩如烟海的案例形象化体现，不但使我国法官等知识产权法律保护的执法者亦感到亲切，而且给我们研究知识产权损害事实的分类提供了可借鉴的方式之一。

2、各类知识产权的损害事实

按照知识产权的不同类别，将它们的侵权损害事实分述如下：

1）关于对专利权侵权的损害事实

对专利权的损害事实主要是指对专利权人财产权的损害(注36)。根据我国专利法第十一条的规定，专利权的法律效力表现为，在发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。在此次专利法的修改中，立法机关将该法第十一条修改为：" 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。""外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。"(注37)其中主要的变化是增加了许诺销售和进口的规定。许诺销售的含义为以做广告、在商店橱窗或者货架陈列、展销会展出以及为销售而储存等方式对销售商品所表示的许诺(注38)。

从以上法律规定，我们可以得知，专利权被授予后，除法律另有规定的以外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为前述用途进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。其中专利权人自行制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品，属专利权人享有的专利实施权；许可他人行使上述权利，属专利权人享有的专利实施许可权。按照新修改的专利法第十一条的规定，如果有单位或个人未经权利人许可为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，就违反了专利法规定的法定义务，专利权人或利害关系人就享有了请求权，其不但可以直接与行为人交涉，还可以依法向人民法院提起诉讼，要求侵权行为人承担民事责任。

这也就是说，对专利权的损害，是指侵害专利权人享有的专利实施权和实施许可权，以及侵害这些权利而造成专利权人现有财产和财产收益的减少或丧失的事实。其主要表现形式为：

（1）在专利权人自行实施专利技术的情况下，他人侵权实施该专利技术，专利产品销售收益由侵权人获的，专利权人丧失了该部分收益。对于专利权人来讲，他的损失为每件专利产品的收益与侵权产品数量的乘积。

（2）在专利权人许可或者转让专利技术使用权的情况下，他人侵权实施该专利技术，专利权人受到的损失为丧失了许可转让费，所受的损害应当比照向他人合法许可转让收取的费用处理，该项许可转让费就是其损失。

（3）专利权的本质特征是排他权或独占权。一般情况下，专利产品应当独占专利授予国或地区的市场。侵权产品的销售或许诺销售，无疑侵占或将要侵占了该专利产品的一部分市场，致使该专利产品已经或即将失去了该部分市场，使专利权人或被许可人的生产经营及其获利受到损害或者现实的威胁。既使由于侵权人经营不善不获利，专利权人的损害已经造成。

（4）对专利技术享有先用权的当事人超出其原有生产、经营范围扩大生产、销售范围，其扩大的部分已构成专利权人的损害，损害可以是先用权人的这部分收益，也可以体现为对专利权人的专利技术使用费的损失。

（5）对不属于"专为科学研究和试验"目的使用他人专利技术，其损害可按不低于专利许可使用费的合理数额作为判断标准，同时加上必须的技术鉴定费等费用，作为侵权损害的范围。

（6）对临时保护期间行为人使用专利技术造成专利权人的损害，其损害可以比照该专利许可使用费或约定的"提成费"比例认定：对专利权人已经将专利技术许可他人实施的，可以直接参照该项约定的许可使用费认定；尚未许可实施的，可参照当地专利实施许可合同的一般提成比例计算。对经审计核算行为人涉及该项专利技术的经营亏损的，参照权利人生产每个专利产品的平均利润，与行为人已销售的产品数量乘积作为损害事实。

（7）因侵权充斥挤占了销售市场导致专利权人的经济损害的确认，以经过审计的行为人销售专利产品的利润率，计算出行为人的获利总额，作为专利权人的损害范围。

（8）对专利侵权过程中，除因行为人的专利侵权行为直接造成的损害外，一般都伴随着对专利权人必然引起的"附随损害"。附随损害包括因侵权产品质量低劣等造成专利权人的商誉损失；权利人为调查、制止、消除侵权行为或其影响的合理经济支出等等。

2）关于对商标权侵权的损害事实

商标权的侵权损害事实，一般亦为因侵权行为造成的对商标财产权的损失。根据商标法第三条和第三十八条的规定，注册商标权是商标注册人享有的一种专用权。商标专用权具有两个方面的含义：

（1）独占使用权，是指商标权人对自己的注册商标在法定范围内享有不受他人侵犯的排他的使用权利；

（2）禁用权，是指商标权人有权禁止他人未经许可而使用与其注册商标相同或近似的商标的权利。此外商标权人还可以将此种商标专用权许可他人使用；也可以将其注册商标权依法按照一定方式将商标权转让给让与人享有。

对上述权利构成侵害的行为主要包括： 假冒他人注册商标，销售明知或应知是假冒注册商标的商品，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，以及给他人注册商标专用权造成其他损害；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为等。上述行为均属违反商标法侵害注册商标权的行为。

商标最本质的功能，是以其标识的显著性和强制的专有性使市场和消费者区别商品或服务来源，以保证其商品或服务享有和保持声誉，占领并扩大市场，使商标权人获得丰厚、持续的经济利益。商标权的损害，是对商标权本质功能的损害，是对商标权给商标权人带来的经济收益的损害，是使商标收益的减少或丧失，甚至使注册商标完全丧失区别某项商品或服务来源的基本功能和价值。其主要表现形式包括：

（1）擅自使用他人注册商标，必然会造成商标权人的商品销售不利影响，失去部分市场，从而导致商标权人的财产损失。

（2）擅自使用他人注册商标，必然会造成商标权人该项注册商标许可使用或转让费的损失。

（3）行为人销售假冒商标的商品，挤占注册商标正牌商品的销售市场，使正牌商品销售量降低或者滞销，给商标权人造成财产损失。

（4）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，虽然行为人本人未假冒他人注册商标，但该行为却经常系假冒注册商标等侵权行为的必要准备活动。此种行为的实施导致商标权人合法权益随时处于被侵害的境地，此种行为构成独立的侵权行为，但与假冒他人注册商标等其他侵权行为在侵权损害上可以构成连带责任。

（5）由于不法行为人的侵权行为，甚至侵权商品、服务存在种种质量等问题，造成商标权人或者被许可人在市场中的商誉损害，从而又导致权利人的财产损失。

（6）商标权人为调查、制止、消除对其注册商标的侵权行为而支出的费用，以及为追究行为人法律责任而支出的费用，包括为消除影响在报刊上刊登声明广告的支出，律师代理费和调查取证费等，成为注册商标权的损害事实。

（7）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为，造成与侵犯他人注册商标专用权行为的共同损害。

（8）将侵犯他人注册商标权的商品向国外出口，导致商标权人的财产损失，以不法行为人出口侵权所获得利润作为对商标权人的损害事实。

在对侵犯他人注册商标权损害时的认定中，有同志主张不应将商标侵权行为的非法获利与商标权人的商誉损失、律师代理费和调查取证费相加作为商标权人的损害事实，认为在商标侵权案件中，"又将非法经额和非法获利计入损害费使用了两种计算方法，缺乏法律依据"(注39)。其实被告的侵权获利即属于商标权人的经济损失，如果权利人除该部分损失外，还有其他损失，如商誉损失、为调查消除侵权行为支付的律师费等，还应当认定为侵权损害事实的范围，否则就不能保护商标权人的正当合法利益。

3）关于著作权和邻接权侵权的损害事实

侵犯著作权的损害较其他知识产权的损害有明显的区别。在这里著作权的双重属性得到了突出的体现：著作权的损害事实分为对著作权人的著作财产权的损害和著作人身权的损害。

著作财产权的损害，是指侵权人的违法行为侵害著作权人享有的复制权、表演权、播放权、翻译权等著作财产权，以及权利人行使上述权利本应获得的报酬减少或丧失，造成著作权人的经济损失。其特征是：

（1）受到损害的对象是因作者创作作品而产生无形财产，它既不同于有形的财物，又不是人身及人的精神利益。

（2）侵权人不法行为侵害的客体是著作权人依法对作品享有的著作财产权。

（3）侵权损害表现为著作权人的财产损失，即由于侵权行为使权利人对复制权等著作财产权失去控制，从而丧失或减少为此而应得的收益。侵权行为既损害了受国家法律保护的著作财产权关系，又使权利人的财产收益减少或丧失。

（4）受侵害的著作财产权损失主体可以是公民、法人或其他组织等一般民事主体，也有可能损失主体是国家。

著作人身权的损害，是指侵权人的不法行为侵害著作权的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，从而造成著作权人财产和精神利益的损害。其特征是：

（1）受到损害客观上呈现出对著作权人人格、名誉的无形损害，又呈现出具体权能带来的财产的有形损失；

（2）受害的主体既可以是公民，又可以是法人或其他组织；

（3）著作权人身权的损害造成财产损害构成侵权损害赔偿责任，未造成财产损失也同样构成侵权责任。如侵犯权利人的发表权，当然侵害了著作人身权，同时也造成了因发表而带来权利人的实际经济报酬的损失。又如侵犯作者的保护作品完整权而对作者的人格、名誉造成影响，作者为了消除影响而支出的登报声明等费用，以及对作者声誉造成严重影响，精神受到折磨，而带来精神损害。

著作权邻接权的损害，是指对表演者权、录音录像制作者权以及广播电视组织权的侵犯。我国著作权法还将出版者权归入邻接权的范围。著作邻接权主要表现为财产权，但在表演者等权利中确包含权利人的人身精神权益，如表明表演者身份的权利、保护表演形象不受歪曲的权利等。

4）关于侵害商业秘密等侵害市场正当竞争权益的损害事实

我国反不正当竞争法将侵害他人商业秘密的行为作为不正当竞争行为加以规范。越来越多的学者认为商业秘密可以作为一种绝对权，不但与权利人签定合同的相对人有义务保护权利人的商业秘密，其他人同样有义务不得非法侵害权利人的商业秘密。近几年来，侵犯他人商业秘密的纠纷不断，甚至出现了"经济间谍"(注40)。各种非法获取他人商业秘密的手段都有出现(注41)。同时人们对商业秘密价值和保护意识也越来越强。侵害商业秘密的损害一般包括有形损害与无形损害，也就说侵权人往往给商业秘密权利人既造成现实的具有形态的损失，又会造成潜在的似无形态的损害。对商业秘密的损害，实质上是对权利人先时和潜在的正当竞争优势的损害。商业秘密的损害可以为此种秘密信息完全成为公知信息，对于权利人和他人来说毫无经济价值，丧失了转让、实施的任何竞争优势。也可以为部分的丧失秘密性，降低了掌握该商业秘密的竞争优势，使权利人的市场份额缩减。还可已呈现出侵权行为人利用不当手段获取该商业秘密而获得了领先的竞争优势取利，所取得不当利益即为对权利人商业秘密的损害事实。除商业秘密外，其他不正当竞争行为同样造成正当经营者正当竞争权益的损害，其损害事实通常表现为权利人由于受不正当竞争行为的损害，而导致的商品声誉、商品信誉和应获得利益受到的损害或损失。这种利益损害是已经发生或者必然会发生的利益损害，那些被侵害经营者为调查和制止等不正当竞争行为所支付的合理费用也应当作为对权利人的一种损害事实。

3、知识产权损害事实的鉴别

损害事实既然是赔偿责任的前提和依据，那么对损害事实的客观鉴别，就对于这类案件的正确处理起着重要的作用。然而，知识产权的损害事实较物权等有着明显的区别。知识产权转化为经济利益主要由于权利人利用其权利而直接获得经济利益；或者是权利人许可他人实施某种知识产权，使该权利进入市场而取得使用者等支付的报酬、转让金以及正当竞争优势而取得的经济回报。如果权利人的权利受到侵犯就可能出现其知识产权的市场价值的变化，如在著作权领域，侵权行为使盗版品充斥市场，可以造成作者作品使用权价值的降低或者丧失，使作品在市场销售价值曲线呈现降低的趋势。一方面使作者自己使用作品的收益就会减少甚至丧失；另一方面作者又丧失了侵权行为人冒用的这部分使用费。这种情况在其他知识产权领域也大体相同。对于知识产权人来说，不管权利的受让人、使用者实施、使用某种知识产权是否获利，都应给付知识产权权利人应得的报酬；当侵权行为人侵犯了权利人带有人身性质的权利如作者的著作人身权，以及其他财产权利，知识产权权利人为消除侵权后果所支出的合理费用，也是对知识产权权利人的一种经济损害事实。

对侵权损害的判断，应当首先根据专利、商标、著作权等知识产权法律及有关法规的规定，判断受侵害的是哪一类权利和某类权利中那一种具体的权利或权能。该项权利原有的评估价值、可以实施、使用的时间、已经实施或使用的时间和状况等因素，来综合判断其损失的价值。一般的说，对有国家主管部门对某类知识产权规定了相关标准的，人民法院在审判案件时可以参照执行。对于某类知识产权中某项具体权利的价值，如果没有国家主管部门的有关规定标准，或约定俗成的合理标准，可以聘请该领域专家进行评估鉴定。对侵犯知识产权造成权利人的间接经济损失，以及侵犯特定知识产权如著作人身权的精神损害赔偿，情况更加复杂，鉴别和估算应该合情合理，公正无私，参照受侵犯权利正常发挥效益的平均值计算；有较大争议的，应当邀请同领域专家鉴定。对此还将在以后阐述，在此不作赘述。

侵害知识产权损害事实的客观存在，是知识产权侵权损害赔偿法律关系赖以发生的根据。也就是说，赔偿责任只有在造成了对权利人享有的知识产权实际损害的条件下，才能发生。如果仅有违法行为，而无损害的结果，那么，侵权损害赔偿的民事责任是无从产生的。这是因为，这种民事责任的双方当事人，是从造成损害之时起才发生权利义务关系的，债权债务关系只有在这个时候才得以产生。有观点将损害事实的存在作为了承担一切民事责任的条件之一或者对损害事实的概念理解过窄，引导出赔偿民事责任以外的其他民事责任形式，如停止侵权，都要有现实的损害事实，并且将此种观点理解为是民商法侵权理论和物权法理论的观点。同时利用实践上不可能对承担停止侵权等民事责任形式要求损害事实和主观过错成为必要构成要件的情形，使不完善的民事侵权理论(注42)特别是未完全建立和完善的知识产权侵权理论到处有懈可击，处于尴尬的两难境地。正是由于此种难堪的境地，正是由于近几年来知识产权法律界辛勤的耕耘和充满智慧、积极的讨论，促进了我国知识产权法律制度和理论地迅速发展和完善。作为一名知识产权法律界的战士，没有比这再可欣慰的了(注43)。

（三）侵害知识产权行为的违法性

侵害知识产权的行为违法，是侵权损害赔偿责任构成的第二要件。根据我国民法通则和专利、商标和著作权等知识产权法律和法规的规定，侵权行为人只能对侵犯知识产权的违法行为承担责任(注44)。构成侵权损害赔偿责任的行为，必须是违反民法通则和知识产权法律的行为。如果某一具体行为造成了某种损害但该行为并不违反法律， 那么该行为人并不应当承担民事法律责任。在赔偿民事责任形式以外的民事责任中，行为人行为的违法性则更具有决定的意义。原则上只要行为违法，就应当承担停止侵权等民事责任，不去考究损害后果和行为人的主观过错。

1、行为违法的概念及特征

行为违法，是指有责任能力的民事主体所为的行为违反了民法、知识产权等相关的法律规定，对知识产权人享有的知识产权以及社会造成了某种具体的危害。其所为的行为称为违反知识产权法律的行为(注45)。其特征为：1）它是民事主体的一种行为，民事主体行为以外的其他活动不构成违法行为的条件。2）它是达到法定年龄有民事责任能力并能认识、控制自己行为的公民或者依法成立的法人和其他组织的行为。3）它是违反知识产产权法律规定或应履行特定义务的行为，包括滥用权利的行为。违法行为是否属于过错行为，应当说大多数违法行为属于过错行为，即行为人主观上具有故意或过失的过错，但在法律另有规定的情形下，违法行为可以是无过错行为。

2、行为违法的表现形式

行为违法，一般表现为作为和不作为两种形式。也就是说作为与不作为都能构成违法行为。违反法律的禁止规定而行为是作为的违法行为，如未经许可实施他人专利、使用他人注册商标、演绎他人作品，以及抄袭、剽窃他人作品等都是作为的违法行为。法律规定主体应当为一定行为的，而该主体不履行其义务，即是不作为的违法行为。如实施他人专利、技术秘密、使用他人作品不付报酬，出版社未尽审查义务出版侵权作品等等。在知识产权的纠纷中，对不作为的违法行为应当引起足够的注意。

不作为违法行为的前提是侵权行为人负有某种特定义务。这种特定的义务是区别于一般道德义务的法律要求的具体义务。如出版、发行、印刷、销售者被告知其出版、发行、印刷、销售的作品系侵权复制品，他们就有义务停止侵权，返还不当得利。又如专利权人应当保证实施许可合同期间专利权的有效性，技术秘密受让人按照合同约定对该技术秘密应当负有保密的义务等等。一般的说，特定法律义务的来源，主要有4种：1）法律、法规的直接规定；2）当事人双方的合同约定；3）所经营行业或领域职务上或者业务上的要求；4）行为人先前所惯常的行为。在知识产权领域内，前两种是最为常见的不作为法律义务来源；第三种在特定的专业领域内也可以存在；但在辨别第四种情况时，应当严格掌握，这是由于知识产权的违法行为均为法律予以列明或称侵权行为的法定性而决定的。

3、行为违法的鉴别原则

对侵犯专利、商标、著作权、邻接权等违法行为的鉴别，与其说是一个侵权法的理论问题到不如说是一个审判实践的问题。它主要依靠法官凭借丰富的审判经验和对法律融会贯通的掌握，在审理每个具体侵权纠纷案件中来判断。但是这并不是说，没有一定原则可遵循。

1）违反民法通则、知识产权法律规定为这些法律所禁止的行为，便属于侵犯知识产权的违法行为，这是鉴别违法行为的本质或称关键原则。对于法律规定不禁止，也不违反相关法律基本原则的行为，不认为是违法行为。

2）对于不作为知识产权违法行为的鉴别，应当首先确定行为人是否负有法律上的作为义务。其次考虑行为人是否具有法律上的作为义务的客观条件。如果有义务未履行义务，是由于不具备作为的客观条件时，不应被认为是违法行为。实施不作为的人，只在有条件防止损害发生却听任损害发生时，才负赔偿责任。如国内出版者出版发行外国文字作品，应当将其与外国版权转让者签订的合同在国家版权局登记，并审查文字作品的版权权属状况，但其却未履行上述义务，损害了版权真正享有者的权利。经审查，该出版者又有履行该义务的客观条件。这种具有法定义务却不作为，即应认定为违法行为。又如不经许可经销他人注册商标权的商品，在接到权利人查询后应当提供侵权商品的来源，如果经销人拒不提供侵权商品的来源，给权利人行使权利设置障碍，就是违反了不作为的义务，应当承担相应的法律后果。在通常情况下，不作为的行为人的"听任"可能是发生在损害之时，即明知发生损害而不履行特定的法律义务，任凭损害结果的发生或继续；更多的是不作为当时，行为人就采取了听任的态度。

3）在法律无明文具体条款规定的情况下，违背民法通则和知识产权法等法律的基本原则，以及社会主义公共生活准则和社会善良风俗的行为，也应该视为违法行为。

4）在一般情况下，损害他人知识产权财产权或特定知识产权的人身权的行为，总是违法行为(注46)。但是如果受害人容许他人侵害自己的权利，如作者写的文字作品让他人署名发表并取得报酬，行为人的行为是否属于违法行为，意见并不一致。在社会生活中这种现象是存在的。我们认为，著作权毕竞属于一种民事权利。权利人本可以自由处分他自己的权利，如果权利人允许他人侵害，法律并不予以禁止。所以，在当事人之间对此种情况并无争议的情况下，版权行政主管部门和人民法院在一般情况下，不必进行干预。在知识产权财产权范围内，这种情况更是屡见不鲜。如对某些具有权利的技术方案的实施，虽无许可的明示合意，但当事人明知而不追究，"默示的许可"，也不必将这些行为归入违法行为之列，加重执法的负担。实际上，这种权利人对侵害其权利行为的承诺或默示，构成民事阻却违法的事由。一般民法理论认为，此种情况下损害权利的行为则被认为是合法行为。

（四）侵害知识产权行为与损害后果的因果关系

知识产权侵权损害赔偿构成要件中的因果关系，同一般民事侵权行为一样，仅仅指的是违法行为与损害事实之间的因果关系(注47)。在侵权损害赔偿法律关系中，违法行为与损害事实之间的前者引起后者的这种引起与被引起的客观联系，就是违法行为与损害事实之间的因果关系。侵犯专利权、商标权和著作权等的违法行为与损害事实之间的因果关系，表现为两种形态：

1）直接因果关系(注48)。这是指违法行为不需要与其它因素相结合，就可以直接引起损害事实发生的因果关系。如对他人享有发明专利权的产品未经许可的制造和销售而因起专利权人的经济利益受损，对作品的抄袭和剽窃造成著作权人享有的著作财产权的损害事实，即均为直接因果关系。直接因果关系中的原因可能不止一个，有时会有若干个，但这若干个原因都是结果产生的共同的直接原因，这些原因相互作用，产生了这一共同的结果。在这些共同的直接原因中，因发生作用的情况不同，可以分为主要原因和次要原因(注49)，其中起主要作用的是主要原因，起次要作用的是次要原因。它们都是损害事实发生的直接原因。对原因主次的区分，在有多个侵权人或者多种侵权行为的案件中，对准确认定责任具有意义。

2）间接因果关系。这是指针对知识产权的某一违法行为并不直接引起损害结果的发生，只有在另外的原因作用下或偶然地介入了其他因素(注50)，才可能产生损害事实结果的因果关系。如向侵害知识产权的侵权人提供进行非法实施、销售、复制、展示侵权复制品的场所、设备、资料（计算机解密软件）等，使侵权人达到了侵权目的。在这种因果关系中，损害事实并不是违法行为（前述提供行为）的直接的、必然的结果。违法行为作为一种诱因或者条件，在其他直接的或较为直接的原因作用下，使这一侵犯知识产权的损害结果得以发生。

我们在判断某一违法行为与某一损害结果是否具有因果关系时，应当注意抓住因果关系的特性。凡因果关系一般均具有顺序性的特性。即前因后果呈现时间上的顺序。如果不具备顺序性，就不构成侵权责任构成上的因果关系。法官在审判知识产权侵权纠纷案件中，往往面对原告起诉的损害事实，对因果关系的判断则需要从损害结果向回逆推(注51)。由此来寻找此项损害事实在客观上是由哪一违法行为或其他原因造成的。在审判实践中，对损害事实来说，多因一果、多因多果的情况比比皆是。作为损害结果的原因，有的是违法行为，有的则属其他原因，还有的则是另一侵权主体实施的违法行为。这都给法官对侵权构成因果关系判断带来困难。这就要求法官掌握唯物辩证法的基本原理，结合专利权、商标权、商业秘密、著作权和邻接权等的司法实务，科学地客观判断、准确地解决问题。在确定某一行为与损害结果之间有无因果关系，要依实施行为时某一领域一般专业知识水平作为判断标准，认为该行为有引起该结果的可能性，而在实际上该行为确实又引起了该结果，则应当认定行为与结果之间存在因果关系。

（五）知识产权侵权行为人的主观过错

1、过错的概念和类别

过错，是构成民事侵权责任的主观要件，是违法行为人担负民事法律责任的基础。在一般情况下，行为人必须在主观上对自己的行为及其所致损害确有过错时，他才承担民事赔偿责任。因此，过错是侵权责任构成中最重要的一个要件，而且是最终的构成要件(注52)。

过错(注53)，是指行为人决定其实施侵害专利、商标和著作权、邻接权等行为的心理或称主观状态(注54)。行为人主观过错的心理状态一般包括主观故意和过失两种类别或形式(注55)。行为人预见自己行为会造成侵害知识产权的结果，仍然希望它发生或者听任它发生，这种心理状态称为故意(注56)。侵害知识产权的明目张胆地假冒、非法使用和盗版等行为，行为人的主观上就处于故意的状态。这就是我们通常所说的明知故犯。行为人对自己行为会造成侵害知识产权的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见了却轻信这种结果可以避免，这种心理状态称为过失(注57)。其中，应当预见或者能够预见而没有预见，是疏忽；虽然预见了却轻信可以避免，是懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，都是一种对受害人应负的注意义务的违反(注58)。在实践中，许多的侵害知识产权的行为是行为人主观上处于过失状态下所实施。对于销售侵权复制品的销售者，明知是侵权复制品而销售当属故意侵权；应当预见到货源为侵权复制品，由于疏忽而没有预见到，造成侵权当属过失侵权。不能因为主观上不属故意，就断言主观上不具有过错，从而不承担民事责任。

2、侵害知识产权主观过错的掌握

在对侵害专利、商标和著作权、邻接权民事赔偿责任构成过错的掌握上，应当注意划分以下几个界限：

1）划分过错与非过错的界限。这主要是要把行为人出于故意、过失与出于行为人意志以外的原因而造成的损害区分开来。行为人主观上的故意与过失，都是有过错的；而意外事件则是行为人或者是因为不可抗力的原因，或者是因为不能预见的原因，因而在主观上是没有过错的。如某销售商在其稳定的正版品的供货渠道供应的一批音像制品中，意外的被混入部分侵权复制品。该销售商虽经惯例的检查，未被发现。在该销售商出售这批制品时，被发现销售了侵权复制品。这种情况即是因为不能预见的原因而实施的销售侵权复制品的行为，该销售商不被认为主观上具有过错。但是如果该销售商的音像制品货源版权不可靠，价格异常，其应当预见或者能够预见会发生侵权后果，该销售商就具有过失的过错了。第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的关于修改《中华人民共和国专利法》的决定第三十条规定"为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。"这一修改更能突出的反映了赔偿责任构成中主观过错的关键地位。

2）划分故意与过失的界限。在一般侵权损害赔偿案件中，划分行为人主观上的故意和过失并无重要意义。不能因为过失造成损害就不付或减轻民事责任。但是，在特定情况下，这种区分也有重要意义：重大过失才负责任，一般过失则不负责任。这是就需要分别掌握故意与过失的关键点，注意划分故意与过失的界限。先排除主观故意，然后再区分过失的程度。随着知识产权立法的完善和发展，对故意与过失的区分具有越来越重要的意义，对那些以侵权为业率教屡犯的行为人，民事赔偿责任的掌握上与过失侵权应当有较明显的区别；对同属过失的也有不同过失程度的区分。在专利侵权损害赔偿中，新增加的一种以专利使用费的倍数的赔偿办法，可以在行为人实施不法行为时主观上为故意还是过失作为一个考虑的标准。在当前的司法实践中，在对行为人过错性质和过错程度都有分析不细与不透的倾向，在赔偿民事责任形式的掌握上不够准确或不够精确，很难使当事人服气，对司法公正和办案质量的提高都有较大的影响。

对主观故意应当注意把握两个方面：一方面主观故意在人的理念上表现为对损害结果的认识或预见；另一方面，主观故意在人的动机中表现为意思表示的希望或放任。如果两个方面均符合故意的表现，认定行为人的故意过错是没有问题的。但是，故意的过错程度最高，认定主观故意将可能承担较重的法律责任，因此对其构成一般应当要求严格。

对判断行为人实施不法行为时主观上是否存在过失，通常从３个方面把握：

（1）把握造成专利权、商标权、著作权和邻接权等损害所实施行为的业务性质。如是实施专利还是销售专利产品，是出版，还是摄制电影，或者是文学创作等等。所实施行为的不同的业务性质，具有不同的业务规范和要求，对判断行为人是否具有过失具有意义。

（2）把握实施某种行为时的具体客观情况，给实事求是地判断行为人的主观状态打下基础。如前举例叙述的音像制品销售商销售侵权复制品的具体情况。

（3）把握行为人有关个人行为能力的情况。行为人的年龄、教育程度、专业知识、工作经验、技术水平等情况不同，个人的行为能力也不同，因而要求其应当注意和能够注意的标准也就不尽相同。

3）区分一般过失和重大过失的界限(注59)。一般地说，知识产权法律在特定的情况下，会对行为人应当注意和能够注意程度有较高的要求，行为人未遵守这种较高的要求，但未违背一般人应当注意并能够注意的一般要求，属于一般过失；如果行为人未遵守法律对他较高的要求，甚至连人们都应当注意并能够注意的一般标准也未达到，就属于重大过失。这种区分在混合过错、共同过错等场合中，对于决定行为人的民事赔偿责任有着比较重要的意义。