近几十年来，世界科学技术的迅猛发展和扩张，改变了世界经济形态和发展进程。人类从传统的以资本、劳动力、土地等为生产要素的工业经济时代，开始走向了新兴的以知识为核心生产要素的第三次经济革命的时代----知识经济时代。当今世界，以信息技术为主要标志的科技进步日新月异，高科技成果向现实生产力的转化越来越快，初见端倪的知识经济预示人类的经济社会生活将发生新的巨大变化。世界各国都在抓紧制定面向新世纪的发展战略，争先抢占科技、产业和经济的制高点。面对这个态势，我们必须顺应潮流，乘势而上。生产力的发展总是要求有与其相适应的生产关系，而作为生产关系总合的一定经济基础，也必然要求有与其相适应的上层建筑。知识经济的发展要求建立与之相适应的法律制度，以保护新知识、新经济中蕴涵的先进生产力。正如对生产资料和生活资料的所有权以及为满足社会生活需要而必须进行市场交易形成的债权要受到法律的确认一样，人类脑力劳动所获得的非物质知识形态产品等财富也必须得到法律的承认和保护。也正如民商法制度与商品经济、市场经济有着密切联系一样，知识产权法律制度，与市场经济、知识经济也有着天然的联系。知识产权制度的建立和发展，是人类文明、社会进步和商品经济发展的必然结果。

知识经济发展的关键在于知识创新，而知识产权制度正是从产权的角度，赋予创新的权利人以一定时期的独占权，从而回收创新的高额投入和收益，以推动经济的发展。知识产权法律制度的建立，为"知识"走向"权利"提供了法律依据。它极大地发挥知识产权的价值，实现权利人利益的最大化，从而充分调动人们进行创新的积极性。同时知识经济注重对知识资源的占有、生产、利用和传播，而知识占有权利的确认、知识生产和流通秩序的维护和调整，以及对权利人专有权利与社会公共利益冲突的平衡，都有赖于知识产权法律的界定、规范和保护，从而保证最大限度的发挥"知识"的价值，以满足人类社会发展的需要。

我国现代的知识产权法律制度刚刚建立十多年的时间，这段时间也正是我国工作重点、经济体制和对外开放政策发生重大转移、改革和变化的时期，也是我国处在申请加入世界贸易组织、不断融入全球经济和科技一体化的过程中。我国应当与之相适应的民商事、知识产权法律制度和理论整体上也仍处于建立、完善和发展过程之中，知识产权执法实践中疑难问题更多，无视甚至践踏知识产权的盗版、假冒等侵权行为还严重存在。虽然经过我们出色的工作，在"入世"的大潮推动下，我们已经"登堂入室"，但面对知识经济的挑战和加入世界贸易组织承诺履行trips协议的形势，知识产权立法、执法亟待完善和加强，而立法、司法的实践又呼唤着知识产权成熟的理论指导。笔者从研讨发生法庭中的知识产权审判难题出发，尽力剖析近几年我国知识产权司法保护中的重大适用法律问题，汲取众多知识产权专家的理论营养，总结法官们智慧和丰富的审判经验，力求以此论文为我国知识产权的法制建设和理论研究做一点微薄贡献。

一、关于知识产权的概念、历史发展和保护

（一） 知识产权的概念

对知识产权概念的理解和把握，关系到知识产权法律制度和理论建设基石的稳固和政策的正确。知识产权的称谓来源于18世纪的德国，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文intellectual property的一种翻译。对知识产权的概念，我国学术界各种观点和争论颇多。概括地说，主要有三种观点：第一，范围说或列举说；第二，概括说；第三，无形财产体系说。所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权所涵盖的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单"的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又嫌有些牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"intellectual proper right"（知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。因此，在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质：既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权的概念。

笔者认为，知识产权保护的客体是一种"信息"，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益；而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论：人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。其权利内容及范围，以我国加入的国际条约或公约和我国知识产权立法规定的范围和表现形式为准。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

（二）知识产权制度的产生与发展

不了解知识产权制度产生与发展的历史，就不能认识该制度建立的必然性，也不能更好地把握其今天的改善与提高，以及洞察其明天的发展趋势。在回顾国际知识产权制度历史、看到该制度的国际化趋势的同时，应将冷静地目光和理性的思维集中于国内。对我国知识产权制度产生、发展的历史有几种说法，较为突出的是"二十年说"和"百年左右说"两种。"二十年说"主要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策，建立行政和司法保护两种机制的事实出发，认为现代的知识产权制度产生于二十年间，"二十年前，中国在知识产权制度方面，几乎是一片空白"。 "百年左右说"主要从鸦片战争以来我国陆续出现近代工业，并与他国有了较多的接触，于1882年清光绪皇帝批准我国第一件"专利"和第一套专利"法规"起，直到国民政府颁布的专利等"法规"，以及知识产权法律在海峡两岸间的发展，"仅是百年左右的历史而已"。应当说，我国现代化的知识产权法律制度是在改革开放的二十年间建立起来的，这是包括国际知识产权界在内的有目共睹的事实。但说到我国知识产权制度的历史沿革、研究我国知识产权制度的源，不能不追溯到我国近现代史的百年左右的史册，甚至要研究常被人们忌讳提到国民政府和国民党在台湾政权知识产权制度。知史可鉴今，今天改革开放和即将进入世贸组织的知识产权的设立，或许可以从我国晚清知识产权保护是从对"洋人"商标权保护起始中找到一丝丝的轨迹。台湾的知识产权制度和理论发展，是中国知识产权制度和理论建立和发展的一支。

（三）知识产权保护的含义和途径

关于知识产权法律保护的含义，论者不多，且偏重于执法方面，一般概括为"中国知识产权司法保护的双轨制"。但是随着时间的推移，人们越来越认识到将知识产权法律保护或称知识产权保护仅仅栓释为执法、查处或审判等是不全面的，甚至此种概念上的定位会给实践带来很大的盲目性。在国际、国内知识产权保护环境特别是某些发达国家经济制裁的压力下，我国在知识产权保护上投入了大量人力、物力和才力，动用多种机关进行打假冒、盗版的行动，我们取得了不可否认的成绩，但在相当多的地区和领域侵权活动有增无减，甚至越演越烈。其中重要原因之一就是在观念上不能对知识产权保护有一个立体、全面、宏观、深入的理解。对知识产权的保护是一项系统工程。它包括：立法保护；行政保护；司法保护；知识产权集体管理组织保护；技术保护；知识产权人自我救济等。上述六个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，才能保障科技创新的战略任务得以实现。

二、关于知识产权侵权法理论研究

（一） 知识产权请求权

我国物权法制度尚未完全建立，包括物上请求权理论在内的物权法理论研究也处在建立和完善中。在知识产权制度中是否应当建立类似物上请求权的知识产权请求权制度，此种区别于物权、债权以及知识产权损害赔偿请求权的请求权的范围、类别和成就条件等该如何界定，都是司法实践亟待解决的问题。在对请求权制度来源和物上请求权制度分析的基础上，笔者认为，知识产权是人类知识（或称智慧）财产在法律上予以确认和保护的集中体现，它较物权等传统的民事权利属新兴的权利，但随着社会经济形态的变化来势却更猛烈。它同物权一样是一种排他的、绝对的"对世"权利，我国民法、知识产权法应当明白无误地确立知识产权请求权制度。知识产权请求权可以概括为，当知识产权已经并正在受到侵害或者有受到侵害的危险，知识产权人为保障其权利的圆满状态和充分行使，享有对侵害人作为或不作为的一种请求的权利。它不同于物权请求权，也不同于债权请求权，它是一种独立的请求权。其内容包括停止侵权、排除妨害、消除危险、返还不当利益、确认权利归属等，它与侵害知识产权所升之债的请求权即赔偿损失的责任形式相结合，共同发挥着保护知识产权的功能。

（二）侵权行为认定与知识产权损害赔偿的归责原则

对侵犯知识产权行为的认定不同于对侵权责任构成要件的判断。所谓对侵权行为的认定，是指通过民事诉讼程序，借助原、被告在庭审中的举证、质证和对证据的判断，对被告实施的被控行为进行具有法律效力的确认。而对侵权责任构成的判断，则是根据一定的归责原则对被告的侵权行为是否应当追究民事责任的分析判断。对两者的混淆可能会造成知识产权司法实践和知识产权侵权责任构成研究带来某种程度的困惑和混乱。

知识产权区别于物权、债权等一般财产权，其客体的表现形态具有与一般财产权完全不同的的特点。其受到不法行为的侵害，所表现的事实、损害结果和不法行为范围、类别也具特殊性。我国专利法、商标法、著作权法等各类知识产权法一般都明确规定了相应的侵权行为种类和具体表现形式。虽然也有弹性规定，但总体来说，知识产权法都对侵权行为进行了列举式的描述，都对侵权行为作了种种规范性的规定，这也就构成了认定知识产权侵权行为的法定标准。在认定知识产权侵权行为时，要注意不能脱离法律标准，并应当注意法律规定构成侵权的所有法律事实，即侵权所必备的法律事实系统。避免任何片面主观地看问题。同时要掌握各类知识产权侵权行为认定的特殊性。

归责原则是民事侵权行为法和理论的重要核心，也是审判知识产权侵权损害赔偿案件的基本准则。在知识产权侵权法律规定及理论不尽完备的情况下，准确地掌握和发挥知识产权侵权归责原则的功能，尤为重要。笔者认为，侵犯知识产权民事赔偿责任的归责原则为过错原则和过错推定原则；无过错作为原则尚缺乏立法与知识产权国际条约的根据；在司法实践中不排除在个别情形下对公平责任原则的适用，可作为一般归责原则的例外。

（三）侵权损害赔偿

侵害知识产权的损害赔偿，是制裁侵权不法行为最为重要的民事责任形式。但知识产权受到不法侵害如何适用，是当前知识产权侵权纠纷案件审判的难题，也是知识产权侵权行为法理论研究的重要课题之一。 侵害知识产权的表现形态与侵害一般财产权及人身权的表现形态不同。前者侵权行为的形态，通常表现为篡改、假冒、剽窃、盗用和不付报酬等。后者则是对财物等的侵占、毁损和对人的致伤、致残或致死等。基于知识产权侵权行为和损害后果表现形态的不同，使得对其侵权损害事实、损害赔偿范围的认定以及损害赔偿的计算，都与财产权和生命健康权侵权损害赔偿存在种种不同的情况。因此，侵害知识产权损害赔偿应当确立与物权、债权和人身权不同的赔偿原则。知识产权损害赔偿原则对知识产权侵权损害事实和侵权损害赔偿责任范围的认定，以及对最终侵权损害赔偿数额的确定，都具有重要的意义。这些赔偿原则包括： 1、全部赔偿原则；2、法定标准赔偿原则；3、法官斟酌裁量赔偿原则。4、对精神损害赔偿适当限制原则。其中法定赔偿原则，是知识产权损害赔偿特有的原则。

知识产权侵权损害造成的财产损失主要表现为可得收益的减少或丧失，其蕴含着该项知识产权市场份额的减少或权利价值的贬值，以及相伴随造成的知识产权权利人的其他财产损失，包括权利人为消除知识产权损害后果而造成其财产的积极损失等。除了知识产权造成的财产损失外，知识产权的损害赔偿还包括知识产权人身精神权益的精神损害赔偿。对知识产权侵权损害赔偿的计算方法，散见于各个知识产权法、法规和司法解释中。在此基础上，笔者提出了对实际损失的8种计算方法以及对著作人身权等适用精神损害赔偿应掌握的要点。

三、网络环境下对知识产权的保护

90年代以来，在世界范围内信息、电讯与其他各项高技术飞速发展并互相结合，出现了全球信息网、国家信息网、卫星传送和多媒体等。这些技术渗透、冲击政治、经济、商业、教育、科研、娱乐等社会生活的各个方面，影响巨大。被人称为十七、八世纪工业革命以来又一波文明跃进。我们所面对的计算机网络，是集报纸邮件、电话传真、影视广播等传统媒介于一身的新媒体，具有交互平等、覆盖面广泛、快捷方便、信息量大的特点。随之而来的网络法律问题也层出不穷。其中网络商务及非商务行为都会涉及知识产权。论知识产权的保护，不谈网络环境下的保护，在制度上是不完整的法律保护；在理论上则是蹩脚的理论研究。网络传输的内容不外乎一连串的文字、图形、声音、影像、计算机程序等作品；互联网的网页间闪烁着不外乎是各种商标或其他标识；网络传输所依赖的技术则有可能涉及到技术秘密或者专利技术；网络域名则更与商标权与不正当竞争有关。面对网络环境下知识产权的争议与冲突，包括知识产权法在内的民商法和人民法院的审判活动，就不得不担当起网络使用者、服务者与知识产权人间的权益平衡器和调节器的重要作用了。

（一） 确立网络传输权

通过网络传输的相当多的内容，是著作权法应当保护的对象。但网络传输如何在法律上定位，应否确立网络传输权，以及相关问题，在国际、国内都引起了激烈的争论。在借鉴国际经验和理论的基础上，提出以下论点：1、确立网络传输为作品使用的方式之一，网络传输属著作权人的专有权利。2、界定网络传输的范围、法律责任承担的形式及法律的适用。3、对网络作品的合理使用与默示许可。

（二）网络域名争议与商标权网上保护

现存的商标法体系将商标分为不同的类别，并允许在每个类别中有一家民事主体具有商标权利。这就意味着法律允许两个民事主体在一个国家领域内可能使用相同的商标，但该商标在一定的市场中标识着不同类的商品或服务，以让消费者识别。又由于商标制度的地域性，在全球大市场中也可以有不止一家公司在不同的国家拥有相同的注册商标。在网络革命到来之前，除商标假冒和商标与版权发生不大的冲突外, 这种机制便于消费者辩别商品和服务、也给商家带来丰厚的利润，商标权与社会的其他领域相安无事。然而，电子商务改变了这一切。本来，因特网域名的唯一性即与商标权法商品或服务分类制度的差别已奠定了域名与商标会发生冲突的或然性。域名必须唯一，而商标不必如此。加之有动机不纯的人专营抢注域名然后出卖给商标权人，更暴引纠纷。涉及网络域名的商标权纠纷一般分为三类：一类是涉及域名与商标权冲突的纠纷；另一类是网络上其他商标侵权等纠纷；第三类是网络域名注册服务商与域名使用者等涉及商标、商号、不服冻结或撤销域名决定等纠纷。涉及上述纠纷的主体包括：商标权人；域名所有人；网络域名注册机构；其他侵权人。其中导致网络域名与商标权纠纷的原因有以下几种：1、因网络域名中包含他人文字注册商标的单词、字母等而引起的纠纷；2、域名恶意抢注而引起的纠纷；3、行为人选取、使用他人注册商标的图形、图象并入自己的网页，或将他人商标的图形设计成自己网页的图标而引起纠纷；4、域名与商标权、商号的冲突纠纷；5、网络使用人所享有的三级域名与他人著名域名相同而引发的纠纷；6、新类型的网上商标侵权纠纷；7、域名登记机构与域名所有人的费用、商标侵权等纠纷。

当前人民法院对网络域名与商标权和网上商标侵权纠纷，应当采取积极研究，依法受理，慎重审判的方针。在审判中应当注意以下问题：1、要注意域名与注册商标的区别，"网上商标"毕竟不是注册商标；在一定条件下，网络域名又不能不涉及商标权和商标法的保护。2、将对驰名商标的保护延伸至网络虚拟世界，在网络域名争议中要明确保护驰名商标权人的利益，赋予其对域名的"排除权"。 3、域名向商标的转化，在于该域名仅是通讯处或地址的标识，还是具有商标特性的区别某种商品或服务来源的标识。4、建立一套简便易行解决争议的途径，避免动辄诉讼。5、司法为最终的解决程序。6、在不构成电子商务中的不正当竞争的情况下，法律责任形式主要为停止、撤消等停止侵权责任形式，慎用经济赔偿责任形式。

此外，笔者还对网络环境下网络服务商侵害知识产权的民事责任，以及世界贸易组织知识产权协议（trips）对知识产权保护水平、执法机制等问题作出论述。

笔者是个职业法官，在结束博士生课程开始撰写博士论文的过程中，常常是带着当今社会司法实践中的问题投身于浩如烟海的中、外理论和实践经验的大海中探索，从中悟出道理又返身带着答案回到生气勃勃、如火如荼的司法前线，并用逐步、不断深入的认识，借助笔者特殊的工作岗位，组织一场接一场开拓性的法律适用的"攻坚战"，或赢或败的"战绩"又指导、升华下一次的"战役"。就这样为设立和完善、发展知识产权侵权行为法理论心甘情愿地耕耘着。繁重的审判任务使我几乎没有空余，就挤睡眠时间，所写的论文也就象是"战地"文章，虽带点儿实践中新鲜的气息，但来不及精雕细琢。这也是笔者一次一次向自我的冲击，只有这样才使我对祖国、人民的负债感减轻一些。