第六，对集成电路布图设计的限制。涉及对集成电路布图设计权利限制的规定有两点应当注意，一是我们在前述集成电路布图设计时已经提到的不知也不应当知道，从事任何含有非法复制布图设计集成电路或含有其物品的活动，不得认定为非法活动；得到明确通知后，也不负停止侵权等民事责任，只是要求按照自由交易达成的许可合同标准支付应支付的使用费。二是承认对关于布图设计的非自愿许可、政府使用的或为政府使用的未经授权的活动，但原则上应当适用专利权领域，即第31条（a）至（k）项规定的条件(注130)。这又体现了对权利限制的再限制。

4）协议许可中对限制竞争行为的控制。trips协议在第8节第40条专门规定了协议许可中对限制竞争行为的控制条款。该条规定的内容可以分为三个部分：第一，成员间就与知识产权有关的某些许可贸易活动或条件有可能阻碍技术转让与传播的共识。(注131)第二，各成员有权在其立法中具体规定哪些协议许可可能构成知识产权滥用，要通过立法防止或控制包括独占反授条件(注132)、强制性一览子许可和禁止对知识产权有效性提出异议的行为。(注133)第三，成员间可以就涉及该协议第40条规定的行为或诉讼进行协商、提供非秘密信息等合作。(注134)

3、对执法机制的要求

trips 协议颇具特色的，是具有一整套保证执法的规则。该规则与世贸组织争端解决机制相配合，使该协议成为知识产权国际条约中执行力最强的条约。trips协议的第三部分涉及知识产权的执法，其内容十分详尽，这是trips协议与过去所有的知识产权国际条约的重要区别点之一。

1）trips协议对各成员所要求的执法机制的特点

trips协议在第三部分规定了对知识产权执法的要求。该部分分为"总义务"(注135)、"民事和行政程序及救济"(注136)、"临时措施"(注137)、"有关边境措施的特殊要求"(注138)和"刑事程序"(注139)共五节，21条。概括起来，该部分规定的执法机制具有以下特征：

（1）突出规定执法对机制的设置与执法活动的指导原则

在trips协议第三部分规定的条文中，其内容有两个突出：第一是突出规定了该协议对世界贸易组织各成员所要求对知识产权进行保护的执法机制，包括刑事、行政、民事、海关等的执法机制，以及像临时措施等具体的执法程序，内容全面，且可操作性强。第二是突出规定了该协议对各成员的各类执法活动的指导原则，包括有效、及时和公正的要求等等。既有务虚的指导原则，又有务实的机制和措施，明显区别于其它国际公约。

（2）强调民事诉讼程序执法的倾向

trips协议明确具体地规定了知识产权执法与执法的程序问题，在该部分第二节行政、民事救济程序中，共9个条文，有7个条文规定了执法的民事诉讼程序，仅在最后第49条规定：如以行政程序进行民事救济，应当适用本节规定民事程序一样的规则(注140)。同时，从整个第三部分的内容来分析，刑事程序也仅为一个条文。除对边境措施规定了较多的条文外，民事救济措施的条文就最多了。由此可见， trips协议强调民事程序的倾向是一目了然的(注141)。

（3）充分保障执法及时有效同时强调执法程序公正

在trips协议第三部分知识产权执法的规定中，无论在总义务部分还是以后的具体程序和措施的规定，首先强调了对知识产权保护的执法活动要及时和有效，不但要求"国内法""行之有效"，还要求"采用有效措施""及时防止侵权的救济"；同时，要求执法程序公平合理，并为防止有关程序被滥用提供保障。在具体的程序和救济措施中，强调对事实的质证、对投诉的答辩，以及采取禁令等措施的担保等。对此，国内的一些文章介绍与议论较少，加之到我国投资的外国权利人多强调打击力度，强调"及时有效"。但 trips协议同时要求及时有效地执法要有公正、保障双方当事人权利的程序，否则也会影响知识产权执法活动及合理正当的贸易活动的顺利进行。

（4）肯定执法的行政程序但强调符合协议的规则

trips协议在知识产权执法中规定行政程序救济，也就是说各成员可以规定以行政程序实施知识产权执法活动(注142)。但同时规定此种执法对事实的采信和具体救济措施的实施，都要适用该协议第三部分第2节规定的程序，即适用类似民事诉讼的程序，从程序公正上对行政执法提出了要求。

（5）强调对行政终局决定的司法复审

trips协议明确规定了各成员应当就涉及知识产权的行政程序，给当事人提供司法复审的机会与程序(注143)。涉及行政复审的大致分为两种情况，一是有关知识产权授予程序的司法复审；二是涉及知识产权行政执法程序的司法复审。前一类的复审可扩大到准司法机关的复审；而后一种司法复审仅规定了司法机关。有学者将对行政终局决定的司法审查归结为trips协议的司法复审原则(注144)，有的归结为各成员普遍履行的义务(注145)，还有的认为是知识产权执法的一般原则(注146)。不论如何归纳，认为trips协议强调了行政终局决定的司法复审已是共识无疑。

2）知识产权执法的总义务

trips 协议在此部分首先规定了有关知识产权执法的总义务或者称一般义务(注147)为：（1）法律规定的执法程序应当能够有效地制止侵犯知识产权的行为，同时又应当避免对合法贸易造成障碍，防止知识产权的滥用。（2）执法程序应当公平和公正，程序不应过于复杂和费用过高，也不应当规定不合理的期限或导致不必要的拖延。（3）对案件的决定最好采用书面形式，并应说明理由。决定只应以证据为根据，并应为当事人提供就证据陈述意见的机会。（4）程序的当事人应当有机会请求司法机关对终局的行政决定进行复审。（5）不要求为知识产权执法而建立一种与一般法律执法不同的司法制度。

对我国知识产权保护执法的研究，应当围绕上述五项义务而展开，弄清它们的确切含义，以明确"入世"的执法标准和指导思想，使我们法院的知识产权审判水平要达到上述要求。

3）对诉讼主体和诉讼权利义务方面的要求

trips协议第42条对应当设立和提供公平合理的民事诉讼程序提出了要求。该条的内容包括以下几个方面：第一，为权利人提供该协议规定的各类知识产权全部的民事司法救济措施，权利人包括有合法地位的主张权利的联盟与协会；第二，被告应获得及时、足够详细和权利主张依据的书面通知；第三，各方当事人能够委托独立的法律顾问担任代理人，不得强行规定当事人亲自出庭增加额外支出；第四，当事人各方享有证明其权利主张和出示一切有关证据的权利；第五，提供措施识别和保护秘密信息，所采取的措施与现行宪法要求相背离的除外。

4）对证据提供的要求。trips协议第43条规定了知识产权民事诉讼的举证责任，其内容包括以下几个方面：第一，谁主张权利谁对该权利主张首先负举证责任；第二，在已经提供足够支持其权利主张、并能合理取得证据，同时指出对方当事人控制其权利主张的证据，司法当局在适当场合确保对秘密信息保密的条件下，有权责令该方当事人提供证据。第三，就已经出示的信息，作出决定。对一方当事人无正当理由主动拒绝接受必要的信息，或在合理期限内未提供必要信息，或明显妨碍知识产权诉讼程序，司法当局可以在当事人对有关主张、证据陈述意见的前提下，就已经出示的信息，作出初步或最终确认或否认的决定。已经出示的信息，包括受拒绝接受信息不利影响的当事人的起诉或陈述。trips协议第34条中专门规定了方法专利的举证责任，其内容包括以下几个方面：第一，在方法专利侵权民事诉讼中，对专利内容系获得产品的方法，由被告证明其获得相同产品的方法与该专利方法的不同。在具备下列情形下，对无相反证明，未经专利权人许可而制造的任何相同产品，应推定为使用该专利方法而获得：使用该专利方法所获得的产品细心产品；该相同产品极似使用该专利方法所制造，而专利权人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法。(注148)第二，各成员应当有自由规定，在相同产品极似使用该专利方法所制造，而专利权人经合理努力未能确定确实使用了该专利方法的条件下，被指控侵权人才承担前述举证责任。(注149)第三，在使用相反证据时，要注意保护被告的制造秘密、商业秘密合法利益。(注150)

5）对停止侵权（禁令）的要求与限制。trips协议第44条对民事诉讼的停止侵权措施作了规定，其内容包括：第一，司法当局对停止侵权有权作出决定，特别对海关一旦放行，有权立即禁止含有侵权进口商品在该领域管辖内进入商业渠道。第二，对于当事人在已知或有充分理由应知经营有关商品会导致侵权知识产权前即已获得或已预购的该商品，各成员无义务赋予司法当局停止侵权措施的权力。(注151)第三，对知识产权无权许可的政府使用或政府授权使用，在考虑经济价值前提下(注152)，仅适用支付使用费的措施(注153)。第四，其他使用情况下，应当适用该协议第三部分知识产权执法规定救济措施，如果此类救济措施不符合国内法，则应当确认知识产权的权属并给以适当补偿。(注154)

6）对损害赔偿的要求。trips协议第45条规定了侵犯知识产权的损害赔偿问题。其主要内容包括以下几个方面：第一，对已知或应当知道其行为系侵权的行为人，应当承担损害赔偿责任；第二，行为认对权利人损害赔偿的范围为足以弥补因侵权而给权利人造成的损失；(注155)第三，行为人还应当支付权利人因此的开支，其中可以包括适当的律师费；第四，在适当的场合，即使行为人不知、或无充分理由应当知道自己从事侵权行为，司法当局还可以责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿金，或者两者并处。(注156)

7）对其他民事救济措施的要求。trips协议第46条规定了对知识产权侵权的其他救济措施。这些措施包括：第一，对正处于侵权状态的商品排除出商业渠道，排除的程度以避免对权利人造成任何损害为限，并且不对其作任何补偿。也可以在不违背现行宪法的规定，责令销毁该商品。(注157)第二，在不作任何补偿的请况下，将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除出商业渠道，排除程度以尽可能减少进一步侵权的危险为限。采取该类措施时，应当考虑第三方的权益，并考虑侵权的严重程度和所使用的救济措施相协调。(注158)第三，除个别场合，对于假冒商标的商品仅将非法附着在商品上的商标去掉，不足以允许此类商品投放市场。(注159)

8）对披露涉及侵权信息的要求。trips协议第47条对知识产权人获得涉及侵权信息权作了规定。司法当局有权责令侵权人将卷入制造、销售侵权商品或侵权服务的第三方身份及其销售渠道等信息，提供给权利人。适用的条件，是该项措施与侵权严重程度相协调。

9）对滥用知识产权造成被告损害的赔偿要求。trips协议第48条规定了对滥用知识产权的赔偿责任。实际上，此条规定的精神与该协议第8条第2款规定防止权利人滥用知识产权、不合理限制贸易或反影响行为的原则是一致的。该条规定则为体现上述原则的具体规定。该条规定的内容分为两个部分，第一，对一方当事人申请的措施已经采取，但该申请人滥用了知识产权执法程序，司法当局应当责令该申请人向误受禁止或限制的对方当事人就因滥用而造成的损害提供适当赔偿。还应有权责令申请人为被告支付由此引起的包括适当律师费的开支。(注160)第二，在知识产权行政执法中，行政机关及其人员只有在善意采取或试图采取特定的救济措施时，才能免除他们对采取该措施的过失责任。(注161)这是界定行政赔偿的一个标准。

10）对综合的临时措施的要求。trips协议第3节第50条用了8款对临时措施进行了规定。该条的规定的内容包括以下几个方面：第一，临时措施的各项要求主要针对各成员的司法机关和民事诉讼程序，同时要求如果行政程序可以采取任何的临时措施，应当执行该节规定的相同原则(注162)。第二，司法当局应当有权采取及时有效的临时措施；第三，临时措施的范围包括：（1）制止行为人任何侵犯知识产权行为的发生，特别是包括由海关放行进口商品在内的侵权商品进入所管辖的商业渠道，（2）证据保全。制止侵权发生，特别是制止侵权商品进入商业渠道，可以适用停止某些侵权行为的裁定，也不排除财产保全的裁定，如对一批将要进入商业渠道的侵权商品采取查封、扣押等措施。将这种临时措施的范围和采取的具体方式理解过窄，都是不全面的。trips协议要求的实际上是一种综合性的临时措施。(注163)第三，司法当局有权在开庭前采取临时措施，特别是在迟误采取改措施，可能给权利人造成不可弥补损害，或者有关证据显然存在被销毁危险的情况下。(注164)第四，申请临时措施的证据、保证金和担保的提供。司法当局有权要求申请人提供任何合法取得的证据，使司法当局本身就足以确认申请人享有权利、侵权利被正在侵害或侵权活动发生在即。司法当局还有权责令申请人提供诉讼保证金或者与之相当的担保，目的是足以保护被告和防止申请人滥用诉权。(注165)第五，肯定在开庭前事前不通知被告情况下采取临时措施，但应当及时通知因此受影响的各方当事人，至少执行该临时措施后不得延误该通知(注166)。对被告请求对所采取的临时措施复议的，应当在通知后的合理期限内提供复议机会，在复议中应保证被告陈述的权利。经过复议，司法当局应当根据情况作出变更、撤销或维持原决定复议决定。(注167)第六，申请人为司法当局需认证有关商品提供其他必要信息的义务。(注168)第七，在合理期限内，申请人未提起判断案件是非的诉讼，根据被告的请求撤销或中止所采取的临时措施。合理的期限，依据国内法由作出临时措施的司法当局确定；没有司法当局的确定，前述期限不得超过20个工作日或31个日历日，两者中期限长者为准。(注169)第八，对被告的适当赔偿。对所采取的临时措施给被告造成损害，司法当局根据被告的请求有权决定予以适当赔偿。其条件是，临时措施被复议撤销；因申请人的任何行为或疏忽而失效；事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁。(注170)

11）对边境措施中涉及司法的要求。trips协议第4节对海关的边境措施作了规定。该节中所规定的措施主要由海关主管部门行使(注171)。但在所规定的内容中，也有涉及司法机关需要处理的事务。如第56条对误扣商品等造成损害的赔偿问题，以及第59条规定的在海关销毁或处置侵权商品时，被告有权寻求司法复审问题等，都有可能涉及司法机关的民事、行政审判工作。

12）对刑事诉讼程序的要求。第一，trips协议要求全体成员应当对知识产权的保护提供刑事程序的救济措施，以及对侵犯知识产权犯罪的刑罚惩处；至少对故意以商业规模假冒商标或对版权盗版的行为予以刑事惩处。(注172)可采用的刑罚的类型，应当包括监禁、罚金，或这两者并处；惩罚的程度符合适应严重罪行的惩罚标准为限。第二，在适当的场合，可采用的措施应当包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事犯罪活动的原料及工具。第三，各成员还可以规定将刑事程序及刑事惩罚适用于其它侵犯知识产权的情况，特别是故意以商业规模侵权的情况。(注173)

13）trips协议最后条款中涉及司法保护的问题。在该协议的最后一部分，规定了监督协议实施的机构安排和最后的一些条款规定。其中涉及对知识产权司法保护的有以下内容：第一，协议对已有客体保护的溯及力的规定。（1）协议对有关成员适用本协议之日前发生的行为，不产生任何义务。其含意，是指有关成员适用协议之日前发生的纠纷不适用该协议，应适用行为发生时的法律处理。(注174)（2）除本协议另有规定外，协议对有关成员适用本协议之日前的已有客体均产生义务，只要该客体在有关成员适用本协议之日即受保护，或该客体已符合或即将符合依照本协议受保护的条件所定的标准。这一规定的含义，是指过去受保护，以及已符合或即将符合协议保护条件的客体未超过保护期的，按照协议予以保护。(注175)对已有作品版权保护义务，对已有录音制品制作者、表演者权的保护义务，依照《伯尔尼公约》1997年文本第18条而定。(注176)3）对于在适用本协议之日已经进入公有领域的客体，应当无义务恢复保护。(注177)第二，在某些情况下对适用协议规定的限制。（1）依据本协定对受保护客体的特定物进行的活动已构成侵权，而该活动在成员批准"建立世贸组织协定"之日前已开始，或已经作了重大投资，对权利人获得的救济予以限制。但至少应当向权利人支付公平的权利使用费。(注178)（2）在协议适用之日前购买的原件或复制件，无义务适用协议第11条、第14条第4款规定的计算程序、电影作品以及录音制品出租权的规定。(注179)3）在协议公知前，政府授权使用某项专利不适用该协议第31条关于未经权利人许可的其它使用的规定，或者适用协议第27条第1款可获专利的发明应不依技术领域不同的要求。(注180)第三，属于保证安全的例外。trips协议对涉及各成员安全利益等问题对该协议内容的解释作出若干限定，有以下3项内容：（1）不得将该协议的任何内容，解释为要求各成员提供其认为是一旦披露就会与其基本安全利益相冲突的信息；（2）不得将该协议的任何内容，解释为制止为其基本安全利益而采取的下列必要行动：①涉及可裂变物质或从可裂变物质衍生的物质；②涉及武器、弹药及战争用具的交易活动，或直接、间接为提供军事设施而从事的其他商品及原料的交易活动；③在战时或国际关系中的其他紧急状态时采取的措施；（3）不得将该协议的任何内容，解释为制止各成员为履行"联合国宪章"中有关维护国际和平与安全的义务而采取的行动。协议的上述规定内容，涉及知识产权的司法保护执法问题，是应当掌握的。

（二） 对完善我国知识产权法律保护机制的建议

在分析研究了trips协议的基本原则和对知识产权最低保护要求后，我们可以得出这样的结论，我国知识产权法律及执法机制，总体上是符合trips协议规定的要求的。但也存在着某些知识产权实体及程序法律规定不完善，涉及世贸组织条约规定法律适用原则不清，执法标准和强度以及对程序公正的保障都不够到位的问题。从群众和社会各界特别是企业界、知识产权界以及权利人等就知识产权保护的反映看，对盗版、假冒等侵权和犯罪行为某种程度的严重存在十分不满、反映强烈。trips协议关于知识产权执法的各项规定，涉及到立法、司法、行政执法、海关等各个方面，其中司法又涉及民事、行政和刑事三大诉讼程序，涉及面很广。笔者在此仅从本专业即民商法、知识产权领域对完善我国知识产权法律保护机制提出以下建议：

1、立法的修改与完善

对我国知识产权立法与trips协议基本原则和最低保护要求的差距，我国立法、行政和司法机关，以及知识产权法理论界都作了比较充分地研究工作，客观与准确的著述颇丰。我国的几部知识产权法已经或正在修改完善，各部门也正在完善和改进知识产权法律机制的建设和水平。但从目前的情况看，笔者认为，在立法中还存在比较突出的问题：1）trips协议强调的对部分知识产权的保护，在我国立法中却未明确规定，如地理标志和集成电路布图设计。2）对知识产权权利的限制过多、过宽，不合理的损害了权利人的正当权益。如著作权法的强制许可和某些合理使用的规定；商标法的权利主体限制过严、驰名商标的保护等等。3）对部分知识产权如专利权、商标权权利授予、撤销或无效和执法的行政终局决定，缺乏司法复审的规定(注181)。4）对知识产权执法的措施、当事人的请求权、证据运用、民事责任形式及适用、对诉权滥用控制等缺乏可操作的规定，执法中的一些难题还得不到解决，等等。笔者建议，第一，在几部知识产权法的修改中解决以上与trips协议规定不协调的突出问题，以因应我国"入世"后在知识产权保护方面的形势，履行我国对国际义务的承诺。第二，加强人大常委会的立法解释工作，以使知识产权法律规定中过于原则的条款及时得到解释，使执法实践中遇到的适用法律的难题能够及时得到解决，从而使我国的立法更加完善和成熟，更适应于国际和国内的形势要求，维护国家的法制统一和法律的尊严。第三，明确世贸组织知识产权协议等规则的我国的实行为中央政府统一对外承担责任，统一在全国范围内适用，有关世贸组织规则的贸易立法权由中央统一行使，地方须协助中央政府履行国际条约，不得违背国家法律和政策，搞"地方保护主义" 。第四，明确我国司法机关适用trips协议等世贸组织条约规定的原则，采用非直接适用方式，即司法机关不直接适用trips协议的规定处理案件，而适用国内法处理纠纷；国内法应当体现对世贸组织有关条约规定的承诺。但在司法机关保护知识产权的执法中，指导思想要体现trips协议规定的原则精神，在国内法律规定不完善的情况下，司法机关就所适用法律的解释应当符合trips协议等国际条约规定的精神。

2、加强司法保护

对知识产权的司法保护，是知识产权执法中最为关键的环节。加强司法保护不但是 trips协议等国际条约和国内法的规定，也是我国知识产权保护现状所迫切的要求。人民法院对知识产权的司法保护，是通过刑事、民事和行政审判来实现的，因此所说的司法保护应当包括这三个方面的审判职能。概括起来说，当前最为重要的工作是：1）加强司法解释工作，特别是按照世贸组织协议的要求，加强民事、刑事执法措施法律适用方面的司法解释。要有目的、有充分研究基础地加强司法解释工作，如对侵犯知识产权犯罪定罪量刑方面的司法解释，有关控制、停止侵权行为发生措施、民事责任和民事制裁适用方面的民事司法解释，以及在程序法方面保证知识产权人和利害关系人遇到权利受到侵害刑事、民事等诉权得到保证的司法解释等。要重视司法解释在解决适用trips协议中难题和对立法不足补充的重要作用。2）依法确认和保护知识产权请求权，请求权的范围包括确认权属、停止侵权、排除妨害、消除危险或影响、返还不当利益和赔偿损失等。对上述请求权不但审判中予以保护，而且在受理案件、生效裁判执行阶段等都要予以保护。在据以起诉的权利确实和情况紧急的情况下，对上述责任形式可以作出先行裁定并付诸执行。还要依法适用好诉前财产保全，诉前停止侵权以及罚款、收缴、销毁侵权物品等民事制裁的措施等。在适用上述措施时，要注意给予被告充分的答辩机会，保证诉讼程序的公正。3）完善知识产权诉讼的证据制度，适用好诉前证据保全措施，及在原告提供足够的证据后，由对方当事人提供由其控制有利于原告主张的证据制度，要规定当事人提供证据和证据交换的期限，防止对诉讼的无故拖延。4）以过错和过错推定为知识产权侵权法主要的归责原则，全面、充分的适用好知识产权损害全部赔偿原则。在一定条件下，对不知或没有充分理由知道侵权的行为人可责令承担返还不当得利、一定数额的法定赔偿等民事责任。对造成权利人财产损失的，要赔偿直接的经济损失，也要赔偿可能利益损失，以及在调查、制止侵权活动时支出的合理费用。对以盗版假冒等侵权为常业的，可以其销售所得作为赔偿额。5）对滥用知识产权的权利造成他人损害的，也应当适当进行赔偿。

3、继续保持行政执法的威力和民事的救济功能，同时保障当事人对行政终局决定司法复审的权利。对知识产权保护的行政执法，是我国知识产权法律机制的特色之一，曾起到很大作用，也为 trips协议所允许。我国将面临经济体制转轨阶段，执法任务十分繁重，因而行政执法将与对知识产权的司法保护较长时期并存。在我国加入世贸组织后，应当继续保持知识产权行政执法活动，以保证达到条约要求的保护水平。但同时，要对当事人提出对行政终局决定复审的权利予以保障。因此，行政执法要强调依法行政和程序公正。同时要加强法院的知识产权行政审判，以支持正确的行政执法，纠正错误和不当的行政执法。

4、建立中央权威、高效、统一、精简的知识产权法律保护协调机构，统一考虑涉及世界贸易规则的知识产权立法、执法以及国际合作、争端解决、信息交流等问题，从全局出发筹划涉及知识产权法律、政策和对外关系等重大问题。逐步集中统一行政执法队伍，改变政出多门、各行其是的执法现状；对法院涉及知识产权的民事、刑事和行政审判职能统一于一个审判部门，避免以"大民事"、"大立案"、" 大执行"冲淡和分散知识产权司法保护的力量，影响人民法院审判职能的充分发挥。

5、强调知识产权的私权原则和民事权利性质，倡导权利人对权利的自我管理、保护意识，发挥社会集体管理组织的作用，加强全社会知识产权保护意识的培养，多种途径解决知识产权的纠纷。逐步将政府的行政执法转移为政策的制定和引导上，扩大对知识产权司法保护的范围，在保证权利人合法权益的情况下，逐步减少国家对知识产权保护的过多支出。