侵害著作权的损害赔偿，是追究对著作权侵权行为最主要的民事责任形式之一，又是著作权法的一项重要法律制度。而对著作权侵权损害赔偿的核心，是对造成著作权损害的行为人按照何种原则归责，或称按照何种原则追究其民事赔偿责任。但是责任是归责的结果，却不意味着归责必然导致责任的产生。责任成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成要件，而归责只是为责任是否成立寻求根据，并不以责任的成立为最终目的(注1)。所谓对著作权侵权损害的归责原则，即指著作权侵权归责的基本原则。它是确定侵犯著作权行为人侵权民事责任的根据和标准，也是统领著作权侵权赔偿法律各个规范的立法指导方针(注2)。"一定的归责原则直接体现了统治阶级对侵权立法的政策，同时又集中表现了侵权法的规范功能。"(注3)归责原则在侵权法中居于重要地位(注4)。归责原则不同于损害赔偿原则。损害赔偿原则是指在处理侵权损害赔偿纠纷时，确定赔偿范围时所依据的准则(注5)。著作权的损害赔偿原则，是指根据一定的归责原则确定侵权者应当承担民事赔偿责任的基础上，应当按照什麽样的原则进行赔偿。其着重解决损害赔偿的范围问题(注6)。

由于侵害著作权行为与对著作权的法律保护均具有显著的国际性，这就要求我们在研究著作权侵权归责原则、制定有关知识产权侵权行为法律规范时，应当注意对涉及著作权的国际公约、条约和协议中相关规范的研究和借鉴。对我国已经或者即将加入的知识产权国际条约、协议，则应当研究如何在内国著作权法的具体规范中，更科学、严谨和恰如其分的予以确认和体现。

我国正在为加入世界关贸总协定而积极进行工作，其中重要一环是在知识产权保护上，应当承诺世界贸易组织（wto）的《与贸易有关的知识产权协议（trips）》的各项规定。因此，wto的知识产权协议的具体规范即对我国包括著作法在内的知识产权立法、司法以及行政执法都会产生重要影响。该协议的第二部分第一节规定了版权与邻接权的效力、范围及利用标准，即最低保护水平。第三部分专门规定了包括著作权、邻接权的知识产权执法问题，其中又专条（第45条）规定了知识产权的损害赔偿(注7)。知识产权协议在著作权等知识产权侵权损害赔偿归责原则上所持立场，对研究我国著作权法及其实施中的相同问题，具有特殊重要的作用。

wto的知识产权协议第45条分为两款，第1款规定"司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。"该条第2款规定"司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或/和支付预先确定的损害赔偿费。"

根据该条第1款的规定，不法行为人承担侵害著作权损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。这就是说，行为人实施不法行为时，主观上可能处于的两种状态，一种是"明知故犯"，知道必然或者可能发生侵权后果而仍旧实施，其主观对侵权后果所抱追求、希望或者放任的态度(注8)；第二种是"疏忽"或者"懈怠"(注9)，即对自己行为的后果应当或者能够预见，但由于疏忽而没有预见，或者虽然已经预见到了，但轻信可以避免(注10)。明知故犯，当属主观上的故意，对此，人们一般争论不大。但对"应当知道"，能否推论出就是行为人主观上存在疏忽或者懈怠，且当属主观上的过失，人们的意见可能就不会完全一致。应当看到，过失的行为人之所以在法律上应负责任，不在于行为人主观上没有预见或没有认识，而在于行为人的行为背离了法律和道德对其提出的应对他人尽到适当注意的要求，在于行为人没有尽到对他人注意的义务，以致于其行为造成对他人的损害(注11)。

笔者认为，行为人"应当知道自己的行为属侵权行为"的基本含义有四：第一，行为人应当预见其行为必然或者可能会发生侵害他人知识产权的损害后果；第二，行为人有义务、有责任知道自己行为的性质，如果不知则属违反自己的注意义务，应当承担责任；第三，行为人对其行为结果的一种认识能力，这种认识能力，应当根据行为人的具体情况判断；第四，行为人虽然可能以"不明知"抗辩，但有证据说明其应当知道，其违反应注意义务的事实能够依证据确认。应当指出，此种"应当知道"，与"明知故犯"进而作虚假陈述否认自己明知的情形不同，虽然两者都依靠查证属实的证据予以认定，但前者是从行为人的注意义务入手，找出行为人主观上的疏忽或懈怠；后者则是运用证据揭露行为人侵权故意的真相。从归责的意义上说，民事过失的核心不在于行为人是出于疏忽或懈怠而是其对行为结果未能预见或未加注意，关键在于行为人违反对他人的注意义务并造成对他人的损害(注12)。当出版社出版了侵权盗版作品，作为原告的著作权人起诉时不在于要举证证明出版社编辑、印刷、出版侵权品过程中的主观状态，关键在于找到、举出出版社是否对其应具有的对他人著作权不得侵犯注意义务的违反。各国法律和司法实践都极为注重运用客观标准来衡量行为人的过失(注13)，而否定运用主观标准具体判定行为人的心理状态(注14)。

对行为人认识能力的判断，应当根据行为人的具体情况作出。行为人的具体情况，包括行为人主体的类别、责任能力，公民行为人的年龄、文化程度、知识的广度和深度、职业专长、工作经验、社会经验等；法人等单位行为人的经营范围、行业要求，以及法律、法规及其他规章制度等规定的应尽义务等(注15)。

总之，trips协议第45条第1款告诉我们，构成对著作权侵权损害赔偿责任的条件之一，在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。 如果行为人在实施某一行为时，不知道或者不应当知道所实施的行为系侵权行为，即主观上没有过错，就不承担损害赔偿的责任。由此看来，此条款肯定了对著作权等知识产权侵权损害赔偿的基本归责原则之一，为过错责任原则，应当是不容置疑的。

根据第45条第2款的规定，在侵权人不知或者不应知自己的行为属侵权行为时，可以责令行为人返还所得利润或支付法定赔偿额，或者二者并处。对此款规定的内容，确认了何种归责原则，特别是其是否就确认了知识产权侵权损害赔偿的无过错原则(注16)，还应当进行认真细致的分析。

首先，应当特别注意，该款规定中作了两个限定：1、只有"在适当场合"才能实行；2、即使在"适当场合"，"可以"而不是"应当"按该规定实行。其次，导致返还利润的原因不一定就是侵权行为。根据我国民法通则的规定,返还所得利润当属返还不当得利的范围。没有法律或者合同的根据，因他人财产受到损失而获得利益，其所得利益即为不当得利。不当得利的原因多种多样，得利人主观上不一定有过错(注17)。该条款将"所得利润"规定为"返还"，而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质不是侵权或者不一定是侵权(注18)。但是行为人的所得利润是无法律根据所得，应当返还给权利人。这显然已超出了侵权之债的范围，进入了更广一些的其他债的民法领域。再次，支付法定赔偿额，应当由法律作出规定，如果法律未规定法定赔偿额，协议就不能要求进行法定赔偿(注19)。

通过以上对该款规定内容的具体分析，不难看出当行为人主观上不存在过错时，所负民事责任性质、范围及所依据的法律关系等是有限的。

有观点认为trips协议第45条第2款的规定是知识产权侵权损害赔偿无过错原则的国际法依据。对此笔者认为是否应当再作斟酌。笔者在前文和注释中已经叙述无过错不同于严格责任原则，即使是英美一些学者也认为这两者相差很大(注20)。法国学者波里（pierre catala） 通过比较法研究竞得出严格责任与法国法中的过错推定大体等同(注21)的结论。如果以为trips的该条款就是确认了知识产权损害赔偿的无过错原则，并且为知识产权侵权赔偿的基本归责原则，进而要求我国知识产权法律保护的水平要达到"无过错的水平"，否则就不能 "入关"。这种观点似乎是对"trips"协议第45条规定存有某种程度的误解。而美国在相同问题上的法律适用也只是在适用"严格责任"趋势的背景下。如果对trips协议关于"归责原则"(注22)的规定，进行全面分析（不仅仅对第45条进行分析），可以得出以下要点：

第一，知识产权侵权损害赔偿的归责原则，首先肯定的是过错责任原则。过错分为故意和过失。故意体现在法律条文上，通常表达为"已知"、"明知"、"确知"等，过失通常表达为"应知"、"有充分理由应知"等。

第二，对侵犯知识产权的违法行为，司法机关应当根据权利人的请求和提供的证据责令停止，并立即执行。司法机关在考虑下达停止违法行为的裁定（或禁令）时，不考虑行为人主观上是否存在过错，也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。但对于无过错的侵权商品销售者，在其已知、应知其销售行为性质前获得或已预购的该商品，不在此限(注23)。停止违法行为的司法措施，可以是诉讼前或诉讼中的临时措施，也可以是诉讼终结的终局裁判（先予执行的裁定或诉讼终局停止侵权的判决）。

第三，在一定条件下，司法机关对无过错（不知或没有充分理由应知）的行为人可以责令返还不当得利。

第四，在一定条件下，国家立法可以对不知、也不应知的行为人作出一定数额的预定赔偿（法定赔偿）规定。

第五，在一定条件下，法官只要查明了行为人确实实施侵权行为，即可以判令其承担法定赔偿责任，而不必考查不法行为人对侵权已知或应知的主观状态。

第六，在一定条件下，返还不当得利与法定赔偿的民事责任形式可以并用。

从以上分析可以得出这样的结论，即trips协议与我国民法通则和著作权法等知识产权法律确认的过错责任、过错推定责任为基础的侵权损害赔偿归责原则是基本一致的，但根据我国的情况，著作权等知识产权立法和司法实践在归责问题上，应当明确、完善以下问题：

第一，对于权利人要求停止侵权的，只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官也不必考虑行为人是否有过错，即可作出停止侵权先予执行的裁定或停止侵权的实体判决。

第二，对于权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错；行为人举证证明其主观不具有过错成立的，不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿等民事责任。

第三，销售者对于不得销售侵犯知识产权复制、假冒品等，依照法律、法规、规章或当事人的合同约定等，应当负有"善良管理人的注意义务"，在其实施了销售侵权物品行为后，其主观上具有轻过失即应当承担相应的民事责任。

第四，对于确有证据证明销售侵权物品的行为人，既无故意又无过失的，不承担赔偿责任；对于被告知其销售的系侵权品仍继续销售的，应当承担故意侵权责任。

第五，对于实施了著作权法禁止实施的行为，确有证据证明行为人主观上不知、也不应当知道的，在一定条件下，法官可以判令其返还不当得利，或者一定法定赔偿额，或者两者并处。

在trips协议第45条第一款中，对构成侵犯知识产权损害赔偿责任的，应当根据何种原则进行赔偿，也作了确定(注24)。该条款关于行为人支付"足以弥补""给权利持有人造成之损失的损害赔偿费" 的规定，肯定了著作权等侵权损害赔偿的全部赔偿原则。其主张"弥补"，而未规定"惩罚"，显然应当引起我们的注意。当然向受害人支付因调查、制止侵权行为（包括此阶段的合理律师费）等，并未超出全部赔偿原则的范畴。

美国的知识产权立法与联邦法院的司法实践存在惩罚性赔偿的规定和案例。惩罚性赔偿（punitive damages）,也称示范性的赔偿（exemplary damages）或报复性的赔偿（vindictive damages）, 是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿(注25)。一般认为，惩罚性赔偿制度主要应当适用于侵权案件，但在美国法中，这一制度被广泛地应用于合同纠纷，在许多州甚至主要适用于合同纠纷(注26)。惩罚性赔偿的功能不仅在于弥补受害人的损害，还在于惩罚和制裁严重过错行为；赔偿的数额主要不以实际的损害为标准，且不以实际损害为限(注27)。但是惩罚性赔偿的特点并不能割断其与补偿性赔偿的联系。惩罚性赔偿一般以补偿性赔偿的存在为依据，只有符合补偿性赔偿的构成要件才能请求惩罚性赔偿(注28)。然而，在国际上就知识产权损害赔偿而言，并不都像美国实施的制度一样，一些欧洲发达国家及多数发展中国家则采取足以弥补受害人损失的赔偿原则(注29)。作为世界贸易组织成员的各国、地区间本来就充满利益冲突，各自都要把自己的利益争取得到条约协定的确认；同时一个条约要被大多数成员都能接受，也才能发挥其应有的功能和作用。各成员为着各自与共同的利益就需要要采取一定的妥协。我想这可能就是trips未按照美国的法律确定惩罚性赔偿原则的原因之一吧。应当说trips采取了"足以弥补"的赔偿原则，不是偶然的；它成为了世贸组织trips协议在赔偿原则问题上的最低保护水平。近来，律师界有观点认为 "入世"就要确定惩罚性赔偿原则，就要一律赔偿诉讼中的律师费用。还有的观点认为盗版泛滥之罪在于现行法律规定的全面赔偿原则。笔者认为，这种观点从一个侧面击中我国知识产权保护机制的不足和缺陷，值得考虑。但另一方面却存在着片面性。应当说，此种提法是没有trips协议的依据的；我国法律和司法实践肯定的赔偿原则是"全面赔偿原则" ，这符合trips协议的最低保护要求。该协议第45条规定用的措辞是"向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费"。当然，关于知识产权的赔偿原则，仍然可以讨论。但在理论研究和司法实践中疏忽对"全面赔偿原则"适用上的悉心研究，未显示和发挥出其威力，盲目称"法律之剑"不好，甚至提出高于trips保护水平的主张，对于像我们这样的发展中国家确实应当慎重。有同志提出在著作权侵权损害赔偿范围中要包括原告因被告的不法行为所丧失的收益和确实的预期收益，以及为调查、排除侵权行为的正当支出等作为权利人的实际损失，不无道理。这不是什麽新说法，且为求得原告的收益损失等有时还得从被告获利方面计算。但为调查、排除侵权行为的正当支出等考虑不充分，以及以为被告帐目不清得出的获益额就等同了实际损失，如此赔偿就是贯彻全部赔偿原则了等等，可能就是当前适用"全面赔偿原则"在侵害著作权赔偿计算中存在的问题之一。

总之，近几年来，我国知识产权法律界一直在讨论包括著作权在内的知识产权侵权行为构成、归责原则等问题。面对加入世界贸易组织，人们又对我国知识产权保护法律机制按照trips的要求进行"自查自纠"。知识产权理论界和实践部门对如何符合trips的要求，讨论相当活跃。我认为在讨论中应当注意，我们的要求是：我国知识产权司法保护的执法水平要逐步接近trips规定的"最低保护"水平，而不是超过trips的保护水平；要运用现有的司法制度履行保护知识产权的国际条约义务，而不是不顾各国的国情和司法制度历史的差异，不问trips规定要求的实质，在司法制度上搞"另起炉灶"(注30)；要准确理解我国民法和知识产权法的法律规定和正确概括、评价我国司法实践的经验、现状，切忌对国际协定和我国立法、执法现状两头尚理解不透的情况下，对我国知识产权司法保护水平盲目下结论，造成误导和执法失误。同时也失去了及时找到某些地区、某些领域侵权盗版情形严重真正原因的机会。在司法实践中，要把握侵权行为的认定与侵权责任构成的联系和区别，把握损害赔偿责任构成与基于著作权等知识产权请求权的其他民事责任构成的联系与区别。要注意对已有正确的审判原则在司法实践中的不断地深化和提高，不宜盲目抹煞这些原则和成功的实践经验。我国著作权法律界有信心和能力应对好"入世"后的新形势的。

（撰稿人：蒋志培，最高人民法院民事审判第三庭庭长 2000年10月8日）
 
 

注1 王利明著《侵权行为法归责研究》第18页。
注2 参见同上。
注3 王利明，《民法.侵权行为法》第81页，中国人民大学出版社。
注4 参见王利明著《侵权行为法归责原则研究》第19页。
注5 参见同上第18页。
注6 同上第19页。
注7 本文引用、探讨trips协议条文主要引用郑成思同志译本。
注8 参见王利明著《侵权行为法归责研究》第240页。
注9 参见佟柔主编《中国民法》第576页。
注10 参见杨立新著《侵权损害赔偿》第813页。
注11 参见王利明著《侵权行为法归责研究》第244页。
注12 参见同上第245页。
注13 参见同上。
注14 参见杨立新著《侵权损害赔偿》第83页。
注15 此处所提的应尽义务，涉及到注意义务的来源。一般认为，注意义务首先来源于法律、法规及各种规章制度的规定。其次注意义务还包括道德义务。参见王利明著《侵权行为法归责原则研究》第246页。
注16 我国知识产权界的一些学者主张我国应当确立类似美国的侵害知识产权的严格责任的归责原则。笔者认为是有道理的，并且还认为严格责任与无过错原则并不相同；而严格责任与过错推定原则倒极为类同。
注17 根据我民国法理论，返还不当得利的构成要件就无需行为人主观过错这一要件。
注18 在侵权纠纷案件中，运用返还非法获利责任形式的，绝大多数情况为行为人具有过错。
注19 近几年来，我国司法实践中适用的"定额赔偿"制度，因为不是援引法律规定，故不能称为法定赔偿。它只是法院针对实际情况和借鉴国际知识产权保护经验的变通措施。如果按照trips协议的要求，著作权等知识产权法在修改中应当补上这一课。
注20 参见王利明主编《民法·侵权行为法》第124页。
注21 参见pierre catala: delict and torts a study in paralle tulane law rev june 1963 p600.
注22 trips中并未提到"归责原则"的词句，但根据对归责原则的表述规律，从该协议第45条的条文中，可以清楚地得出这就是trips对侵权损害赔偿归责原则规定的结论。
注23 见trips协议第44条禁令第1。
注24 当然，也像归责原则一样，在trips的条文中并未出现"赔偿原则"的字样。但根据其规定的表述及实质，可以明确断定它对赔偿的内涵与范围的界定，以及对赔偿所持的基本态度。这也正属于我们通常所称的赔偿原则。
注25 note, "exemplary damages in the law of torts", 70 harv. l. rev. 517,517(1957), and huckle v. money, 95 eng. rep. 768( k.b. 1763).
注26 见王利明著《惩罚性赔偿研究》第112页。
注27 参见同上。
注28 美国法院一般都认为，原告要请求惩罚性赔偿，首先要请求补偿性赔偿；只有在补偿性赔偿请求成立的情况下，才能请求惩罚性赔偿。参见王利明著《惩罚性赔偿研究》第114页。
注29 当然此种情况是多种多样的，绝非"一刀切"那样的简单。
注30 司法机制上不"另起炉灶"，也是trips规定的内容。