问：蒋老师：您好！很冒昧的发这封email给您，希望就专利间接侵权及关于临时保护期间方面的法律问题向您请教。烦请您在百忙之中拨冗予以回复。

1、关于发明专利的临时保护期间

根据我国专利法的有关规定，发明专利在正式授权前必须经过实质审查阶段，因此发明专利的保护事实上存在着叁个阶段，即（1）从申请至公布阶段；（2）从公布至正式授权阶段；（3）授权后阶段。对于上述叁个阶段，阶段1事实上发明技术尚处于技术秘密阶段，阶段3则已经正式授权，所以发生争议时处理上问题不大，但对阶段2，即所谓的临时保护阶段如发生侵权应如何处理我则存在着疑惑。因为目前《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》的第二条对于“在发明专利申请日至公布日期间，是否给予专利保护的问题”作了明确规定，即“在发明专利申请日至公布日期间，专利法对提出专利申请的技术未规定给予保护。在此期间，他人将独立研制出的与申请专利的技术相同的发明付诸实施或者转让的，不承担侵权责任；但是，专利申请公布以后，继续使用该项技术的，依据专利法规定，则应支付适当的费用。但对上述规定我认为其适用至少存在如下前提，即（1）在发明专利公布日至授权日期间实施；（2）必须是独立研制出的与申请专利的技术相同的发明，而不能是通过不正当手段直接抄袭或使用发明专利申请人的有关技术；（3）必须支付适当的费用。不知上述理解是否正确？此外，对于阶段2期间所发生的侵权行为，是否只能要求其支付使用费而不能追究其侵权责任？如果是的话，是否会发生他人恶意利用此项规定，在发明专利公布后，利用公布的发明专利的有关技术进行生产销售侵权的专利产品，而专利权人对此只能要求其支付使用费而不能追究其侵权责任的情形？

2、关于专利间接侵权

目前法院所受理的专利侵权纠纷案件中，主要还是以直接侵权为主，即要求侵权人的产品应全部覆盖专利权人的专利权利要求，但事实上对于一些专利，由于其产品具有可分性，可以分开生产后由其他第三方或最终用户自行组装，不少人即利用此点生产包含部分专利技术特征的产品（专用品），希图通过此种途径免责，对于此种间接侵权行为应当如何认定及处理？以往是否已经有类似的判例？

上述两个问题，还烦请您在予以解惑。

　　　　　　此致

敬礼！
 
李先生
答：李先生：你好！

我试着回答你的问题。仅供参考。

1、我国专利法对发明专利申请实行早期公开延迟审查制度，这就发生了你所称的“三个阶段”的问题。你对第1个问题的理解我认为基本正确的，最高法院的解释就蕴涵着你所说的条件。但我认为，在临时保护期内，法律法规、司法解释未强调独立开发研制，实践中对发明一般也没有在如此短的时间就能搞成的。这里需要与专利法第六十三条规定的“在先使用权”区分开来。同时，对所说的那种情况支付临时保护期适当的使用费一般也是在该专利授权以后条件才能成就，“临时保护”还不同于“专利保护”（在此期间实施者愿意给费用的并不禁止）；该费用称之为适当的使用费而不是赔偿，也不适用停止侵权的方式，这都表明了不同行为之间的区别，所以一般的这类纠纷都放在专利授权后一并解决。前段付使用费，后段未经许可实施等就要赔偿了。你对恶意利用此规定的担心有道理。但我认为，如果授权后的行为构成侵权，那就不仅仅是赔偿、付费的问题了，还可能停止侵权。当然专利是一种财产权，经过市场就是为实现价值，不管任何人使，给付合理的使用费就行了，这也有利于技术推广。这里也要与在先使用权的情形区分开来。临时保护是对一段时间的适用，是权衡了各方利益，我认为，不会发生大的问题。

2、所提的间接侵权问题，并不是新鲜的问题，我国司法实践已经有案例；我国法律也能对此种行为进行制约。请你参考一下中国知识产权司法保护网站法官论坛的《中国专利诉讼模式》一文，以及《知识产权诉讼》一书。这些材料中，对间接侵权认定等都作了论述。望你参考。

祝顺利！

蒋法官