电子商务的迅猛发展，对社会生活的各个方面正在产生着巨大影响，可以说，这是一场商业革命。它的公平、快捷、方便、效率高、成本低等优点，极大地提高了生产力，必将成为二十一世纪重要的经济增长点之一。世界上许多的组织和国家对此给予了高度重视，并采取了相应的措施（见附录）。美国总统和日本首相直接领导了对电子商务的对策研究。江泽民主席在亚太经合组织领导人非正式会议上也指出，电子商务代表着未来贸易方式的发展方向，其应用推广将给各成员国带来更多的贸易机会；同时强调应加强政府部门对发展电子商务的宏观规划和指导，并为电子商务的发展提供良好的法律环境。电子商务对于即将加入ｗｔｏ的中国来说，即是机遇，更是挑战。目前，我国的国企改革尚未完成，市场法制建设尚在进行之中，电子商务的基础设施存在不足，这些都会阻碍电子商务在中国的发展，对此我们应该有清醒的认识。

      电子商务涉及的问题很多，如：网络安全、电子认证、隐私权保护、知识产权保护、关税和税收、电子支付、网络内容管理、管辖权、赔偿等等，这些问题不仅涉及到技术的应用，更涉及到法律环境的提供。而电子商务立法现则是推动电子商务发展的前提和条件，不可想象在虚拟的网络空间，面对无法准确确认的对象和信息，如果不用法律做保障，将会是一片混乱。对此，我们应该给予高度重视。本文就电子商务中的著作权保护问题做初步探讨。

      一、电子商务与著作权保护的关系

      什么是电子商务？我认为，应该定义为基于电子网络的商务活动。这样的定义有利于对电子商务的特性进行研究。电子商务从参与对象的不同可分为三类：其一，企业内部的电子商务，主要用于加强企业内部管理，如生产计划的制定、成本核算、销售管理、零库存的实现等；其二，企业与企业之间的电子商务，主要是企业之间的商务谈判、合同签定、服务信息等；其三，企业与个人之间的电子商务，主要是面对个人的网上购物，包括产品介绍、商品选购、部分商品的网上发送、售后服务等。由于在商品的交换中，涉及著作权的商品很多，如图书、音乐、报刊等，因此第二、第三类电子商务应是我们研究的主要对象。

      根据传统商务的特点，选购商品一般经过产品介绍、商品选择、支付货款、提货或送货等环节。同样要完成电子商务必然包括信息流、资金流和物流三个环节。根据电子网络的特点，在网上传播的主要是数字化信息，一切可以转变为数字化的信息均可以实现网上传送。从目前情况来看，电子商务的实际发展状况如下图所示：

      信息流主要是商品介绍和演示、网上谈判、签订贸易合同等，这些与商品的各种信息均可以以数字化的形式存在，完全可以在网络上直接传播并得到适时处理。这里有两类问题涉及到著作权保护：其一，一些网站为了吸引更多的网络用户，从而实现其更多经济利益（浏览商品信息或联机广告等），在网上进行大量的信息服务，如新闻、图书杂志、音乐、图片、电视及电影等，这些信息大多数是免费浏览甚至可以免费下载，而在网上所进行的信息服务有许多涉及到著作权保护，未经著作权人同意随意将受著作权保护的作品上载到网络上，显然是一种违法行为；其二，为了介绍受著作权保护的作品，在网络上适当引用一些作品片段，这属于著作权法合理适用的范畴。

      资金流主要是用于购买商品的电子支付和结算手段，从目前情况看大体可分为两类：其一，可通过网络直接支付，这里需要有银行参与的电子认证手段并实现网络上的适时转帐业务，一切商业交易的支付均可通过电子网络完成，现在已有多家国内外银行实现了电子支付，如：visa、mastercard等公司建立的set协议和中国建设银行等。其二，非网络直接支付，它可以通过网上进行购买意向的签订，在实际交货中完成支付业务。以上两情况均不涉及著作权保护问题，本文不再讨论。

      物流主要是实际物品的配送，目前许多进行电子商务的网站，虽然可以通过网络进行贸易洽谈、合同签订甚至电子支付，但实际物品无法通过网络传送，不能想象计算机网络里会下载衣物、汽车等。同时，对于一些特殊的商品，它们的表现形式可以转化为无形的数字化形式，可以通过网络传送，如：报纸、计算机软件、音乐等。这些特殊的商品多是涉及著作权保护的与娱乐有关的无形商品，因此通过计算机网络传送的无形商品应是我们研究的重点。

      通过以上分析，可以看出无论是信息流、资金流，还是物流，它们可以利用计算机网络传播的共同特点，就是这些传播对象是可以以数字化形式存在的，这是前提，而计算机网络只是一种传输工具。

      对于受著作权保护的作品，所应保护的核心是其"表达形式"，其"价值"在于内含的"无形"成份，而不是它们所依附的载体，如：保护音乐作品，决不是保护音乐光盘，保护小说，决不是保护印有小说的纸张。从目前情况看，通过计算机网络传送的涉及著作权保护的商品已有报刊、图书、图片、贺卡、音乐（cd）、计算机软件等，由于受计算机网络传播速度的限制，目前计算机网络传播的涉及著作权保护的商品多为"静态"的，它们的共同特点也是基于其存在形式可以数字化。

      现在我们来分析著作权保护的作品与电子商务之间的关系。根据通过计算机网络传播的物品具有可数字化的特点，著作权法第三条所列受保护的作品，如文字作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；美术、摄影作品；电影、电视、录像作品；工程设计、产品设计图纸及其说明；地图、示意图等图形作品；计算机软件等，它们的存在形式均可以转化为数字化形式。对于与著作权有关的邻接权（著作权法第四章的内容），如出版社、报社杂志社出版的图书、报刊，表演者的表演，录音录像制作者出版的录音录像制品，广播电台、电视台播放的节目等，同样具有可数字化的特点。如果不考虑目前的计算机网络的传播速度，著作权法所涉及的保护对象非常适于通过计算机网络传播，换句话说，非常适于进行电子商务。可以预计在本世纪电子商务的调整发展中，涉及到著作权保护的商品将成为电子商务的主角，也必然会涉及到越来越多的著作权保护问题。

      二、电子商务中著作权侵权行为

      随着电子商务活动的普及，不可避免地涉及到著作权保护问题，特别是电子商务发展的初期，网上信息产品占有很大的比重，而涉及著作权保护的产品是信息产品的重要组成部分，更应该引起人们的关注。现在我们要分析的是，在电子商务活动中哪些方面容易产生著作权保护问题，以防止正常的电子商务活动陷入著作权保护的陷井。

      众所周知，电子商务对涉及著作权商品的应用，一般需经过如下流程：

      传统版权作品 
      上载服务器 
      用 户

      传统的版权作品，要想在网络上进行传输，首先应将其进行数字化转换，即将图书、音乐、电影、电视、图片等转换成为计算机可读的以二进制数码表示的数字信息，或者作品本身就是以数字化形式存在的，如：计算机软件、在计算机上直接完成的作品或网络作品等；然后将这些信息上载到网络终端的服务器的储存器中，通过联接世界各地的互联网络传送至最终用户，供用户浏览、下载或用于网站之间的转载。上述过程可归结为上网、网上传输、下网三个阶段，具体到电子商务中的著作权侵权行为，可通过下列图表加以分析：

      版权保护作品的数字化 
      数字化后的作品（软件）上网
      （广告、网页等）背景音乐的使用 
      非法使用其他网站的网页
      非法修改网络上版权管理信息 
      超文本链接中的法律责任？ 
      icp、isp的责任问题？ 
      非法下载网络上的作品（软件） 
      非法转载网络上的作品（软件） 
      非法破坏网络的加密措施 
      提供交易各方的在线或离线支付功能
      （不属于著作权法调整的范围）

      从上表中可以看出，著作权侵权行为大多发生在电子商务的信息流系统中。对于传统的著作权作品，主要有三种侵权行为：其一，将著作权保护的作品进行数字化，即将受著作权保护的作品，如：文字、图像、音乐等，通过计算机转换成为计算机可读的二进制代码表示的数字信息，以便供网络传输或制作成为数据库等。由于在数字化转换过程中，并没有进行创造性的工作（由计算机直接完成），数字化后的作品并没有改变原作品的根本属性，因此可以认为是一种复制行为，即将作品数字化侵犯了作者的复制权。据搜狐网站报道，美国唱片协会（riaa）于2000年1月21日，以美国mp3.com公司的"instant listening service"和"beam-it"服务侵犯音乐版权为由，向纽约联邦地方法院提出上诉，其原因就是mp3.com公司将美国车内销售cd唱片中的4万种唱片进行了数字化处理，并以mp3形式通过网上发送给客户。其二，将数字化后的作品或者本身就是以数字形式存在的作品上载到网络上（即输入作为网络服务器的计算机中），一旦将作品上载到网络中，根据网络的特性，在世界上任何地点、任何时间，都可以通过与网络相连接的计算机得到该作品。这显然是会使该作品作者合法利益受到损失，侵犯了该作品的著作权。1999年12月14日由北京海淀法院一审、北京市一中院终审的王蒙、张抗抗、毕淑敏、张洁、张承志、刘震云6位作家状告世纪互联通讯技术有限公司所属的"北京在线"，未经许可，擅自将上述作家的部分作品搬上互联网络构成了对其著作权的侵犯，就是其中一例。其三，在网站的网页或广告中使用受著作权保护的图像或音乐作为背景。网站的网页或广告为了更加吸引人，往往用受著作权保护的图像或音乐作为背景图案或音乐，这其中不可避免地用于商业目的，如同在广播或电视中使用受著作权保护的图像或音乐一样，显然是对该作品著作权的侵犯。

      对于伴随互联网广泛应用而出现的新的有关著作权保护问题，主要存在4个值得讨论的问题：其一，非法使用其他网站的网页。网页的设计需要投入大量的创造性的智力劳动，是网页设计者思想感情的表达，也存在被复制的可能性，因此网页也应成为著作权法保护的客体。在网页的设计中，如果未经网页所有者同意而擅自使用其他网站的网页，是对网页所有者复制权的侵犯，是一种典型的著作权侵权行为。如1999年9月9日经北京海淀区人民法院审理的北京瑞得（集团）公司状告四川宜宾市翠屏区东方信息服务公司侵犯"瑞得在线"网页著作权一案就属此类。其二，非法修改网络上的版权管理信息。众所周知，出版一本书或一套vcd、录像制品等，都会在版权页上找到有关著作权的管理信息，同样在网络上传输的著作权保护的作品也需要标明著作权管理的有关信息，这样有利于合法使用者找到著作权人，同时有利于维持在网络上四通八达、无处不在大量作品的秩序。但作品一旦变为数字形式在网络中传输，就存在非常容易对其进行修改的问题，这是由数字化信息的特点所决定的。如果任其对作品的著作权管理信息随意修改，就会造成网络上的极度混乱，既损伤了作者的合法利益，又不利于网络的健康发展，更谈不上电子设备的正常进行，因此可以说，非法修改网络上版权管理信息应是一种侵权行为。其三，应重视网络中超文本链接的法律责任讨论。网络之所以四通八达，其原因之一就是存在超文本链接，通过一个网站就可非常便利地到达其他网站，获取其他网站的信息资源。现在网络 的链接方式大体有两种：一是直接将其他网站的地址设置在自己的网页之中，用户可以依靠鼠标点击到达其他网站；二是将其他网站的部分内容通过链接直接显示在自己的网页中，成为自己网页的一部分。超文本链接是否侵犯著作权情况比较复杂。对于第一种情况，由于在链接网站上并没有形成其他网站内容的复制件，也没有对链接网站的内容进行任何修改，只是为用户进行了引导，似乎并不存在对著作权的侵权。但如果被链接的网站发生了对著作权侵权行为，而且有理由知道被链接的网站侵犯著作权的存在，根据著作权的基本原理，也应该承担一定的法律责任。对于第二种情况，由于链接可以获得其他网站的有用信息，甚至可以获得可观的经济效益，而这些信息的取得是利用其他网站的成果，并没有进行多少创造性劳动，同时在链接过程中，可能伴随着复制、改编等行为，因此应视为一种侵权行为。究竟如何来认定超文本链接是否侵犯著作权要对具体情况进行具体分析。这是一个值得重视的问题。其四，网络内容提供者（icp）和网络服务商（isp）的法律责任问题。在网络世界里，icp和isp经常是合二而一的。对于icp的责任在下文将会涉及到，现在只讨论isp的责任问题。在网络上，每天大约要增加10万个主页，并且增加的速度不断加快，其原因之一就是存在大量的isp平台，它们提供了大量的内存空间（甚至是免费的），为主页设计提供大量的服务，使得制作网络主页成为每一个网络用户非常容易的事情。随着isp平台主页数量的扩大，其影响力就会不断增加，必然会带来可观的经济效益。在这个过程中，isp不可能对每一个使用其内存空间用户的网页内容进行审查，不可避免地会出现一些主页设计者侵犯了别人的著作权。在这种情况下，许多主页的设计者是不容易被找到的，著作权人只能找isp说理，如何来认定isp的法律责任，就是一个难题。据搜狐新闻专区2000年2月10日报道，在263首都在线的免费空间内，一用户将《大学生》杂志出版的《考研胜经》部分内容搬上了个人主页，在找不到该主页作者的情况下，《大学生》杂志状告263首都在线网站所属的北京京讯公众信息技术有限公司侵犯其著作权和名誉权。isp的侵权责任如何认定，确实需要认真研究。目前，有两种截然相反的看法，一种看法认为，网络侵权日益严重，isp应负有把住网络大门的责任，在一定条件下对使用者的网上侵权行为承担法律责任；另一种看法认为，isp只是提供了链接，并没有直接参与侵权，不负有审查使用者内容的责任，因此也应同电信服务者一样，对其使用者的侵权行为不应承担法律责任。

      对于电子商务中的物流系统部分也存在对著作权的侵权行为。其一，非法下载网络上传输的作品。随着电子商务的发展，越来越多的数字化商品（多为受著作权保护的作品）通过网络传送给用户；网络上各种各样的信息也会非常丰富，大有取代传统媒体成为"第四媒体"之势。如果未经权利人同意，擅自下载网络上的信息（作品）并用于其他商业目的，就会产生对著作权的侵犯。如1999年4月在北京市海淀区法院审结的陈卫华状告某电脑报，起因就是因为某电脑报未经陈卫华同意，擅自将陈卫华在个人网站《3d芝麻街》上发表的《戏说maya》下载并刊登在该报上。但这里有一问题值得我们注意，网络做为一个信息库，要有利于信息的传播，有利于人们获取信息，在保护著作权人利益的同时，也应注意维护公众利益，因此对于通过网络浏览或者下载只供个人使用，应视为合理使用，是对著作权的一种权利限制，而不应视为对著作权的侵权。其二，非法转载网络上的作品。对于有些网站由于自己的信息资源不足只能依靠转载其他网站的信息来维持，这个问题既有与传统媒体中的转载有相同之处，也与上文提到的超文本链接有关联。在这个过程中，网站的作者没有经过创造性的劳动就获得了他人所创造的成果，根据著作权保护的基本原则是绝对不允许的，应视为对著作权的侵权行为。其三，非法破坏网络的加密措施。由于网络上传输的数字化作品非常容易获得和修改，为了维护网络秩序和权利人的利益，在网络传输作品时往往增加一些保密措施，对于一般的加密措施不属于著作权法调整的范围，但如果是为了实现著作权所赋予的权利而设置的加密措施应该受到著作权法的保护。否则网络上著作权人的合法利益将不能得到保障。

      最后，在资金流系统中，主要的任务是完成交易各方的在线或离线的资金支付，我认为不会涉及过多的著作权问题，因此不是本文讨论的重点。

      三、对现行著作权法修改的思考

      要完成电子商务活动，一般应经过将受著作权法保护的作品进行数字化处理、上载到网站服务器、经互联网络传播、最终用户下载应用等四个环节。每个环节都会涉及到著作权保护问题。在数字化处理阶段，将版权作品数字化是否在著作权法的调整范围内；数字化后的作品，经数字技术再加工形成的数据库是否受到著作权法的保护。在上载网站服务器阶段，是否可以将数字化后的作品或数字化作品直接上载到服务器上，而不需经过原著作权人的许可。在网络传播过程中，根据网络传播的特点，为了加强传播中的著作权保护，对于增加的保密措施和著作权管理信息是否可以任意更改；网络服务商对于网络平台出现的著作权侵权问题应承担什么样的责任；网络之间的超文本链接在著作权法中如何认定。在最终用户下载阶段，如何平衡著作权人、网络传播服务者和公众的利益，重新考虑著作权法中的"合理使用"在网络环境下的特殊性。而对于下载后的再利用，在现行著作权法中均可以找到依据，不属于本文讨论的重点。

      1、版权作品数字化转换的法律认定

      传统的版权作品，要实现在网络进行的电子商务，首先遇到的问题就是将版权作品进行数字化处理，即将文字作品、美术作品、摄影作品、电影作品、音像作品等以数字技术处理转换成用二进制数字编码表示的形式，这种转换在著作权法中如何来界定，是人们非常关心的问题。

      首先，以数字化转换后的作品是否仍受著作权法的保护？根据《著作权法实施条例》第2条的规定"著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果"，受著作权法保护的作品必须具备三个属性：一是文学、艺术和科学领域的智力创作；二是具有独创性；三是能够以有形的形式复制。而数字化后的作品是满足这三个属性要求的，必然是著作权法保护的客体。其次，这个客体所具有的著作权应属于谁？在版权作品的数字化转换过程中，原创版权作品与数字化转换后的用二进制表示的数字化作品之间存在一一对应的关系，不存在独立创作的空间，其转换过程是由机器独立完成的，因此数字转换过程不存在独创性，也就不存在产生新的客体的可能，只是客体的载体发生了变化。由于著作权的产生是随着客体的出现而存在的，数字化后的作品受著作权法保护的客体仍是数字化前的原创版权作品，因此数字化后的作品的著作权仍属原创作品的著作权人所有。再次，数字化转换应属于原创版权作品著作权人的什么权利？既然数字化后作品的著作权仍属于原创版权作品的著作权人，那么未经著作权人许可将版权作品进行数字化转换就是一种侵权行为，换名话说，对版权作品进行数字化转换是著作权人的一项专有权利。需要指出的是，这项专有权利，既不是"翻译权"（翻译是人类语言之间的转换），也不等同于"演绎权"（演绎必须具备创造性）。根据版权理论的规定，凡不增加再创内容而对原作品的"再现"途径均可视为复制，版权作品进行数字化转换是符合复制的定义的，因此该行为应属于著作权中的"复制权"。

      将数字化转换视为对版权作品的复制，符合trips协议和版权条约的规定。根据trips协议第9条的规定"全体成员均应遵守伯尔尼公约1971年文本第1至21条及公约附录"，也就是要求成员国必须履行伯尔尼公约的有关义务，伯尔尼公约第9条规定"受本公约保护的文学和艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利"，这里的"任何方式"和"任何形式"可理解为包含"将作品数字化"这种方式。在1996年12月通过的世界知识产权组织《版权条约》（wct）关于第1 条第4款的议定声明中明确规定"《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义下的复制"，这里将"作品数字化"更加明确地规定为复制行为。

      我国现行著作权法第52条所规定的"本法所称的复制，指经印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为"，该规定没有明确规定"作品数字化"属于复制行为，这在实践中容易产生歧义。因此，建议将该条改为"本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、转换等数字化或者非数字化方式将作品制作一份或者多份的行为"。

      2、数据库的著作权保护

      在版权意义下的数据库可包含电子数据库和非电子数据库，其定义为：按照一定的形式组合在一起的数字集合。在电子商务中，要通过互联网络完成一系列的商务活动，离不开各种数据库的建立，这里所涉及到的仅仅是电子数据库。

      数据库是否为著作权法保护的对象（客体）？根据版权保护客体的三个要求，"数据库"属于科学领域的智力成果和具有可复制性没有问题，其独创性可通过对数据库的建立过程分析得出结论。要建立一个数据库，首先要对其内容进行选择，其次是决定采取什么样的结构（编排），最后是编制程序和录入数据。其中内容选择和结构（编排）设计必然会涉及创作者大量的创造性劳动，也就是独创性的存在。因此，数据库理所当然的应该是著作权法保护的客体。这里有两个问题要注意，一是根据其选择的内容和结构而编制的程序，应该受到计算机软件的保护；二是对于数据的录入，虽然也会花费大量的劳动，但只要没有创造性劳动的存在，就不是版权保护意义上的数据库。对于在内容选择和编排上没有独创的数据库（一般称之为事实型数据库），虽然在数据收集、验证、整理、编排中需投入相当的人力、资金、技术，但不能受到著作权法的保护，只能采取数据库的特别保护措施，如：欧盟的数据库指令、美国的hr3531法案和wipo的数据库知识产权条约草案等。

      对于数据库所包含的内容是版权保护的作品，建立数据库过程，既会涉及到对原创作品的复制行为，又需在此基础上熔入创作人员的创造性劳动，涉及原创作品的复制权和演译权，具有汇编物的特征，因此可以作为汇编作品受到著作权法保护。对于数据库所包含的是一些不受版权保护的数据、事实，要从中选择出所需要的内容并按一定的结构排列，同样需要花费艰苦的创造性劳动，这样的数据库同样需要得到保护。因此，数据库是否应受到版权法的保护，不应以其所含内容单元是否受到版权保护为前提，都应作为汇编作品受到版权保护。对于互联网络上传播的信息流（非作品），也可以参照数据库的保护将其列入著作权法，作为一个整体按汇编作品受到保护，其前提是对信息的选择或时间上的排列的秩序具有独创性。

      将数据库作为汇编作品受到版权保护符合trips协议和wipo版权条约的规定。trips协议第10条第2款规定"数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护。这类保护不延及数据或材料本身的保护，不得损害数据或材料本身已有的版权"；在1996年通过的世界知识产权组织版权条约第5条中，做出了与trips协议完全一致的规定，并且将trips协议的数据汇编更加明确地改为数据汇编（数据库）。

      我国现行著作权法中没有针对汇编作品规定保护，在该法第14条对编辑作品的保护中，没有将由不构成作品的材料汇集成的有独创性的汇编作品（数据库）作为保护对象。因此，建议将编辑作品改为汇编作品，将第14条相应改为"汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的选集、数据库等，为汇编作品，其著作权由汇编人享有；但汇编人行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权，不得妨碍他人对汇编作品中不构成作品材料的使用"。

      最后，本文对多媒体作品的著作权保护问题作一探讨。数据库和多媒体的建立都是以作品数字化为前提，面对的对象均是脱离了各自原有形式转换为二进制编码存在的数字形式。数据库的建立是利用了数字信息的存储、组织、检索技术，而多媒体利用的则是数字信息的采样、选取、分解、变换、合成技术。在版权意义下，都是在原作品的基础上，经加工、整理而出现的新的演译作品，只要独创性存在，均可以作为汇编作品受到保护。如果在多媒体的制作中，其文字、图形、图象、声音诸单元是由制作者独创，而非原有作品的转换，在目前情况下，可借助于各个单元的保护规定受到分类保护。

      3、作品上载网络的法律适用

      根据计算机互联网络的发展特点，网络上传输的主要是信息服务，而版权所保护的作品更是网络中的主要信息内容。将传统版权保护的作品数字化后"上载"到计算机互联网上，是否仍受著作权法的保护？答案是肯定的。目前网络传输的版权作品主要是文字、音乐、美术和摄影作品等，对这些作品进行数字化转换不存在独创性，网络上传播的这些作品同样是原作者思想情感的表达，不论是否"上载"到互联网上，都是著作权保护的对象。将版权保护的作品"上载"到互联网上，扩展了作品传播的广度，加快了作品传播的时间，对作品的传播是有积极意义的，这正是版权作品在网络上迅速传播的原因所在。但由于互联网开放的特性，作品一旦"上网"就使得网络用户通过网络非常容易地接触到该作品，既可以浏览也可以下载，随着网络技术的发展，很可能网络传播是作品的主要使用形式，对作品的其他发行形式带来冲击，对著作权人的经济权利的影响是显而易见的，因此将作品"上载"到互联网上是对作品的一种使用，理应受到著作权人的重视和关注，应该受到作者的控制，列为一种专有权利。

      众所周知，版权保护制度一直是随着传播技术和传播方式的发展而发展的。印刷术的出现，产生了版权保护制度，出现了"复制权"和"发行权"；无线电广播、电视和有线传播的发展，出现了"传播权"。在网络出现以前，将作品传送给广大公众，不是"出版发行"就是"公开传播"（包括广播和有线传播）。那么，随着网络技术的出现，将作品"上载"到互联网上是一种什么样的权利呢？我们知道，"发行权"是向公众提供所需要的作品复制件的权利，而"网络"向公众传播的也可以看做是作品的一种复制件，但为了不影响合法复制件的所有人物质占有权，对"发行权"规定了"权利一次性穷竭"的限制，很显然这个限制不能推广至网络领域，因为在网络环境下，网络用户可以很方便地得到作品的复制件，不存在物理的占有问题，同时网络传播是一种"发行权"、"复制权"、"传播权"多种权利的融合，一旦适用"权利穷竭"就会出现多种权利的"穷竭"，显然是不合理的，因此网络传播不应受"发行权"的调整。而传统的"公开传播权"主要是针对广播和有线传播而言的，网络传播与之相似的地方就是都是通过电波将作品传播给公众，但传统的"传播权"有一个最大特点就是公众必须在指定的时间和地点得到作品，即点对面的传播。网络的特点是交互式的，公众可以在自己选定的时间和地点来得到作品，是一种点对点的传播。显然，网络传播也不完全适用于"传播权"的限制。所以，将作品"上载"到互联网上，是一种全新的作品传播形式，是多种传播方式的融合，应该是著作权人的一种新的权利。

      根据世界知识产权组织的《版权条约》第８条的规定，将网络传播定义为一种"向公众传播的权利"，"文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。"，在科学技术高速发展的今天，对这项新增权利进行"技术中性"的描述是十分可取的。针对我国的实际情况，为了便于大家的理解，建议增加这项新权项的名称为"信息网络传播权"，"即通过信息网络向公众提供作品，使公众中的成员在其选定的地点和时间获得这些作品的权利"。与此相对应，在著作权法律责任中增加一项"未经著作权人许可，以信息网络传播方式使用作品的"应当承担法律责任。

      最后，我们对网络传播是否受"复制权"的控制作一分析。目前，这是一个在国际范围内仍存在争论的问题。根据网络传播的技术特点，作品的传播过程伴随着一系列的复制行为。将作品进行数字化是一种复制，将数字化后作品存储到计算机存贮器中是一种复制，网站之间的超文本链接在网站服务器之间存在复制，用户游览网站内容或下载内容在用户计算机内存中形成复制，等等。这些复制有的是相对较长时间的和永久性，有的是短期的和暂时的。从传统的版权理论出发，这些复制都应属于著作权人的控制范畴，要完成这些复制行为需经著作权人的许可。但从网络的发展来看，要完成作品在网络上的传播，不可避免地要进行一系列的复制，如果这些复制都要经过著作权人的许可，势必影响网络的发展，在实际操作中也是不太可行的。根据上述分析，网络传播已确定为著作权人的一种新权利，不需对其中包含的复制权、发行权、传播权等一一进行主张，过分强调在网络传播中复制行为是否存在已没有司法意义，从立法角度上我们可不做深究。

      4、网络传播中加密措施的保护

      随着作品的数字化、数据库、多媒体和信息网络传播的出现，无论什么作品形式都统一用二进制的数码所表示，使得人们利用数字处理技术对作品的复制、传送、修改和访问更加便利，同时利用数字处理技术也很容易对作品进行侵权，被侵权的风险增加，因此权利人为了保障权利的正常实现，往往在数字化后的作品中增加技术保护措施。但在现实生活中，总有一些人出于不同的目的，专门针对这些技术措施进行破坏，出现了技术措施不断完善和破坏活动不断升级的怪现象，甚至出现了将破坏技术措施的方法制成产品非法出售、专门提供反技术措施的服务机构等，严重侵害了权利人的合法利益。如果不对反技术措施的行为加以制止，那么权利人的信息网络传播权就会形同虚设，根本得不到保障。因此，为了权利的实现，在增加技术措施的同时，对技术措施也应给予法律保护。

      根据《世界知识产权组织版权公约》第11条的规定："缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经作者或未经由法律准许的行为加以约束的有效技术措施"，建议在现行著作权法"法律责任"一章中增加规定"未经著作权人或者与著作权相关的权利人许可，对其为行使相关权利而采取技术措施的作品或者制品，进行破坏技术措施的行为或者提供有关服务的"为侵权行为，应负法律责任。当然，这里所讲的技术措施，仅是为了保障权利的实施而采取的行为，如果技术措施的实施超出了保障权利实施的限度，也是不允许的。

现实中，有三种情况应属禁止之列：其一，未经许可对技术措施实施的破坏行为并直接侵犯权利人的相关著作权（如：复制、发行等）；其二，仅仅未经许可对技术措施进行反向行为提供服务的（不直接侵犯相关权利）；其三，提供的制品或者设备的主要目的是为了进行破坏技术措施的行为（只提供设备，不直接参与具体行为）。

      5、管理版权信息的保护

      在数字环境下，权利人为了防止别人假冒自己的作品或者制品，加强对其著作权的管理，便于使用者寻求合法使用，帮助社会公众避免无意侵权，从而保护权利人的合法利益，往往在其作品或者制品及其复制件中注明著作权管理信息，主要包括：权利归属、首次发表时间、使用条件、统一编码等。随着计算机互联网络的迅速发展，作品越来越多地被转换成数字编码形式通过网络传播，在这种情况下，著作权管理信息在保护著作权中正在发挥越来越重要的作用。同时，利用日益普及的数字加工技术，非常容易地对作品的管理信息进行删除、篡改，甚至伪造管理信息，给著作权的管理和作品的使用带来混乱，不仅侵犯了相关权利人的经济利益，也对权利人的精神权利带来损害。如果不加强对著作权管理信息的保护，互联网上传播的作品或者制品将是一片混乱，人们辨不清网络上传播作品的真伪，无法找到相关的权利人，使得权利人的"信息网络传播权"形同虚设。因此建议将著作权管理信息纳入著作权法保护的范畴。

      根据世界知识产权组织《版权条约》和《表演和录音制品条约》的有关规定，建议在著作权法"法律责任"一章中增加一项，明确规定"未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，以任何方式去除、修改其作品或者制品的著作权管理电子信息的"是一种侵权行为，应当承担法律责任。

      6、网络传播中接入服务商的法律责任

      网络接入服务商（isp）是指通过提供网络平台，将用户接入互联网的从业者。由于网络著作权侵权存在成本低、效率高、举证难特点，而网络著作权侵权必须经过网络接入服务商才能实现，因此著作权人及其相关的权利人在愤怒之余，强烈要求网络接入服务商承担制止网络侵权的法律责任。网络传播服务商既不是传统意义上的电信服务者（只提供接入服务，不负责审查通话内容，不承担法律责任），也不是传统意义上的媒体（有审查内容的责任和义务，应承担完全的法律责任）。由于网络接入服务商每天要传播大量的信息内容，都要承担审查责任显然是不现实的，如果对传播的侵权内容放任不管，也是不合适的，因此网络接入服务商的法律责任是一个有待探讨的问题。

      根据著作权法的一般原则，只要不经权利人的许可、不付报酬而使用作品或者制品的，均应承担相应的法律责任。网络接入服务商也不应例外，其侵权责任应区分不同情况承担不同的责任。其一，如果所传播的内容存在侵权内容，而网络接入服务商已知、应知或主动参与传播行为的，应承担完全的民事责任，即停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等；其二，如果所传播的内容存在侵权内容，而网络接入服务商不可能知道，不应承担完全的民事责任，但在被告知存在侵权内容时，也应承担停止侵害等法律责任；其三，如果传播的内容存在侵权行为，在被告知后仍不采取关闭或撤消侵权内容的，可以认为是有意侵权，应承担完全的民事责任；其四、如果仅仅提供接入服务的设备，根据《版权条约》第8条的解释，不承担法律责任。

      7、超文本链接的法律责任

      超文本链接就是在网络环境下通过点击由html语言编写并含有url地址的词汇、图像，在本机浏览器上得到其他网址的信息内容（网页、文字、图像、音乐等多媒体形式）。在目前情况下，超文本链接有两种不同的形式：其一，直接链接。就是点击目前网页上超文本链接符号，使浏览器的内容从一个网页直接转换到另一个网页或另一网页的一部分内容。这个链接是明显的，用户是可以感受到的。其二，隐含链接。就是在浏览器显示一个网页时，而网页的一部分是通过超文本链接将另一网页的部分或全部内容显示在本网页中。这个链接是隐蔽的，用户是感受不到的，也就是说网页的一部分内容是虚拟的。

      超文本链接在著作权范畴内应如何解释呢？首先，是否受复制权的约束。我们知道，用户通过点击超文本链接，在用户计算机的浏览器上确实再现了链接对象网页相同内容，至少在用户计算机的内存中复制了链接对象的网页内容，复制行为的确是存在的，似应受复制权的约束。但仔细分析可以得出，对于直接链接，虽然在用户计算机内存中复制了链接对象的网页内容，但在设置超文本链接的计算机中没有任何复制行为存在，只有由一行行包含链接对象url的htkl指令组成的词汇或图像，它只是在用户和链接对象之间搭了一个桥梁，所以超文本链接行为不应受到复制权的约束；对于隐含链接，由于在设置链接的计算机的网页上显示了链接对象的内容，其内存中必然形成复制，因此应受到复制权的约束。其二，是否受编辑权、改编权的约束。在链接过程中，用户计算机浏览器上看到的内容似乎存在对链接对象的编辑或改编行为。通过分析可以看出，对于直接链接，由于没有任何复制件产生，不存在著作权意义上的编辑或改编，因此不受编辑、改编权的约束；对于隐含链接，有的网站的全部内容均是通过超文本链接得来的，有的网站的链接取自其他网站的部分内容，的确存在侵犯他人的编辑权、改编者按权的嫌疑。其三，是否存在对其他网站精神权利的侵权行为。不论直接链接、还是隐含链接，都存在对链接对象网页部分内容的选取，使用户看不到链接网站完整的网页内容，对链接对象的保护作品完整权是一个损害。

      以上仅仅是对链接行为是否受著作权的一些专项权约束，还有许多内容需要探讨，由于超文本链接的方式还在不断发展之中，在著作权范畴的讨论是不完整的，但有一点可以得出结论，为了使互联网健康发展而不陷入著作权的陷井，在做超文本链接时最好得到链接对象的许可，这对于链接、被链接双方都是有益的。

      8、网络环境下的"合理使用"制度

      随着著作权人一项新的权项的产生，为了平衡著作权人、传播者和公众的利益，就必须对此做出一定的限制。根据上述分析，将作品数字化归为复制，将网络传播定义为"信息网络传播权"新的权项，应如何规定限制条款？根据《trips协议》第十三条的规定"应将专有权的限制与例外局限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。"我们考虑对著作权人权利的限制应符合上述"三步检验标准"。

      对于现行著作权法第二十二条规定的"权利的限制"，在作品的传统使用方式下，符合"三步检验标准"是没有问题的。在网络环境下第二十二条规定的"权利的限制"是否仍适用呢？对于该条的第2至5项、第7至12项根据"三步检验标准"仍是适用的。对于第1项"为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品"和第6项"为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行"有必要进行仔细研究，我们知道随着网络的普及，网上使用作品很可能成为主要手段，而网络使用作品的主要特点就是"个人"使用行为，势必与作品的正常使用相冲突；同时，随着通过网络进行的远程教育的普及，网络教学也必将迅猛发展，也会对作品的正常使用带来影响。但是，考虑到我国是发展中国家的特点，教育仍不太发达，网络发展正处于上升之势，此时对网络规定严格的限制，甚至推广至作品的最终用户，对网络的发展是不利的，因此建议对现行著作权法第二十二条规定的"权利的限制"保留。

      是否会出现新的权利限制呢？根据"三步检验标准"，规定作品合理使用的可考虑因素是作品的使用目的及性质，这里有两点应注意：其一，用户的网上浏览。在用户用计算机终端浏览网络内容时，在用户计算机内存中肯定形成了复制，而这种复制对于使用是不可避免的，由于不存在下载，对作品的正常使用影响不大。因此，可以规定为"合理使用"。其二，精神权利的限制。由于网络传播的特点就是容文字、声音、图象为一体，多媒体的使用方式大量存在，如果对作品每次使用都坚持"署名权"、"保护作品完整权"等精神权利，势必对网络正常使用作品带来影响，使网络丧失固有的特性，失去网络传播的优势，对网络的发展是不利的。因此，有必要在"权利的限制"一节中加入有关"精神权利"限制的条款。
 
 
注1 全国人民代表大会常务委员会教科文委员会干部。