商业秘密（trade-secret），又称为营业秘密，在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（trips）中被称为"未披露过的信息"。我国反不正当竞争法中也称为商业秘密。在原技术合同法中，曾提到"技术秘密"的保护，在反不正当竞争法中将商业秘密概括为符合条件的"技术信息和经营信息"。一般说来，商业秘密概括了技术秘密与营业秘密两个部分；而两者又都属于trips 中定义的"未披露的信息"。因而，商业秘密作为知识产权法保护的对象，不会在国际、国内知识产权法律界产生概念的歧义，也不会因此造成对其保护水平的显著差异。

本来在所谓实在世界商业秘密的保护较专利、商标、著作权的保护已经成为突出的问题，现在面对国际互联网的挑战，商业秘密则更引起生产企业、贸易商家、法律学界及官方等社会各界的密切关注。美国作为技术大国对商业秘密的保护手段更为激烈，联邦调查局连续诱捕侵犯商业秘密者，大有使内外商家"人人自危"的地步。本节对网络环境下商业秘密的保护阐述我们的观点，为各民事主体保护自己的商业秘密以及合理避开他人侵权纠缠，甚至不慎陷入美国《经济间谍法》的桎梏出谋划策。我们深刻感到，关于商业秘密及其在网络环境下的保护，实在是面对"入世"实现全球经济一体化和国际互联网络信息技术迅猛发展而立于不败之地不可或缺的一课。

1、商业秘密及商业秘密的构成要件

根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 。商业秘密涉及范围十分广泛，就学理而言，商业秘密可以分为四种：技术秘密、交易秘密、经营秘密和管理秘密。当然其他方面信息符合商业秘密本质特征的，也应当受到法律的保护。商业秘密有一定的规格。trips对商业秘密的规格作出如下规定：1）受保护的信息作为整体或作为其中内容的确切组合，不是该信息领域人员普遍了解或容易获得的；2）因构成秘密而具有的商业价值；3）权利人为保密采取了合理措施。同时，权利人所防止的是任何人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用其控制下的商业秘密 。这与我国反不正当竞争法规定的商业秘密条件略有不同，我国法律将"实用性"也作为商业秘密的条件之一。根据法律和国际条约的规定，受到法律保护的技术信息和经营信息等商业秘密，应当具备法律要求的以下条件：

（1） 该项信息具有秘密性

商业秘密首要的构成条件就是该项信息应当具有秘密性，即没有被任何人向社会公开，不为公众所知悉。所谓向社会公开，是指向不特定的人员透露。单位职工因业务需要而掌握的秘密不能认为是向社会公开。其他单位因业务往来了解到经营者秘密的，如果有约定或者明知该项信息是他人的商业秘密，其他单位应当负有保密责任，该项信息不视为已对外公开的信息。他人窃取商业秘密但该秘密尚未扩散的，不视为已经丧失秘密性。权利人使用技术秘密制造的产品公开出售，也不破坏其秘密性。

在司法实践中，判断一项信息是否具有秘密性应当注意：

1）该项信息的公开程度。对于完全没有公开过的信息，应当确定其具有秘密性。如商家筹划开展在营业时间中的某一特定时间内，将商品折价出售。这是属于经营策略中的营销策略。在企业筹划期间，这一经营策略信息属于该企业的商业秘密。该企业采用这一营销手段之后，经营效益明显提高，其他企业纷纷效仿。这时，由于该营销手段为公众，包括消费者和其他经营者所知悉，该项经营信息被企业自己完全公开，不再成为商业秘密。

2）该信息公开的范围。对于一项完整的信息，如果仅仅被部分公开，则未公开的部分仍然属于商业秘密。如权利人申请了专利，有关的申请文件被中国专利局公开；但是，权利人保留了部分技术诀窍，使其产品质量高于其他同类产品。这些技术诀窍，仍然具有秘密性。当权利人主张保护其商业秘密时，人民法院应当就这部分技术诀窍是否已经公开进行审查。需要审查确定该项信息的公开范围。公开的范围如何，是确定公众是否知悉的重要因素。

如果该项信息仅在特定的范围内公开，不特定的其他人没有得知，可以根据具体情况确定该项信息未丧失秘密性。例如某单位研究成功的一项新技术，送交有关技术鉴定部门进行鉴定，或者组织技术鉴定会，在会上公开了该项技术。这种公开，属于特定范围内的公开，知悉的人员属于特定人员，一般不破坏其秘密性。但是，如果该单位为销售其新技术产品而开办展销会，公开其技术，公众可以自己进入展销会，则该信息应当被认定为已向社会公开。

侵权人公开披露该项信息后，其丧失秘密性。侵权人公开披露他人的秘密，权利人可以追究侵权人的行为；但对于侵权人已经向社会公开披露了该项信息的，该项信息不再具有秘密性。如果侵权人尚未作公开披露，则该项信息仍然具有秘密性。人民法院在审判这类案件时，应当注意判决侵权人承担保密和不得扩散该项秘密的责任。

（2）该项信息具有商业利益性

一项信息，不一定会立即转化为经济利益。因此，所谓能够为权利人带来经济利益，包括潜在的经济利益，包括能够为权利人带来竞争优势。只要一项信息是有价值的信息，就能够满足这一条件的要求。没有价值的信息，既然不能为权利人带来经济利益，也就不具有保护价值。

判断一项信息是否具有经济价值，不能简单化，应当确定该项信息与经营者经济利益的内在联系，判断其是否有利用价值，与其他信息有什么关系，丧失该信息的秘密性对经营者有没有影响等。

通常，受到侵犯的经营信息或者技术信息，都具有经济价值，侵权人正是因为该项信息具有一定的经济价值才采用不正当的手段进行窃取、披露、使用。而权利人也是因为该项信息具有经济价值，才不予公开并采取保密措施。因此，在审理侵犯商业秘密纠纷案件中，当事人很少就该项信息有无经济价值发生争议，人民法院一般也不需要主动审查确定信息有无经济价值。只有当需要确定侵权人的赔偿数额时，如果不能确定权利人的损失，也不能确定侵权人的获利，需要采用定额赔偿的方法时，人民法院应当确定该项信息经济价值的大小，并确定相应的赔偿额。

（3）该项信息具有实用性

所谓具有实用性，是指该信息能够被权利人实际使用于生产或者经营。如果该项信息是一项纯粹理论，是不能实现的错误构思，则不能作为商业秘密保护，是否受其他法律保护，应当根据其他法律处理。

一项信息具有实用性，并不意味着必须能够直接用于生产经营。如果该项信息能够为权利人的生产经营活动提供间接的、有益的帮助，该项信息仍然应当认定为具有实用性。例如，阶段性的技术成果，往往不能直接用于生产经营，但是，它是权利人进一步开展研究工作的基础，对技术成果的最终完成具有重要作用，它就应当被认定具有实用性。

（4） 权利人采取了保密措施

这是认定商业秘密受保护的一项重要因素。如果权利人对一项信息没有采取保护措施，对该项信息采取放任其公开的态度，则说明他自己就不认为这是一项商业秘密，或者其并不要求保护，那么，法律也就不会给予保护。

所谓保密措施，应当是指合理的措施。一般情况下，合理的保护措施包括：

1）经营者建立了保密制度，将有关信息明确列为保密事项。

2）经营者没有制定保密制度，但明确要求对某项信息予以保密的。例如在该项信息的载体上明确标明"保密"字样等。

3）经营者建立了保密制度，虽然没有明确该项信息是秘密，但按照其保密制度规定，该项信息是属于保密范围的信息。

4）经营者在向他人披露，提供该项信息时，在有关的合同或者其他文件中明确要求予以保密。

5）经营者与他人合作开发或者委托开发一项新技术，在开发合同或者委托合同中，明确要求对待开发的技术进行保密。

此外，某些信息依其属性就可以表明属于商业秘密，权利人无需采取其他保密措施。例如，某软件开发商在其开发的软件上进行加密，同时制作了解密软件。这种加密、解密措施自然属于该软件开发商的商业秘密，开发商只要控制了解密软件，就等于采取了保密措施，无需再采取其他保密措施。

一项信息被国家、地方各级人民政府及其有关主管部门确定为国家秘密的，相关人员均负有保密义务，无论权利人是否采取了保密措施，均不影响该项信息构成商业秘密。

2、计算机网络环境下的商业秘密

计算机信息网络技术的发展，使商业秘密的保护面临了从未有过的新挑战。电子邮件（e-mail）的普及、国际信息网的运用和电子商务的开展，以及"尔虞我诈的商场"、"日趋式微的工作忠诚度"个人和企业"不择手段获取商业利益的情形" ，商业秘密时刻处在岌岌可危的状态中。

涉及网络对商业秘密的侵犯最经常的技术方式是通过电子邮件的方式，电子邮件传送信息可能造成的商业秘密侵害。由于电子邮件在商务贸易活动中的普遍运用，企业和其员工通过电子邮件有意或者无意侵害商业秘密的情况屡见不鲜。而由于不少企业高层管理者对于电子邮件缺乏必要的了解，还未建立制约制度，使企业内部由于电子邮件造成的隐患有增无减。电子商务的每一重要阶段都会运用电子邮件 ，如在招揽邀约、磋商阶段，用电子邮件散发广告，斡旋、洽商成交条件等；在合同订立阶段，运用电子邮件签订合同，在当事人网页上往往设置邮件地址，以利沟通交易；在付款阶段，运用电子邮件转发帐单、银行帐号、信用卡号码、各种收据等；在付货阶段，不但数字化商品可以直接通过电子邮件传送，而且以其他方式传送货物，也以电子邮件催促查询，保证合同的适当履行；在售后服务阶段，利用电子邮件沟通服务信息，征求消费者意见，明确售后服务要求和范围等。在这些交易阶段，商业秘密都可能被操守不佳的员工利用计算机网络泄漏出去，他们还可以利用加密等手段，以对抗企业的监督。美国芝加哥一本《工作场所的因特网》的读物就披露员工泄漏秘密，老板还以为他是在勤奋的工作 。也有员工出于过失在发电子邮件时键错按钮将交易秘密信息错传给另外一家客户等等。

此外，以ftp传输文件、bbs电子公告板方式、新闻组和远程登录（telnet）等方式都可以泄露或窃取等造成对商业秘密的侵害。至于归属纯粹为计算机网络犯罪的人侵、破坏秘密信息类型的犯罪行为 ，则更属商业秘密的大敌，对于这一层次的网络安全问题，各类企事业单位就更不能不做好预防的工作。

3、中美商业秘密法比较研究

美国法上的商业秘密，商业秘密的概念，大约是在十九世纪中由英国传入美国，而首次适用出现于文献上的记载距今已超过一百五十年。在kewanee oil co. v. bicron corp. 一案中，美国最高法院首席法官（chief justice）warren burger曾表示：维护商业伦理与鼓励发明是商业秘密法背后的既定政策。因此，商业秘密法一方面宣示了强调应在商业关系中维护伦理道德规范的公共秩序，也同时意图由此扩大专有知识的保护以利各类企业能够致力于新发明的阐研。

英美法系认为，商业秘密法是建立于侵权法及财产法上的权利，顺理成章可以得出，商业秘密应属于一种财产权（property right）的结论。从美国法院的一系列判决中可以清晰看到此种观念的形成。1984年的ruckelshaus v. monsanto 一案中，美国最高法院认为，州法院所认定的商业秘密是受到宪法第五修正案所保护的一种财产。在carpenter v. united states案中，更进一步确立将商业秘密视为财产的原则 。当时美国法院遇到的商业秘密的纠纷，与我国近几年来遇到的侵犯商业秘密的纠纷有着惊人的相似。那时美国法院一直在如何界定离职或称"跳槽"员工原雇主保护其商业秘密的权利与离职员工实现其工作权间，进行不懈地探索和辛苦的判断。几乎在每个商业秘密的纠纷中，都显现出社会与经济政策的利害冲突。当企业持续投入金钱、时间和人力来发展与他人竞争的秘密优势，其必然采取一切措施以对抗其离职员工不当使用其商业秘密信息。但同时，离职员工受到技术等专业技能培训和取得工作经验，试图到他处谋取更好的职位或待遇也是美国宪法所赋予个人的基本权利。于是就上演了一出出的各类侵犯商业秘密的纠纷戏剧，跳槽员工从其原企业取得的一般知识或商业秘密，都可能会被认为是对原企业商业秘密的盗用。这是许多商业秘密纠纷案件争执的核心问题所在。

现在美国为多众多的州已适用"统一商业秘密法案"（uniform trade secrets act, utsa），但大部分法院仍然遵循1939年"侵权行为汇编"（restatement of torts）所提出的指示做为判决依据。两者就商业秘密的定义极为相似。

美国侵权行为汇编第757条指出，商业秘密是可以构成任何配方、模型、设计、或编辑而使用于商业上的信息，并且能够给予机会与具有获取利益的优势。侵权行为汇编列举了6项说明以规范商业秘密的定义：⑴该项信息在企业外部被知悉的程度；⑵该项信息在企业内部员工或其他人被知悉的程度；⑶企业为保护该项信息安全所采用的方法的程度；⑷对企业与其竞争者而言，该项信息的价值程度；⑸企业在研发该项信息所耗费的人力等与金钱；⑹该项信息可能被其他人正当取得或复制的难易度。在以上6项说明中，美国法院一般以第⑶、⑷项为重要考虑因素，即法院在判断是否构成商业秘密时，主要是基于对该项信息的新颖性（novelty）与商业价值（commercial value）的判断和把握。

美国"统一营业秘密法案"（utsa），对商业秘密的定义为，一种信息，它包含了配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术或制作过程，其具有实际或潜在的独立经济价值，不应为公众所周知，也不被其他人用通常方法所轻易获得，所有者对该信息已尽了合理的手段去维持其秘密性。

1996年美国国会通过了美国经济间谍法（eea）。由于我国台湾商界人士近期发生了几起涉嫌触犯该法而遭美国联邦调查局的逮捕或起诉的案件，该法应当引起我们的极大重视。美国经济间谍法是美国联邦调查局（fbi）所强力支持，并基于侵犯每个企业的经济利益也是对美国国家安全的威胁的理念而制定。该法对商业秘密的界定范围非常广泛，包括任何有形与无形的资料。该法商业秘密规定的构成要件有二，一为权利人对该资料有效的保护措施；二为资料具有价值且不为公众所知悉。该法规定意图窃密就会被认为违法而受到刑事起诉；该法还规定对共同犯罪的追究。该法甚至规定此种刑事起诉可以对美国境外的人发生效力，如在美国境内以电话或电子邮件等将商业秘密传送到美国境外，在美国境外接受商业秘密的人也有可能受到美国依据该法的刑事起诉。最应当予以注意的是美国联邦调查局在侦破侵犯商业秘密案件中，常常采用诱捕的方式，可以通过法官授权或者当事人同意 既可以在任何场合、地点等利用窃听、搜查等密侦手段，甚至对嫌疑人进行诱捕。台湾有商人在美国秘密的监视器监控下的场所接触秘密资料，而遭到美国联邦调查局的逮捕。美国经济间谍法规定对违法者最高可以判处15年的有期徒刑，对个人最高可以判处50万元美元罚金，对公司等可以判处1千万美元罚金。如发现一次窃取了5项商业秘密，5项商业秘密要分别定罪，罚金也是一项的5倍 。

美国法院近年来的案例也值得我们注意。有专家收集比较典型的经济间谍法案例有6起之多 。在worthing一案中被告patrick worthing企图把本公司的蓝图、产品规格设计说明书以及新机器结构的说明录像带等秘密资料贩卖给竞争对手owens corning公司，但该公司不为所动且警告被告所在公司，也通知了联邦调查局。结局是worthing被判处15个月有期徒刑，缓刑3年，其弟弟因提供100美元帮助犯罪被判处5年缓刑及6个月住所拘留。1967年6月14日台湾商人永丰纸业技术研发顾问徐凯乐及生化教授何小台被控意图窃取一美国公司抗癌药物商业秘密，在美国宾州四季大饭店被联邦调查局诱捕。两人罪名为意图窃取商业秘密罪、同谋罪等，面临高刑期和巨额罚金。此案发生3个月，台湾商人杨斌彦父女去美国纽约观看网球赛过程中被联邦调查局逮捕。据报道，捕前1小时联邦调查局设置的闭路电视系统录下了杨斌彦正拆开一份标有"机密"和"avery dennison公司所有"字样的文件，这就造成了其被逮捕的事实。杨被指控21项罪名受到起诉，据了解现只有2项违反经济间谍法的罪名成立，但案件仍未了结，杨在美国被监禁。在gillette一案中，吉利公司（gillette）控告被告davis侵犯商业秘密。本案中davis不顾与吉利公司签订的保密合同利用假名，经由传真和电子邮件和吉利公司的竞争对手联系。该竞争对手亦将信息告知吉利公司并通知执法机构。davis被控触犯1832条（a）（2）未经授权交付输送商业秘密，以及（a）（3）不当持有商业秘密、邮电欺诈。davis已经被判处27个月有期徒刑，并负赔偿责任 。美国一知名会计师事务所deloitte&tuche前任员工mayra小姐离职时带走一财务用计算机程序并部分转售他人，被控违反经济间谍法。另一起案例是发生在两个公司进行诉讼的过程中，原告atlanta journal-constitution公司的一个发行经理以别名发信给被告gwinnett每日邮报声称其可以提供有利被告的信息。于是联邦调查局进行了诱捕，由探员乔装打扮支付给该经理酬金，使该案告破。

有趣的是涉及网络的两起案件则又呈现另一番的情形。如1999年11月美国密西根州底特律地方法院还在审理的世界第二大汽车制造商福特公司诉robert lane侵犯商业秘密一案，福特公司要求被告撤销其www.blueovalnews.com的网站。因为该网站上载了原告未来汽车产品计划书等机密文件112份，原告一边警告自己的员工不得向被告传发秘密文件，一边对被告采取法律行动。受诉法院已经颁布了临时性禁令（temporary restraining order）,防止秘密传播、扩散，但却以言论自由为由未同意原告关闭该网站的请求 。另一起案件是地球网络公司（earth web,inc.）对其下属机构的前任副总经理mark以违反雇用契约和侵害公司商业秘密进行起诉，要求法院颁发禁止令：（1）禁止mark到新公司（international data group,inc.简称idg）任职；（2）禁止mark泄漏任何有关地球网络公司的商业秘密。mark在地球网络公司任职一年，期间曾对外宣传要到idg的子公司任职，该子公司预定2000年1月开始营业。受诉法院经初审认为如此不寻常的竞业禁止条款有可能损害劳方的工作权利。美国联邦第二审巡回法院解释竞业禁止条款的范围必须缩减到不能到若干竞争对手公司任职，员工因此任职泄漏秘密，竞业禁止条款始能生效。相反如果限制到近似业务的公司任职，则订立的条款无法适用。此案经缩小竞争对手范围后，被告任职的公司并不在范围内，并且原告限制被告在一年内不得于相近似产业中任职过长。法院认为，网络产业变动迅速，相关竞业禁止条款期间不宜超过6个月。最后此案法院基于被告被限制接触机密资料及雇用契约中竞业禁止条款规定得不合理，判决原告禁令请求不成立 。

美国的几个立法及司法实践对我国网络商业秘密纠纷的处理，具有借鉴的意义。

4、侵犯商业秘密行为的认定

我国反不正当竞争法第十条规定，"经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密"，该条还规定，"第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密"。上述规定是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。

目前，较常见的侵犯商业秘密的情形有：1）在人员流动过程中，单位职工带走原单位的商业秘密，到新的单位披露、使用；2）他人以利诱方式，使单位职工泄露本单位商业秘密；3）直接盗窃他人的商业秘密，包括盗窃技术图纸和资料，盗窃实验样品，盗窃经营计划等文件；4）职工为泄私愤而泄露单位商业秘密等。在司法实践中，确定是否侵犯商业秘密主要从以下几个方面进行：

首先，应当确定权利人是否存在一项有效的商业秘密。不仅应当弄清楚所称的商业秘密的内容，还应当认真审查该项要求保护的信息，是否满足商业秘密的构成要件，即从是否具有秘密性，是否能够带来经济利益，有无合理的保密措施等方面来确定该项信息应否受到保护。在审查是否存在商业秘密问题上，要由原告陈述其商业秘密的内容，以及其所采取的保密措施，并作举证。被控侵权人对权利人所持商业秘密的内容、保密措施等有异议的，应当由其为此举证。至于是否存在商业秘密和是否为公众所知悉，是案件事实的审查认定，可能涉及专业技术问题。因此，人民法院一般委托鉴定部门或者鉴定人对是否存在商业秘密进行鉴定。在专业技术鉴定的基础上，由法院从法律上判断确认该项经营信息或者技术信息是否受法律保护。

其次，应当查明被控侵权人所掌握的该项秘密信息的来源。被控侵犯商业秘密的人，经常辩称其商业秘密是通过合法途径得到的，因此，查明其信息的由来十分重要。在多数案件中，查明被控侵权人有关信息的由来，对于查明侵权人是否采取了不正当手段至关重要。

再次，要确认被控侵权人是否采用了不正当手段。这是确定被控侵权人是否实施了不正当竞争行为的必要条件。只有侵权人采取了不正当手段获取、披露、使用他人的商业秘密，才承担相应的法律责任。不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃等。其他违反公认的商业道德的手段，也属于不正当手段。对于采取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的，可以直接认定行为人有过错，要求其承担法律责任。在审查确认被控侵权人是否采取了不正当手段时，应当注意：1）如果被控侵权人根据公开的各项资料通过整理研究获得了权利人的经营信息秘密的，不属于采取了不正当手段。2）如果被控侵权人通过"反向工程"获得了权利人的技术信息秘密的，不属于采取了不正当手段。所谓"反向工程"，是指他人对权利人公开出售的产品进行拆卸、测绘、研究，从而获知权利人关于产品的技术秘密或者获知权利人制造该产品的技术秘密。反向工程是经营者合法获得他人技术秘密的一项重要手段，能够为经营者节省研究成本和时间。权利人无权禁止他人以反向工程的手段获得其技术秘密。

5、通过网络侵犯商业秘密的救济措施与滥用商业秘密权行为的应对

通过网络对商业秘密的侵犯，往往后果严重，有些更构成对国家安全的影响。而美国正是根据对国家安全的考虑，将对商业秘密的侵犯作为刑罚处罚的对象，并不惜动用实力雄厚联邦调查局承办案件的侦破。在我国对商业秘密的侵犯可能构成民事侵权或者是刑事犯罪，因而对侵犯商业秘密的救济措施一是要求追究民事法律责任；二是要求追究刑事法律责任；同时我国工商行政管理局的公平交易局对侵犯商业秘密的行为作为反不正当竞争行为与予行政处罚的追究。

据了解，近年来投诉到人民法院的侵犯商业秘密的案件越来越多，诉讼标的越来越大。由于员工流动而产生的纠纷占较大的比例。作为企业来说，遇到商业秘密纠纷或者自己的商业秘密受到侵犯，首先要搞清自己的商业秘密范围，是否具有可靠的书面、电子等载体，受到侵犯的范围、程度，侵权者行为的证据等。向法院进行提起民事诉讼，可以要求停止侵权、消除危险、排除妨碍、赔偿等 。如果经过评估认为所失商业秘密价值巨大后果严重，证据又比较充分，可以向当地公安机关投诉要求追究行为人的刑事责任。这对于"跳槽"人员偷走图纸向他人或企业透露等的情况比较合适。对于商业秘密本身权属就争议较大、涉及相当多的专业技术问题等纠纷，宜于向人民法院提起诉讼。对于市场发现对商业秘密侵权的商品等，是非分明，无需太多的证据，也可以采取向工商行政管理局投诉要求行政查处的的办法。不过应当注意应当同时提出赔偿要求，有时工商管理局只注意对侵权行为行政罚款，而忽略对受害人的经济赔偿。对于数额巨大、情节严重有犯罪嫌疑的，不宜到工商行政管理局要求行政查处，因为从法律上对犯罪不能进行行政处罚；另外会耽误侦查时机，有的行政机关甚至"以罚代刑"，只罚款，不将犯罪嫌疑人移送公安机关处理，放纵了犯罪，使企业遭到了更大损失。

对于侵犯商业秘密的行为，除采取以上救济措施外，权利人还可以考虑自我救济方式，通过律师进行交涉，甚至可以双方当事人达成使用许可合同，通过收取技术秘密使用费的方式了结纠纷。这不但可以省去不少麻烦，还扩大了技术秘密的使用收益。否则商业秘密一旦被他人已经掌握，即使对方承担了责任，也保证今后不再使用该秘密，但始终使你处于被动地位，担心商业秘密又再次被泄露。当然对于涉及重大利益不宜培育潜在竞争对手给本身造成威胁的技术秘密，不能采取此种对策。

以上措施均为"事后诸葛亮"的弥补措施，目的在于停止侵权、消除影响或者通过赔偿弥补自己的经济损失。其实更重要的是在平时的经营管理中注意对商业秘密的保护。这就是说，企业等可以采取一定防范措施，防止和杜绝商业秘密受到侵犯。这些措施有：

1）区分资料信息的秘密等级，并明确予以标识，分等级分别管理。司法实践中，有些企业直到在法庭上还拿不出标有密级像样的档案资料，使人难以相信他提出保护的是商业秘密。

2）规定各个员工包括不同业务主管接触秘密的权限（access control），每个员工不得接触自己无权接触密级的档案资料。司法实践中，多遇到科研组长、科研人员、行政管理等各类人员责任不清的情况，遇到侵权，也不好追究责任。

3）专人管理商业秘密，定岗定责，不能无人负责，上级主管应当定期予以监督检查。实践中发现，上级主管与具体管理商业秘密人员互相代替，权责不清，造成失密机会。

4）要求员工对自己使用的密码经常更换，不能给窃密者造成机会。

5）企业高层管理者（雇主）对员工使用网络行为进行监视。具体作法是：对于员工第一次工作或开始用网络进行业务活动，就通过规章、守则、计算机屏幕画面等明确宣布，企业将监视每一个员工的网络中所传输的信息，包括私人的（用办公计算机设备）电子邮件等，并定期不断进行此种规定的宣传教育，以阻却个别员工的不法行为；也为使今后实施监视措施时，不会引起毫无精神准备的员工的不满。因为，监视可能涉及到员工的隐私问题，如无明示约定或让员工毫无准备不但会使他们处于尴尬地位，还会引起一些法律上的麻烦。企业管理者事后如怀疑某一员工泄漏本企业商业秘密，甚至寄给本企业的竞争对手，就可以对该员工的电子邮件等进行监视。

6）采取加密措施。对于员工使用网络传输涉及商业秘密的文件、信息时，可以使用加密计算机程序，取得解密"钥匙"。信息的被送达人享有该钥匙，进行解密，而取得信息。这种措施对于传送文件、信息途中的窃取、窃听，以及员工因过失按错送达对象按钮，都可以有效保守秘密。但也要注意员工滥用、钥匙丢失等情况发生。

7）利用合同方式保护商业秘密。企业等对内对外都可以采用合同方式保护自己的商业秘密，使接触到秘密的人员负有保护秘密的履约义务。在计算机网络上，过去的拆封即成立合同（shrink-wrap）已经成为按键合同（click-wrap）。其亦可以运用此种方便形式同涉及秘密的相对人订立合同，约束当事人行为，也为事后追究违约人的法律责任打下基础。

此外在计算机安全上，还有一些对防止商业秘密受到侵犯的技术措施，同时这些措施对计算机网络入侵、破坏类型的犯罪、侵权都有一定的效果，也是当前经常使用的措施。这些技术措施包括：1）设立识别码和密码认证（authentication）；2）防火墙（firewall）；3）档案加密（encryption），等等。在建立本企业网络系统或拟建立进入国际互联网系统起始，企业高层管理者就要考虑防止本身商业秘密通过网络形式受到侵害问题，在制度上和计算机技术上等方面都作出安排，保证网络使用的安全。

我国已经面临入世的新形势，公民、法人、其他组织等各类民事主体与外方交流合作机会加大。除了加强保护自己的商业秘密外，在对外交往中应当慎重自律，避免误入他人侵犯商业秘密陷阱，要防止他人对商业秘密权的滥用。

首先，建立严格适当的技术等商业秘密引进、转让的正当程序，端正投机取巧等不当获取市场上他人商业秘密的心态。这不但可以免受外国特别是美国经济间谍法的困扰，而且是面对入世激烈市场竞争应当具备和立于不败之地最基本的思想和心理准备之一。

其次，要研究世界贸易组织的法律和主要交易国家、地区的法律，特别是美国的法律。而在此点上我国企业等准备不足，要知道今后要面临全球的机遇和挑战，更多的是对外贸易，如果不研究外国法律，在他国遇到法律纠纷，他们是不管你懂他们的法还是不懂，都要执法的。

再次，要警惕美国经济间谍法的秘密侦查手段，尤其是诱捕手段。我国企业等民事主体往往经验不足，有可能面对陷阱而麻痹大意、无所警觉，有的则有占便宜的想法，殊不知这可能就是fbi的陷阱。所以对涉及对方的商业秘密事项，尽管是关系多年的经营伙伴也要警惕，特别是与不代表该公司的员工之间交往，注意识别对方的真实意思表示，辨别真伪，采取主动措施。美国联邦调查局的手段一般为力图做到"人赃俱获"，他们不拿到可靠证据一般不暴露行动。一般说来，联邦调查局采取行动一般得到美国司法部高层的批准，还是比较慎重。另外，在诉讼程序上被告可以"正当程序"抗辩联邦调查局的"诱陷"，如提出该抗辩，政府须证明（1）即使政府不进行诱捕被告仍具备犯罪意图和机会；（2）政府诱捕行为未过当和违法，未违反保护被告的正当程序 。

第四，建立严格的企业等主体内部保护商业秘密制度和员工教育机制，认识美国法律"顺从程序" 的重要性。美国经济间谍法惩治侵害、盗窃商业秘密的故意行为，而顺从程序对判断被告的主观状态具有重要意义。美国联邦组织判决准则 规定，美国法院对公司等法人衡量刑罚轻重时，必须考量顺从程序的存在与使用。在经济间谍法案件中，顺从程序则更加重要。所谓顺从程序，是指某一企业等主体为保证自己的员工或代理人等遵守法律和规章制度而对员工等努力采取的适当的控制措施。美国经济间谍法案件执法人员办案中会考虑两项因素：一是该公司对业务的态度；二是公司的环境、气氛，包括接受转让秘密信息的场合是否得当等因素等 。根据美国联邦组织判决准则的规定，顺从程序的设立有7个步骤 ，而联邦政府决定是否起诉也有相应的8个考量点 。最为重要和具体的是要书面通知所属员工公司的顺从程序为避免任何可能引起的法律责任而设立；全体员工具有使自己的任何行为符合法律规定的义务和责任，这一书面文件应当定期更新，确保新进员工也能熟悉该项制度。美国联邦检察官在考察企业公司顺从程序时，还要考察该企业公司是否有效执行了包括严格惩治了违规员工的情况。而在我国不少企业中，类似顺从程序的制度未能很好建立，甚至连概念都没有，管理的混乱不但使自己的商业秘密可能泄漏，还可能受到侵犯他人商业秘密或者仅为自己的员工侵权的法律制裁。面对入世的我国企业不能不赶快考虑这个问题。要注意我们在批评、抱怨美国该法是否立法公正合理时，千万注意要管理好内部，否则对遇到的具体问题于事无补。