【案情简介】

原告：王蒙、张洁、张抗抗、毕淑敏、刘震云、张承志

被告：世纪互联通讯技术有限公司

案由：著作权侵权纠纷

《坚硬的稀粥》（13018字）、《漫长的路》（5140字）、《白罂粟》（11250字）、《预约死亡》（48000字）、《一地鸡毛》（35000字）分别为作家王蒙、张洁、张抗抗、毕淑敏、刘震云所创作的文学作品，《黑骏马》（45000字）和《北方的河》（63590字）为张承志所创作的文学作品。1998年4月，世纪互联通讯技术有限公司（以下简称世纪互联公司）成立"灵波小组"，并在其网站上建立了"小说一族"栏目，在该栏目中刊载了王蒙等六作家的上述作品，其中王蒙、张洁、毕淑敏等三位作家的作品是"灵波小组"成员从其他网站 上下载后存储在计算机系统内，张抗抗、刘震云、张承志等三位作家的作品是由他人以e－mail方式提供到世纪互联公司的网站上后由"灵波小组"成员存储在计算机系统内，然后通过www服务器在国际互联网上进行传播。联网主机用户通过拨号上网方式进入世纪互联公司的网址http://www.bol.com.cn主页，再点击页面中"小说一族"后，进入"书香远飘"页面。在该页面下有如下文字："本站点内容皆从网上所得，如有不妥之处，望来信告之"（注：二审法院查明）。在"书香远飘"页面中点击"当代中国"页面后，再点击具体作者的作品名称，用户即可浏览或下载作品的内容。世纪互联公司所刊载的上述作品均有作者的署名。

1999年5月31日，王蒙等六作家以世纪互联公司侵犯著作权为由，分别向北京市海淀区人民法院起诉。

【当事人的诉辩主张】

原告王蒙等六作家分别诉称，原告分别是上述作品的著作权人，被告未经许可，在其网站上传播使用了原告的作品，侵犯了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权, 请求法院判令世纪互联公司停止侵权行为，公开赔礼道歉，分别赔偿原告经济损失3000元、31500元、3150元、3000元、21900元、12000元，精神损失各5000元，并承担案件诉讼费及调查费。

被告世纪互联公司辩称，我公司是国内最早从事国际互联网上内容提供的服务商。因我国法律对在国际互联网上传播他人作品是否需要取得作品著作权人的同意，怎样向著作权人支付作品使用费用等问题都没有任何规定，而我公司网站所刊载的原告作品，是"灵波小组"从已在国际互联网上传播的信息中下载的，而不是我公司首先将原告作品刊载到国际互联网上的，因此不知道在网上刊载原告作品还需征得原告的同意。原告提起诉讼后，我公司已从网站上及时删除了原告的作品。因此我公司刊载原告作品的行为仅属于"使用他人作品未支付报酬"的问题，况且访问我公司的"小说一族"栏目的用户很少，没有任何经济收益。我公司在刊载原告作品时，没有侵害原告的著作人身权，因此原告主张赔偿精神损失是不能成立的。至于原告主张的经济损失，其没有提供相应的法律依据。

【审理结果】

北京市海淀区人民法院经审理认为，王蒙等六位作家分别是案件涉及作品的著作权人。除法律规定外，任何单位和个人未经著作权人的授权，公开使用他人的作品，构成对他人著作权的侵害。著作权法第十条第(五)项所明确的作品使用方式中，并没有穷尽所有的作品使用方式。随着科学技术的发展，新的作品载体的出现，作品的使用范围得到了扩张。因此，应当认定作品在国际互联网上传播是使用作品的一种方式。作品的著作权人有权决定其作品是否在国际互联网上进行传播使用。除依法律规定外，非著作权人对著作权人的作品在国际互联网上传播时，应当尊重著作权人对其作品享有的专有使用权，并取得作品著作权人的许可，否则无权对他人作品进行任何形式的传播使用。作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上的将作品出版、发行、公开表演、播放等方式虽有不同之处，但本质上都是为实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。因此世纪互联公司作为网络内容提供服务商，其在国际互联网上将原告的作品进行传播，是一种侵权行为。虽然在国际互联网上的其他网站上亦有涉及原告的作品在传播，但这与被告的行为是否构成侵权无关。同时，被告作为国际互联网内容提供服务商，其丰富网站内容的目的是吸引用户访问其网站的经营行为，在经营活动中是否营利，只是衡量其经营业绩的标准之一，并不影响被告侵权行为的成立。因此，被告未经原告许可，将原告的作品在其计算机系统上进行存储并上载到国际互联网上的行为，侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权，被告应停止侵权行为，并在其国际互联网的网站上向原告公开致歉，以消除影响。原告提出的赔偿精神损失的请求，不予支持；对原告的经济损失赔偿数额，法院将综合被告侵权的主观过错、侵权的持续时间、侵权的程度等进行考虑。

北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十五条第(六)项、第(八)项之规定，于1999年9月18日分别作出判决：一、自判决生效之日起，被告停止使用案件涉及的原告的作品；二、自判决生效之日起十日内，被告在其网站主页上刊登声明，向原告王蒙等六原告致歉，致歉内容需经法院审核。逾期不履行该义务，法院将根据判决书内容自行拟定一份公告，刊登在一家全国发行的报刊的电子版主页上，有关费用由被告负担；三、本判决生效之日起十日内，被告向原告各赔偿经济损失1680元、720元、1140元、5760元、4200元、13080元，诉讼支出的合理费用各166元；四、驳回原告要求被告赔偿其精神损失的诉讼请求。

世纪互联公司不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉的主要理由是： 首先，一审法院对案件的事实的认定中，有两点未予指明。一是一审原告提交的证据显示，世纪互联公司的"小说一族"栏目主页上载明了如下内容："本站点内容皆从网上所得，如有不妥之处，望来信告之"；二是上诉人证据显示，几乎所有其他小说网站，均无权利人授权声明或侵权警告一类的告示。以上两点事实对于认定世纪互联公司无过错、不应承担侵权责任有重要的意义，一审判决漏列是不妥当的。其次，关于网络传播权问题。信息网络传播权等法律问题，应当通过著作权法的修正或司法解释来加以明确和规范，使各方面有法可循。在法无明文规定时，一审法院就将文字作品著作权人的专有权利延伸、扩展到网上传输，认定对已有网络资源的利用、转载已公开发表过的文字作品之数字化作品，亦应征得著作权人许可，否则就是侵权。这是对法律的扩大化解释，过分支持了著作权人的权利扩张，加重了网络传播者的责任。其次，关于上诉人的网上转载行为。著作权法第10条第(5)项所列举的作品使用方式，是指传统的作品使用方式，不包括第四媒体国际互联网络。国际互联网的开放性和交互性，使上诉人对网友e-mail过来的数据信息难以控制，且上诉人已尽了告示义务。网上海量信息（包括大量的不知名的人的作品）如果要一一取得许可，在实践中也不现实。网上使用作品报酬如按文字稿酬标准支付亦将使网络运行不堪重负。如一审判决那样，不将上载与下载相区分，不将下载与网友e-mail相区分，不将直接责任与间接责任相区分，仅用"等方式"来套用新情况，使网络内容提供服务商承担了不应承担的法律责任，会影响到中国新生的网络事业的发展，影响到公众（包括作家）对网络资源的利用，影响到著作权人的实际利益。请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项，改判上诉人不承担侵权责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。

北京市第一中级人民法院经审理认为：王蒙等六作家依法对其创作的作品享有使用权及获得报酬权。所谓使用权及获得报酬权，依据我国著作权法第十条第(五)项之规定，是指"以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利"。从此规定可看出，我国著作权法对于作品的使用方式采取的是概括式及列举式并用的立法模式。随着科学技术的发展，对作品的使用方式将不断增多。鉴于国际互联网是近几年新兴的一种传播媒介，因此，作品在网络上的使用是制定著作权法时所不可能预见的。虽然我国著作权法未明确规定网络上作品的使用问题，但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。依法调整网络上的著作权关系，对互联网的健康发展是必要的，也是有益的。我国现行著作权法的核心在于保护作者对其作品享有的专有使用权。若著作权人对作品在网络上的使用行为无权控制，那么其享有的著作权在网络环境下将形同虚设。在网络上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者应征得著作权人的许可。因此，上诉人提出的著作权法第十条第(五)项所列举的作品使用方式，是指传统的作品使用方式，不包括国际互联网的主张，无法律依据，不能成立。

世纪互联公司作为网络内容提供服务商(icp)，对其在网站上向社会公众提供的内容是否侵犯他人著作权应负有注意义务，且上诉人从技术上完全有能力控制是否将作品上载到互联网上。因此，上诉人所称的其主观上无过错的主张，不能成立。

"灵波小组"成员从其他网站上下载的被上诉人的作品，虽是以数字化形式存在，但其并不构成一部新的作品，该作品的著作权仍应归被上诉人享有。上诉人在网络上使用该作品时，应依法取得被上诉人的许可。

就本案涉及的被上诉人的作品而言，不存在上诉人在上诉中所称的"海量"信息的问题。上诉人在使用该作品前，征得被上诉人的许可，是完全可以做到的，但上诉人并未依法取得被上诉人的许可。上诉人虽然在其网站上刊登了"本站点内容皆从网上所得，如有不妥，望来信告之"的告示，但这并不能成为其不构成侵权或免责的合法理由。因为从法律上讲，上诉人在使用被上诉人的作品时，应征得被上诉人的许可。同样，其他小说网站刊登被上诉人的作品，是否获得被上诉人的授权，是否载有侵权警告，与上诉人的行为是否构成侵权无关，亦不应作为其行为不构成侵权的合法抗辩理由。上诉人的其他上诉理由，"如转载已公开发表过的文字作品之数字化作品亦应经著作权人许可，否则就是侵权，这样判定是对法律的扩大化解释"，以及网络服务商的承受能力有限等，于法无据，本院不予支持。

上诉人在其网站上使用被上诉人的作品时，未征得著作权人许可，而且该行为又不属于我国著作权法所规定的合理使用行为或法定许可行为，故该行为构成侵权，应承担相应的法律责任，包括停止侵害、公开赔礼道歉、赔偿损失。

关于本案赔偿数额问题，因目前对在网络上使用作品尚无明确的付酬标准，在双方当事人对上诉人的侵权获利及被上诉人因此而受到的损失均未提供确切证据的情况下，原审法院依据上诉人侵权的主观过错、侵权的持续时间、侵权的程度等因素所确定的赔偿数额，并无不当之处。

关于本案法律适用问题，一审法院所适用的著作权法第四十五条第（六）项，即"使用他人作品，未按规定支付报酬的"是侵权行为，只适用于法定许可的情形，而在网络上使用他人作品，不属于法定许可范畴。因此，原审法院判决适用此条款有误，应予纠正。

综上所述，一审法院认定上诉人的行为构成侵权、判决上诉人承担停止侵权、公开赔礼道歉及赔偿损失的法律责任是正确的，其确定的公开赔礼道歉方式及赔偿数额亦无不当之处，该判决结果本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国著作权法》第十条第(五)项，第四十五条第（五）项、第（八）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费，均由上诉人世纪互联公司负担。

【评析】

一、关于著作权人对其数字化形式的作品是否享有著作权问题。

根据著作权法实施条例第2条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。根据这一定义，只要具备"独创性"和"可复制性"这两个实质要件的，无论作品的存在形式或载体如何，即可成为著作权法保护的客体。作品的数字化是依靠计算机技术把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统并转换成二进制数字编码，以运用数字信息的存储技术进行存储，并根据需要把这些被转换成数字编码形式的信息还原的技术 。可见，数字化作品与传统作品的区别仅在于作品存在形式和载体的不同，作品的表现形式不会因数字化而有丝毫改变，也不会因数字化而丧失"独创性"和"可复制性"，因此，以数字化形式存在于磁盘等介质上的网络信息，如具备作品实质要件的，应当构成作品，受著作权法保护；同时，该数字化作品著作权的邻接权也是著作权法保护的客体。对于著作权法第3条列举的前8种具体形式的作品，应当理解为已经涵盖了其数字化形式，既包括已有的被数字化后的作品，也包括直接以数字化形式创作的作品。

传统作品被直接数字化后，改变的只是作品的存在形式，将文字等表现形式的作品转换成机器识别的二进制编码行为本身并不具有著作权法意义上的独创性，不产生新的作品，因此，该数字化作品的著作权归属不受影响，仍由原著作权人享有。对于直接以数字化形式创作的作品的著作权归属，同传统作品一样，应当依据著作权法的有关规确定。

本案中，王蒙等六作家享有其创作完成的文学作品的著作权，该文学作品的存在形式可以是传统的文字形式，也可以是数字化形式。因此，王蒙等六作家当然享有在网络上传播的其数字化形式作品的著作权。

二、关于著作权人是否享有控制其作品在网络上传播的专有权利问题。

本案六作家是否对网络上传播其作品拥有法律上的权利，是双方当事人争议的焦点问题，而问题的关键在于对著作权法第10条第（5）项的理解，即该条款所规定的使用方式是否包括网络上传播作品。随着科学技术的发展，作品的使用方式可能因技术、载体以及传播方法的变化产生质的变化。为了适应这种变化，1996年的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》增加了向公众传播权。根据《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定，向公众传播的权利（right of communication to the public）是指文学和艺术作品的作者享有的以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品的专有权利。我国即将加入世界贸易组织，成为上述两个国际条约的参加国。虽然这两个条约尚未生效，但保护数字化作品著作权人的网络传播权已经成为各国的通例，我国现行著作权法虽然没有明确规定网络传播权，但也未绝对排除因新出现的作品使用方式而产生的新的著作权利。根据我国著作权法第10条第（5）项的规定，使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视录像或者改编、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。根据一般理解，可以认定该条款对使用方式的规定是概括式和列举式的结合，并非穷尽式的。即该条款既明确列举了最常见和立法时可预见的使用方式，又未排斥其他使用方式。可见，从该条款的行文上看，作品在网络上的传播完全可以被"等方式"所涵盖，成为新技术条件下一种新的作品使用方式。再有，从著作权法保护著作权人对作品的独占性使用权，以使其经济利益得以实现的出发点看，在网络上传播作品，会给传播人带来经济上的直接或间接利益，并对著作权人以相同或其他方式使用作品带来影响，从而对著作权人的财产权造成影响，因此，著作权人有必要对此进行控制。而且网络传播有极强的广泛性，如果著作权人不能控制，会给其因著作权而产生的经济利益带来严重的不利影响，甚至使其权利形同虚设。

本案中，王蒙等六作家作为作品的著作权人，有权决定其作品是否在国际互联网上进行传播使用。作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演等传播方式虽然有不同之处，但本质上都是为实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。

三、关于网络服务商的侵权责任问题。

根据著作权法，除非法律另有规定，未取得著作权人许可及支付报酬的情况下，使用著作权人的作品，均构成侵权。在网上使用他人作品也应遵循这一原则。目前，网上刊载的内容一般分三种情况，一种是该内容直接由网络服务商提供，第二种是经由或可由网络服务商控制，第三种是由网友直接张贴到网页上，发布前不能经网络服务商控制。笔者认为，根据民事侵权的过错责任，上述三类网络服务商对于自己的网站所刊载的内容，其承担的责任应有所不同。对于第一种情况，网络服务商是他人作品的直接使用者，与一般的网民一样，如果违法使用他人作品，则应当承担直接侵权责任。对于第二种情况，网络服务商对在网站上发布的内容负有审查义务，若其发布的为侵权内容，则网络服务商至少负有未尽审查义务的主观过失，故应承担侵权责任。对于第三种情况，由于这种网络传播方式的性质，网络服务商对即时发布的内容是无法控制的，对侵权内容的发布主观上没有过错，可不承担侵权责任，但经权利人明确告知或网络服务商施以一般注意力已足以判断有侵权内容后，网络服务商仍未采取措施移除该内容的，网络服务商主观上就存在过错，也应认定构成侵权。

就本案而言，被告世纪互联公司在自己网站的"小说一族"栏目刊登六作家的作品，该栏目内容由被告的"灵波小组"整理选编，故被告是网络内容提供者，属于上述第一种情况。无论六作家的作品是通过何种方式传输给被告，或被告以何种方式获得该作品，这些作品均系署名作品，被告施以普通注意力就可得知该作品是他人享有著作权的作品，使用前应征得许可。被告在未取得许可的情况下刊登六作家的作品，构成侵权。

四、关于网络上使用作品的付酬标准。

赔偿数额的确定也是本案一个争论较大的问题。一审判决基本上是以书籍稿酬为标准，进行适当提高的原则确定赔偿数额的。目前，法律对网络上使用作品的付酬标准没有明文规定，双方当事人也没有提出自己的计算方法，在这种情况下，按照文字作品稿酬的标准确定赔偿数额应当说是解决本案赔偿问题的一个比较妥当的办法。国外的审判实践中的有一种作法是以被告网站上传播的原告的作品的访问次数作为计算依据，参考网络服务商每千次访问量收取用户广告费30美元的标准来计算侵权赔偿数额。但这种计算方法难以回避访问次数的取证问题。许多人认为，定额赔偿不失为网络侵权案件最好的赔偿问题解决方式，但这有待于著作权法的修订或司法解释的尽早出台。