【案情简介】

原告：张晓辉

被告：中国检察日报社

案由：侵犯著作权纠纷

1998年12月24日，http://www.lawfirm500.com.cn网站上刊载了署名为"鹤鸣日新"《政府上网年，有戏吗？》及《中国当代法制状况》(未署名)两篇文章，该网站管理者为北京市鹤鸣日新市场拓展服务有限公司。中国检察日报社认为该两篇文章的内容较符合报社的宣传宗旨，遂在未征得作者同意，并未付酬的情况下，于1999年1月12日，将该两篇文章修改后，以《1999，政府上网年？》及《无关痛痒的话，有关法制》为题，刊登在其1999年1月份网络版报纸及1999年1月13日的纸质报纸上，文章署名为"鹤鸣日新"及"八呆"。张晓辉发现后，遂以中国检察日报社侵犯其著作权为由向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

【当事人的诉辩主张】

原告张晓辉诉称，1999年1月14日，其发现被告在其1999年1月份第一、二周的网络版报纸及纸质报纸上刊载了两篇文章，其中一篇《无关痛痒的话，有关法制》署名"八呆"，另一篇《1999，政府上网年？》署名"鹤鸣日新"。这两篇文章内容均为原告所写，只是被告将其加以编辑，被告未经原告许可、未向原告支付任何报酬，擅自使用原告已声明禁止任何形式复制的文章的行为，侵犯了原告的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权及使用和获得报酬权, 请求判令被告：1、停止侵权，公开赔礼道歉；2、支付稿酬1500元人民币；3、承担本案诉讼费400元、公证费500元、律师费及其他合理费用。

被告中国检察日报社辩称，1999年1月，其在网上发现两篇文章，一是《中国法制现状》，一是《政府上网年，有戏吗？》，网上并未登记作者的单位、地址、电话等联络方式。前者无署名，于是就依照对方管理者"八呆"一名，署名"八呆"；后者文尾注明"鹤鸣日新"而无其他署名，因此转载时就署名"鹤鸣日新"。关于稿酬，因无法联系，故准备寄往中国著作权使用报酬收转中心。其行为并未侵犯原告著作权，理由是：1、该两篇文章是网上公开的言论；2、原告在网上未署名，无法和作者联系；3、转载时根据情况，署名为"鹤鸣日新"和"八呆"；4、转载时仅对文章进行了编辑修改，主要内容未动；5、稿酬因无法直接送交原告，故按照惯例先将稿酬留存报社，准备寄往中国著作权收转中心；6、稿酬依转载所计，共35元。在现有法律未对网上言论是否享有著作权作出明确规定的情况下，请求驳回原告诉讼请求。

【审理结果】

经北京市第一中级人民法院主持调解，双方当事人本着自愿原则，达成了调解协议：1、被告给付原告稿酬及本案诉讼支出590元；2、诉讼费400元，由被告负担。并且，此前被告于1999年3月24日已向中国著作权使用报酬收转中心分别寄出15元及20元汇款，并于1999年4月7日在其纸质报纸及网络版报纸上就其刊载行为向原告赔礼道歉。

【评析】

一、关于网络侵权案件的取证方式问题。

取证是审理网络侵权案件的难点之一。因为网上信息的修改、增减极其容易，使得网上的内容难以再现，在网上取得原始证据非常困难。

本案中，原告即考虑到网络侵权案件举证的问题，而在诉前进行了公证，即对被告将原告所述两篇文章刊载在自己的网站上的情况进行了全面的公证，并将公证过程及所见页面逐一打印，形成一份完整的公证书。从公证书中即可看出全部原始情况，在诉讼中，无需被告认可，法院就可直接将其作为定案依据。因为，我国民事诉讼法第67条规定："经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。"这就是说，公证机关的公证书是人民法院的定案依据，除非有足以推翻公证的相反证据，而该相反证据必须是经过法律程序认定的证据。

本案原告在对被告网站上的文章进行公证的同时，没能对自己在网上发表的文章进行公证，使得本案的某些事实难以认定。如原告首次在网上发表文章的时间、原告发表文章的网站上是否载有原告的联系电话、原告在发表文章时其文后是否附有"禁用声明"。以上问题对于本案来讲非常重要，是必须查证的事实。而由于原告在诉前未能对自己的网页进行公证，致使在诉讼中，双方对以上事实产生争议，而法院又无法予以认定。这应当说是本案的一个遗憾。

原告在诉前采取公证措施，应认定是为诉讼采取的合理补救措施，其花费的公证费用应属于为诉讼支付的合理支出，理应由败诉方承担。

二、关于与网络有关的作品刊载行为的分类和规范问题。

与网络有关的作品刊载行为可分为以下三种类型：第一种是将以传统纸质为载体的作品刊载于网络上，我们称之为"上网"；第二种是将他人网站上作品刊载于自己的网站或电子布告栏上，我们称之为"网上"；第三种是将网上作品刊载于传统纸质载体上，我们称之为"下网"。

我国著作权法46条第1款第(2)项规定："未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的"构成侵权。我国著作权法实施细则第5条对"复制"进行了解释，即复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。从这一列举式的解释看，"下网"的转载行为是将网上的文章以印刷的方式制作多份，符合"复制"行为的法律定义，而"上网"和"网上"的刊载行为则不属于以上所称的复制行为。在《伯尔尼公约》(beren convention)中亦不能找到相应的依据，因为该公约中并无对"复制权"(reproduction)的具体解释。正由于此，为适应数字技术与网络技术的发展和应用，世界知识产权组织于1996年12月20日在日内瓦通过了《世界知识产权组织版权条约》(《wipo copyright treaty》)，该条约第1条第(4)款的议定声明规定："《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义下的复制(reproduction)。"因此，"上网"和"网上"的刊载行为也可归入"复制"行为。但即使如此，对于网站之间的链接等一些通过网络传输使用作品的行为，是无论如何也不能归入"复制"的，而且由于此处的"复制"给著作权人带来的损害与传统的复制已经大不相同，赔偿数额的确定也不能以传统的复制次数来作为计算依据，因此有必要在网络环境下寻找一种新的规范上述行为的法律依据。

为了迎接新技术对版权保护的挑战，弥补《伯尔尼公约》等国际公约的不同，1996年12月20日世界知识产权组织"关于版权和邻接权若干问题外交会议"在日内瓦通过了两个条约：《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》。这两个条约分别为作者、表演者、唱片制作者规定了一项可适用于网络传输的权利，即公共传播权。其中《世界知识产权组织版权条约》第8条规定："……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品"。因此，有一种观点，也是目前已基本取得大家一致认同的观点认为，对于"上网"和"网上"的刊载行为，可以不必适用有关复制权的理论来判定侵权，而可以适用有关公众传播权的理论。具体到我国现行的著作权法，可以适用该法第10条第1款第(5)项关于"等方式"的规定。