在知识产权侵权损害赔偿案件的审判中，当法官经过开庭审理查明全案的事实情况，依据侵权损害赔偿的归责原则、侵权行为构成要件确定了侵权行为人的侵权责任以后，如何满足受害人的赔偿请求，如何确定侵权行为人的赔偿数额，需要有一定的准则有所遵循和规范。这些准则就是指知识产权损害的赔偿原则。知识产权损害赔偿原则对知识产权侵权损害事实和侵权损害赔偿责任范围的认定，以及对最终侵权损害赔偿数额的确定，都具有重要的意义。

知识产权损害赔偿应当确立什么样的赔偿原则？在知识产权理论界和知识产权司法界意见并不统一。应当说在有些问题上还存在着程度不同的理论上的混淆。笔者认为，根据民法和知识产权法律的规定和司法实践的需要，应当确立以下四个原则：1、全部赔偿原则；2、法定标准赔偿原则；3、法官斟酌裁量赔偿原则。4、对精神损害赔偿适当限制原则。

全部赔偿原则。全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法的最基本的赔偿原则，是各国侵权行为立法和司法实践的通例。

古代的侵权行为法并不承认全部赔偿原则，古代的赔偿是和刑事制裁紧密联系在一起的，中外都是如此。全部赔偿原则的产生地也不是中国，而是德国。德国学者首先将全面赔偿作为原则提出，并成为德国民法典损害赔偿规定的基础 。当今的《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》（即trips协议）第45条规定的"赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害"，侵权者向权利所有人支付费用"可以包括适当律师费"等规定，仍旧是全部赔偿原则的体现。应当指出，该协议的这些规定，均属于各国民法的组成部分，并不是"纯粹"的知识产权法范围。记得一次德国知识产权专家迪兹来我国某机关回答著作权学者咨询的问题时，他顺便提到，中国版权学者提出的问题清单中，前十个问题竞都属于民法侵权行为法的问题，而不是"纯"知识产权法的问题。这不能不从一个侧面表明知识产权法与民法的关系。也表明我们从事版权保护的同志又很需要学习和掌握民商法与诉讼法的法律和法学理论。

全部赔偿原则的含义，是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。也就是说侵权行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以侵权行为所造成的损失为限。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。当前对知识产权损害赔偿囿于盗版和假冒的猖獗，主张惩罚主义观点的理由似乎更强一些。但是，笔者认为，对知识产权侵权损害赔偿的性质仍然首先是对受害人财产损失和精神损害的一种补偿。同时侵权人承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁。补偿应当是赔偿损失的基本功能，制裁则是其辅助功能；补偿与制裁又相辅相成，共同起着规范和调整民事主体行为和知识产权关系的作用。这是由于受害人只有获得赔偿才能弥补自己的损失，权利才能得到保护，除去获得赔偿的途径就几乎没有其他同样功能的途径使受害人获得同样的救济。而对侵权的制裁功能，则还有停止侵害等民事责任的其它形式，以及罚款、收缴等民事制裁的具体形式，以致于行政责任、刑事责任。因此赔偿损失的功能主要是一种补偿、一种利益的"弥补"和"填平"；所以就要求以受害人的全部损失或损害为标准、 为范围来赔偿。特别是对知识产权的损害，可得利益的损失对于权利人更具有重大意义。确立知识产权侵权损害赔偿的全部赔偿原则应当是理所当然的。

确立了全部赔偿的原则，也就确定了全部赔偿范围的客观标准，即以受害人的全部损失为准。少于或大于受害人因侵权行为所受到的实际损失，或是受害人的权利不能得到充分保护，或是使受害人获得不当收入，都是不公正的。当然，在实践中受害人的全部损失常常不易计算，特别是对未来的可得利益的估算更是如此。英国法官布瑞特就认为，"不应根据全面赔偿原则对金钱损害而给当事人以满额的赔偿，他们所要考虑的是应根据具体情况而进行公平赔偿。" 具了解，当今的德国法官也时常为知识产权损害赔偿的数额计算而困惑，他们在法庭上最常用的赔偿计算方法是按照权利人享有权利的使用费为标准，责令侵权人赔偿。而不去反复审核和计算造成受害人的实际损失。但是全部赔偿原则就像一座大厦的基础，给予了我们确定赔偿范围、计算方法等关键环节的可靠和客观的依托。在全部赔偿原则的理论基础上解决侵权损害赔偿的其他问题，就像在牢固地基上建筑大厦一样。

法定标准赔偿原则。鉴于知识产权保护对象的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性，不少国家的知识产权立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。即规定实施某种侵权行为，应当赔偿的数额多少。这在著作权立法中尤为突出。如美国版权法第504条规定，侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担250-10000美元的赔偿；情节严重的可提高到每部作品5万美元。我国台湾也规定如被害人不易证明其实际损害额得请求法院以侵害情节，在新台币一万元以上五十万元以下酌定赔偿额。《与贸易有关的知识产权协议》第45条中也有法定赔偿金（预先确定的损害赔偿费）的规定。我国的知识产权法并没有法定赔偿额的规定。但在理论界和实际司法部门对知识产权的法定赔偿问题呼声很高。最高人民法院知识产权审判庭起草的审判著作权案件有关问题的解答稿和一些高级人民法院的审判经验总结中，都有关于对在受害人经济损失及侵权人非法获利都无法确定的情况下，可以按照规定的赔偿额赔偿的规定。如在前述解答稿中规定："如无法查清实际损失或营利数额的，人民法院按以下规定的范围确定赔偿数额：①侵犯他人图书、美术作品、摄影作品著作权的，赔偿额为5千元至20万元；②侵犯他人音像制品著作权的，赔偿额为1万元至20万元；③侵犯他人计算机软件著作权的，赔偿额为1万元至30万元。""对权利人仅按照上述赔偿范围最低数额要求赔偿，人民法院经审理确认被告又构成侵权的，可直接按照该数额判令被告承担赔偿责任。"当然，这些尚不能作为法定赔偿的依据，但这毕竞反映了司法实践对知识产权侵权损害法定赔偿问题立法的迫切需要。因此，我国知识产权侵权损害赔偿应当确立法定标准赔偿原则，并尽快以立法形式或司法解释予以确定，是毫无疑义的，也是十分迫切的。

所谓法定标准赔偿原则，是指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害，应赔偿损失的具体数额（或数额幅度）。在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额，或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。在知识产权立法就此规定以前，应当由最高人民法院发布司法解释，以弥补立法的不足。法定标准赔偿原则是针对知识产权保护的实际情况，对全部赔偿原则的发展。知识产权保护的对像具有无形的特点，侵权容易且证据难取，权利人所受损失不好计算。例如在计算机软件侵权损害赔偿案件中，受害人经过公证购买侵权人销售的盗版软件2件作为证据向法院起诉要求赔偿。法院在调查核实证据时，再也无法取到其他盗版软件的销售证据。而这两件软件侵权人是以权利人正版软件十分之一的销售价格售出的，利润极低。权利人该软件的销售额又无明显降低趋势。此案如果仅按照这2件软件被告获利赔偿，或者按照2件正版软件的零售价进行赔偿，以及甚至以无损失为由不予赔偿，对权利人都是不公正的，不符合知识产权立法和司法的宗旨，对打击和制止盗版侵权也极为不利。其实质是由于如此赔偿不符合全部赔偿原则，权利人的实际损失由于对其他盗版事实的不掌握而未获得全部补偿。为了追求对权利人损失能够得到全部赔偿，为了遏制侵权行为，体现损害赔偿的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的"度"，并给以法律的具体规定。前述软件赔偿案件，据估算，如果软件的零售价为中等以上价格，在北京地区，以100套作为赔偿的标准，则有可能为有效的"法定标准赔偿额"。无论从对受害人的补偿还是从对侵权人和有侵权意图的人的惩罚或威摄角度看，都是有一定效果的。法定标准赔偿原则的确立，必然会大幅度提高审判知识产权案件的效率，从而在量和质上使知识产权的法律保护更加充分和有力。

有的同志提出对知识产权损害的惩罚性赔偿，即在侵权人故意侵权情况下，以正常使用费、赔偿金的数倍予以赔偿。笔者认为，首先，在我国现行法律中，规定了惩罚性赔偿条款的是以保护消费者权益的《消费者权益保护法》为代表。该项规定使消费者面对比他们强大得多的商家的假冒等违法行为有了斗争的法律武器，这无疑是必要的。消费者购买的每件商品也有明确的销售价，计算倍数也明确、方便。但是知识产权保护的情况于此却有所不同，不但主体及其他们之间的关系不同，侵权行为的行态、损失的计算等也都不同，不易制定一个"倍数"去强调"惩罚"。其次，知识产权制度的建立是通过设制一种排他性专有权，保护了创作者的创造性智力劳动。但知识产权的保护程度，不但涉及盗版者，更涉及全社会公众的利益，即社会公众对各类创造性知识财富的运用和在此基础之上的再发展。在知识产权保护与科学技术、文学艺术、文化知识等的传播发展和享用等的社会公众利益，以及社会发展需要之间，立法上应当考虑到平衡。有关国际知识产权公约从来也不是要求各国知识产权立法都要一致。因此，美国知识产权立法存在惩罚赔偿，其他国家只要符合所承诺参加的国际公约的最低要求，形式上不必强求一律"接轨"。再次，损害赔偿的功能主要是"填平损失"，如果过分强调其惩罚功能，就违背了作为民事赔偿责任的基本属性，容易使赔偿失去客观的标准。第四，惩罚性赔偿制度完全可以被法定标准赔偿原则和本文下面提出的法官斟酌裁量赔偿原则所吸收。因为所谓惩罚性赔偿也是要求法律明确规定一个惩罚的"倍数"，此点上与法定赔偿金表现形式是相同的。第五，在知识产权保护上，我国法律规定的行政处罚与民事制裁，在有些有惩罚性赔偿制度的国家则没有，如美国。而我国的此种惩罚力度又是明显强大有力的。因此不必在此点上强求一致。第六，本来在民事赔偿中，一般不作故意与过失的区分(当然有某些情况下的这种区分对责任适用有意义)，故意与过失都属于过错，都应当负赔偿责任；在众多的民事侵权案件中，故意与过失有时也不易查清。如果将故意与过失规定为惩罚性赔偿的要件，客观上又增加了当事人举证和法官判断认定之累。所以，对知识产权侵权损害赔偿可以不将惩罚性赔偿作为一个独立的赔偿原则。

法官斟酌裁量赔偿原则。无论关于知识产权侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密、具体（这实际不可能作到），无论是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内根据个案情况的裁量。智力创作成果损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样，使得对知识产权的损害赔偿不可能简单化一，如同套用数表。在审判知识产权纠纷案件中，法官们常常感到确定原告损失、被告获利以及赔偿金数额的困难。感到法律规定不完善，没有可操作性的条款所遵循。而法官们审判的一些好案例和通过判案而确定的某些先进、科学的法律原则，对同类案件又没有法律赋予的拘束力，不能援引。在此方面英美法系国家使用案例法的经验到相对比我们零活和进步。司法实践弥补了许多法律规定的空白，适应了知识产权案件审判的实际情况。我们不是案例法国家，不少专家不认为人民法院的判例是法律渊源之一。但是在知识产权侵权损害赔偿问题上，应当给予法官在法律规定范围内一定的裁量权则是不少专家的共识。因此，在确定知识产权侵权损害赔偿数额时应当并且必须赋予法官一定的"斟酌裁量权"，以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓斟酌裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实，依照民法通则和知识产权法的基本原则，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理，并精细、快捷地对案件作出裁判，以追究侵权行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。法官在斟酌确定损失赔偿额时，根据总结的审判经验，一般应当考虑以下要素：

1）受害人所受损害后果(包括财产和非财产)是否严重；

2）侵害行为所致某种知识产权保护对象价值降低程度；

3）侵害出于营利或其他不当目的；

4）主观过错(故意或过失；如是过失，是重大过失还是一般过失)；

5）侵害行为情节恶劣程度；

6）侵权人获利情况；

7）侵权行为的社会影响；

8）双方当事人的经济状况等。

精神损害赔偿限制原则。精神损害赔偿限制原则，是指对公民、法人等民事主体享有的知识产权中精神权益损害，在法律规定的范围内可以适用精神损害赔偿。

对侵害知识产权能否造成精神损害，造成精神损害能否要求精神损害赔偿，我国民法通则和知识产权法并没有作明确的规定。根据民法通则第一百二十条的规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。该规定中的"赔偿损失"，一般解释为我国精神损害赔偿的法律依据。同时，除这四种权利以外的人身权，如隐私权、自由权、贞操权以及生命健康权等不被认为可以提起精神损害赔偿。但重要的是，民法通则确立了精神损害赔偿的法律制度，并且法人的名称权等与公民一样得到保护。

民法通则实施以后颁布的著作权法，规定的著作权包括著作人身权和财产权。著作人身权是指发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。在著作权法第四十五条、第四十六条侵权行为的具体法律责任中，规定了停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等责任形式。也就是说，侵害著作人身权依法可以适用非财产的民事责任形式，如消除影响、公开赔礼道歉等；也可以适用财产的民事责任形式，如赔偿损失。侵犯著作人身权可能造成著作权人的财产损失，但主要是造成著作权人精神利益的损害。如歪曲、篡改他人作品，不一定必然引起作品报酬的减少，也可能会增加。但此种行为却严重侵害了作者的精神利益。对此种精神利益的赔偿，应当属于精神损害赔偿。所以，笔者认为，著作权法第四十五条、第四十六条规定的赔偿损失，并不排除对著作权人著作人身权损害的精神损害赔偿。又如制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，有的学者主张此种行为侵犯了作者的署名权，有的学者主张是侵犯了作者的姓名权，无论如何是侵犯了属于作者人身范畴的精神权益。依照著作权法第四十六条的规定赔偿，除侵犯作者精神权益引起的经济损失外，主要是精神损害赔偿。知识产权中的著作权具有权利双重性的特点，即人身权与财产权并存，这也就是知识产权中的某些权利能够获得精神损害赔偿的客观基础。根据著作权法的规定，作者可以包括公民、法人和其他组织。因此，法人和其他组织的著作人身权应当同公民一样受到同样的保护。此外，在著作权的司法实践中，对作者著作人身权的保护已经适用了精神损害赔偿。如对某起为出售假冒他人署名美术作品而引起的侵权纠纷案中，最高人民法院在答复上海市高级人民法院的请示函中表示："……赔偿损失的范围和数额，应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失，以及本案的综合情况予以确定。"实践证明，只有在充分保护著作人身权，在作者精神权益受到侵害能够得到精神赔偿的情况下，著作权的保护才能称为完整的保护。其他知识产权如商标、专利等虽同著作权有所不同，但侵权同样也会造成知识产权主体的商誉、信誉等关于法人名称权、名誉权的精神利益的损害。某些侵犯法人的名誉权纠纷本身就是企业之间的不正当竞争纠纷，受侵害的权益当属知识产权保护的范畴。因此，知识产权（主要为著作权等）侵权损害赔偿应当包括精神损害赔偿应当说是没有问题的。

然而，我国民法通则规定的精神损害赔偿并不是无限制的。它受到受侵害权利类型、权利受侵害程度、行为人主观状态、其他民事责任形式适用情况等条件的限制。如果不问社会经济政治条件、历史文化和道德传统，任意扩大精神损害赔偿的范围，同样会产生不良的社会影响。实际上，其他一些国家对精神损害赔偿也是有法律规定的条件限制的。因此，对知识产权中人身权的精神损害赔偿也应当有所限制。这些限制表现为：1、适用精神损害赔偿应当依照法律或者最高人民法院有关司法解释，只能适用于对侵害知识产权中人身权精神利益的保护，不应任意扩大适用范围；2、对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用赔偿；3、侵害知识产权中的人身权益情节虽然一般，但造成财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式。4、对精神损害情节较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的，应当适用精神损害赔偿。

3、知识产权损害赔偿的范围

知识产权侵权损害赔偿的范围，按照全部赔偿原则，即指因侵权造成知识产权权利人全部实际损失的范围。凡侵权损失，不外乎是指侵权行为造成权利人现有财产的减少或丧失，以及可得利益的减少或丧失。通常又分为侵权损害的直接损失和间接损失(对损失和损害的分类历来有学术不同观点，在此不赘述)。

什么是知识产权现有财产的减少、丧失，什么是知识产权可得利益的减少、丧失？ 什么是知识产权侵权的直接或间接损失？人们的认识并不一致。笔者曾听到一些计算机软件的开发者发现自己的软件刚受到盗版侵权后，并不立即采取措施和救济途径制止，而是要等半年有了实际损失的证据后再向法院提起诉讼，要求赔偿。据说，有的法院接待人员要求他们这样做。此种作法显然对其知识产权的保护是不利的。但究其这样做的重要原因之一，竞是知识产权的价值实现和知识产权损害事实本身的特异性，以及人们包括司法人员对它们还缺乏普遍、深入的研究和认识，并未给予区别对待的结果。

一般财产都存在着现实的、一定的价值。一般财产所有权的损害亦直接表现为现有财产的毁损和灭失；人的生命、健康权的损害直接表现为造成受害人或其亲属医药费、治疗费、护理费等直接损失，以及误工工资等可得利益损失。但是知识产权保护的创造性智力成果的价值，一般要通过其对有形财产的转化才能实现。也就是说，知识产权价值的实现要面对开放的知识产权市场，需要以知识产权的使用、知识产权的交易和转让为条件，并始终受到市场因素的制约。权利人享有的知识产权转化为知识产权主体的财富主要是通过其享有的知识产权的获益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取决于该知识产权占有的市场份额。因此，知识产权受到损害造成权利人的财产损失，与前文提到的一般财产和人身生命、健康受到损害的而造成的财产损失的表现完全不同。知识产权侵权损害造成的财产损失主要表现为可得收益的减少或丧失，其蕴含着该项知识产权市场份额的减少或权利价值的贬值，以及相伴随造成的知识产权权利人的其他财产损失，包括权利人为消除知识产权损害后果而造成其财产的积极损失等。除了知识产权造成的财产损失外，知识产权的损害赔偿还包括知识产权人身精神权益的精神损害赔偿。

根据以上的分析，知识产权侵权损害的赔偿首先应当包括对知识产权财产权益损失的赔偿与对知识产权人身精神权益的损害赔偿 。财产权益损失的赔偿范围应当包括：

1）直接损失，即指：

（1）对侵权直接造成的知识产权使用费等收益减少或丧失的损失；

（2）因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用；

（3）因侵犯知识产权人身精神权益而造成的财产损失。

2）间接损失，即指权利人受到侵害的知识产权在在一定范围内的未来财产利益的损失，它属于民法通则第一百一十七条第三款"受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失"中规定的"其他重大损失"的范围。知识产权损害的间接损失是指知识产权处于生产、经营、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失。知识产权的间接损失是由于造成了权利人不能正常利用该知识产权进行经营活动而遭受的。侵权行为法理论一般认为，这种间接损失有３个特征：

（1）损失的是一种未来的可得利益，在侵害行为实施时，它只具有一种财产取得的可能性，还不是一种现实的利益；

（2）这种丧失的未来利益是具有实际意义的，而不是抽象的或者假设的；

（3）这种可得利益必须是一定范围的，即损害知识产权直接影响所及的范围，超出这个范围，不能认为是间接损失（1） 。

知识产权人身精神权益的赔偿主要指知识产权的精神损害的赔偿。其赔偿范围仅限于对受害人人身精神权益的精神损害赔偿，不包括因侵害知识产权人身精神权益而遭受的财产损失。因侵害精神权益造成的财产损失应当归入财产损失范围。关于确定精神损害赔偿考虑的因素在下文叙述。

所谓因侵权造成的商誉损失，在侵害法人名誉权、姓名权的等涉及不正当竞争的案件中，应当属于直接损失；在其他一些知识产权侵权案件中又可成为间接损失，不宜一概而论。

4、知识产权损害赔偿的计算

在确定了赔偿的原则、明确了赔偿的范围后，司法实践中对损害赔偿的具体计算就是关键问题。知识产权侵权损害赔偿的计算方法，散见于各个知识产权法、法规和司法解释中。这些计算方法主要有：

1）专利侵权的损失赔偿的计算方法，有三种。

（1）以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，即侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积。

（2）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失的赔偿额，即侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积。

（3）以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。(对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。

（4）当事人双方商定用其他计算方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许。

2）商标侵权的损失赔偿的计算方法有两种。

（1）按被侵权人所受的实际损失额请求赔偿；

（2）将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润(指成本外的所有利润)作为赔偿额。

3）对著作权侵权的损害赔偿，著作权法仅规定了侵权造成损失应当负赔偿民事责任的原则。一般认为著作权侵权损害赔偿范围，应当包括侵权行为所造成的直接损失和间接损失(如商业信誉损失，必要用于诉讼的费用等)。赔偿的数额，应将侵权人的非法所得与被侵权人通常行使著作权或与著作邻接权收益接合起来考虑确定。

4）反不正当竞争损失赔偿的计算有两种。

（1）按被侵害的经营者的损失计算赔偿，该损失范围应当包括被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用；

（2）受侵害的经营者损失难以计算的，赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，以及被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

除上述规定以外，各地人民法院在审判知识产权侵权案件实践中还创造积累了其他一些赔偿的计算方法。

上述关于赔偿计算方法的规定，不仅涉及了赔偿的计算方法，还显然包括了赔偿的其他问题，如赔偿范围、计算方法适用的顺序等等。概括以上法律或司法解释关于赔偿计算方法的规定，除去当事人自愿达成按照其他方法计算赔偿额外，知识产权侵权损害赔偿额的计算应当主要从三个方面掌握：一是权利人的实际损失；二是侵权人的非法获利；三是受到侵犯的知识产权公平合理的使用费或转让费。

侵权行为造成的实际损失，应当是损害赔偿计算的中心。任何一种方法都不能脱离实际损失或者损害事实而单独存在，否则就成了无源之水、无本之木。之所以是中心，就在于损害事实是侵权损害赔偿构成的首要条件。法律即使规定了法定赔偿制度，法定赔偿额标准的制定依然应当以权利人的实际损失作为基础和依托，然后再考虑知识产权的市场因素、社会经济发展水平和侵权状况等诸多因素来决定。

应当指出，知识产权侵权损害的实际损失应当由受害人提出，并举证证明。因为只有受害人自己最了解自己损失的情况，请求赔偿的请求权也只有由其自己行使和提出才导致一定的法律后果，开始一定法律程序。对方当事人与人民法院不承担对原告损害事实的证明责任。即使在举证责任倒置的情形下，损害事实的举证责任也不会转移为侵权人的举证责任。受害人作为原告提出的实际损失证明，经过法庭质证、辩论后，查证属实的予以认定，不属实或部分不属实的，不予认定或部分不予认定。对于虽有侵权行为但没有实际损失的，应当适用停止侵权等其他的民事责任形式，而不应当适用赔偿的民事责任形式。对于有最低赔偿额规定的，方可予以不问实际损失按照最低赔偿额予以赔偿。

对实际损失的计算方法，主要有以下几种：

1）以权利通常、合理的转让费、使用费、许可费等收益报酬作为标准进行赔偿。知识产权的使用费、转让费等一般有关主管部门都有一定的标准，或者当事人之间存有可以比照的合同标准，以及同行业、同等水平的其他单位的使用费标准。这些标准一般是客观的，不会受到当事人之间纠纷因素的影响。如专利权的转让费、使用费，著作权的稿酬、著作财产权的转让费，商标的许可使用费，技术秘密的转让费、使用费等等。据一位德国知识产权专家介绍，德国的法官在处理知识产权侵权损害赔偿时最常用的办法就是以被侵害的权利的使用费作为赔偿金进行赔偿，他们认为这是最简洁、最易操作，也是公平、合理的赔偿方法。

2）以权利人知识产权产品或作品的载体销售量在被侵权期间下降或减少的数额乘每件权利产品或正版作品载体利润之积，作为赔偿额。

3）以侵权人在侵权期间实施侵权行为所获扣除税收等合理成本的全部利润。如侵犯商标权、著作权、商业秘密等案件均可适用。

4）以权利人每件权利产品合理的平均利润或该行业该产品的每件平均利润，与侵权人侵权产品数量之积作为赔偿数额。专利、商标、计算机软件等侵权案件赔偿均可适用。此种方法对侵权人经审计亏损或利润过少致使赔偿额过低的情形使用很有效。

5）以版税率与总码洋（总预售额即单价承以印刷册数）之乘积作为赔偿额，参考的版税率根据不同情况一般为6％-15％掌握。著作权侵权案件可以适用。

6）为调查和制止侵权行为而支出的合理费用，包括律师代理费、权利人为购买侵权商品(证据)的支出、为收集证据而作的证据保全公证费用、为审查证据购买的设备、消除侵权影响费(广告)、合理的差旅费等。

7）发行侵权图书的总金额减去合理的成本(印刷成本和税金)所得的数额，加上其合理银行利息。适用于图书出版侵权案件。

8）侵权行为人所获得的利润作为赔偿数额计算，视具体案情经营费用不作为合理成本扣除。

对知识产权人身精神权益的精神损害赔偿数额的确定，应当掌握以下要点：

1）知识产权的精神损害赔偿只能限定在对知识产权人身精神权益的损害，即主要是对著作人身权的损害赔偿以及不正当竞争纠纷中涉及公民、法人姓名权、名称权等商誉的损害赔偿。超出此范围不适用精神损害赔偿。

2）对知识产权精神损害应当根据损害的情况首先适用其他民事责任方式，如停止侵害、公开赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产责任方式。仅对情节严重，使用非财产责任形式明显不足以保护受害人的精神权益时，才适用精神损害赔偿。

3）对精神损害赔偿数额的确定，主要由法官根据侵权情节、损害后果、当地的经济与文化水平，以及受害人与侵权人的情况等因素斟酌确定。受害人(包括公民、法人或其他组织)的情况主要包括：受害人的职业、社会知名度和影响力、商誉状况、经济状况等。这些情况通常与受害人所遭受的精神损害结果有一定联系。侵权人的情况主要包括：侵权人的主观过错程度(如是故意或过失)、侵权具体情节、认错态度、经济负担能力等。

对知识产权侵权损害损失赔偿额的计算，应当根据损害赔偿的几个原则，结合每起损害赔偿案件的具体案情，综合考虑予以确定。承办案件的法官或法官集体，以及参与对具体案件处理并作出司法决策的法官或法官集体，应当严格依照法定程序，最大限度地追求公平、公正与正义，努力作到既合法又合情合理，将知识产权法律的基本原则与知识产权案件审判指导思想贯彻案件处理的始终。

知识产权侵权损害赔偿案件的赔偿数额的计算，是法官根据法律、法规和法学理论确定或确立的法律和法学原则，法官的法律意识以及丰富的审判经验等，在透彻掌握案件事实的基础上，进行超强度思维的科学、精细的工作。不能设想有一个固定的模式、固定的计算方法，简单得就像套用数学数表。此种设想实际上是否定了知识产权纠纷案件的复杂性和法官在审判案件中的特殊作用。

为了作好损害赔偿数额的计算工作，在审判中除应注意收集、询问双方当事人关于赔偿范围、数额等方面的陈述、证据材料外，还要作好一些准备工作。如对权利人提出的因侵权造成的经济盈亏、财产损失情况及侵权人侵权所得、收入和利润等情况的审计、鉴定工作；对作为争议标的知识产权整体或某部分权利进行必要的专业评估和估价；了解和掌握国家有关主管部门和社会有关行业在正常情况下，对所争议知识产权的使用费、转让费、报酬和单位价格等标准的规定和惯例行情等等。

在本文的最后，笔者建议在一些知识产权法律(如著作权法)的修改中，应补充关于体现知识产权侵权损害赔偿的全部赔偿、法定标准赔偿、法官斟酌裁量赔偿和有限制精神损害赔偿等赔偿原则的条款，特别是关于法定赔偿额的条款，以使我国立法和司法在知识产权损害赔偿问题上有所突破。在知识产权司法保护实践中，还应当强调在重视适用知识产权侵权赔偿责任的同时，也应当注意适用与知识产权损害赔偿有关的其他民事责任形式和实体、程序上的一些司法措施。其他民事责任形式如停止侵害、排除妨碍和消除危险。这几项责任形式对及时制止侵权行为或将侵权消除在萌芽阶段具有意义。根据最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第162条的规定，这三项责任形式在诉讼中人民法院可以视案情根据当事人申请或者依职权先行作出裁定。停止侵害的民事责任形式在知识产权侵权案件中的适用，得到了德国有关知识产权专家的肯定。迪兹教授认为，当法官运用知识产权使用费作为赔偿标准时，有人可能会提出赔偿是否过轻，如果合法使用不也是支付使用费吗？但是要考虑到与此赔偿并用的停止侵害的责任形式的后果，往往会造成侵权者已进行的资金、设备和人力等投资的经济损失。因而，运用权利使用费的赔偿也是适当的 。关于一些司法措施主要是指对从事非法活动财物和非法所得的收缴 ，以及诉讼程序上的证据保全和诉前和诉讼中的财产保全 。这些在民法通则和民事诉讼法中都有明确的规定，在此不作赘述。

六、著作权常见纠纷法律适用实务

1、著作权纠纷案件的受理

著作权纠纷案件的受理是著作权司法保护的第一个重要的环节，它既存在指导思想问题，也存在实际操作问题。当前在受理工作中主要是贯彻加大保护著作权力度和加强打击和制裁侵犯著作权违法行为力度的指导思想问题。这是严肃执行国家法律和当前扼制、打击内外著作权严重侵权行为的迫切性所决定的。

1）总的原则是：凡符合《民诉法》第108条规定的受理条件的诉讼，人民法院都应予以受理。有的地方由法院和著作权行政管理机关签定协议著作权纠纷一律先由著作权行政管理机关处理然后再到法院，有好的出发点，有弥补法院经验、力量不足的作用，但是确不符合民诉法的精神，客观上妨碍了当事人的诉权。

2）根据最高人民法院关于深入贯彻执行《著作权法》几个问题的通知第三条规定，以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的，不因该软件未经有关部门登记而丧失诉权。符合民诉法第108条规定的条件的，不论是否登记，都应予受理。

3）以著作权受侵害为由提起民事诉讼的，不论著作权行政管理部门是否处理过（指行政决定或是行政处罚；不包括著作权法施行后的仲裁，即或裁或审的），人民法院均应给以审查，符合受理条件的，应予受理。如《我的前半生》著作权纠纷案先由国家版权局处理过，后当事人不服又向法院起诉，有的同志主张已经著作权行政管理部门处理过，法院不该受理。后最高人民法院答复只要当事人的起诉符合民诉法规定的受理条件，此纠纷应予以受理。

4）著作权侵权案件一般由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。著作权侵权行为地包括作品的出版地、主要发行地和出版单位的直接销售地等。

5）根据最高法院民庭1993年9月14日答复中国音乐著作权协会的复函规定"音乐著作权人将其音乐作品的部分著作权委托音乐著作权协会管理后，音乐著作权协会可以自己的名义对音乐著作权人委托的权利进行管理。发生纠纷时，根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。但音乐著作权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法仍有权提起诉讼。"这就是说，这类团体可以作为诉讼当事人直接参加诉讼。这是著作权社会保障体系的一个方面，也是国际上一种通行的作法。在执行该复函规定精神时，还应该注意审查每一具体诉讼主体是否合格。

6）当事人因著作权被侵犯请求司法保护的期间，适用民法通则关于诉讼时效的规定。

7）由于有些著作权案件如某些计算机软件案件证据较难取得，因此，要注意区分起诉证据与胜诉证据，不能在起诉时对证据要求过严，甚至不了解软件侵权行为的特殊性，对应予制裁的，而不予立案。对被侵权人起诉时其损失难以确定的，应准许其先提出最低赔偿数额，也应允许其在诉讼中根据其查实的情况增加赔偿请求数额。

8）涉外著作权侵权案件的受理，应当按照民事诉讼法第243条、第244条、第245条的规定处理。第243条规定：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签定或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签定地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。第243条规定：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内主设有代表机构，可以由合同签定地合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。第244条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。第245条规定：涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

2、几类常见著作权侵权纠纷的处理

1）为同一题材创作的作品著作权的归属纠纷。不同的作者就同一题材创作的作品，如果其表现形式系独立完成且具有独创性，应认定当事人各自独立享有著作权。如《末代皇帝的后半生》著作权纠纷案，人民法院认定作品需要表现同一历史客观事实时，造成当事人各自作品在叙述人物、时间、事件等内容时所反映的客观史实和所利用的史料雷同，不能作为抄袭的依据。该作品在创作风格、文学处理等表现形式上与原告创作的作品不同，体现了自己的特点，具有独创性，因此原告的诉讼请求不能成立。

2）编辑作品中涉及专业知识的美术作品的著作权的归属纠纷。编辑作品由编辑人享有著作权，编辑作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。《眼病图谱》著作权纠纷案中，该书属于编辑作品，其著作权应归编辑人某眼科教研室所有，但该书中每幅眼病图应归绘图者所有。有的同志认为因为每幅图是在专业人员选择、指点下画出的，绘画者仅起一个记录工具的作用，所以著作权应归这些专业人员。笔者认为每幅眼病图是由绘图人以色彩、线条等美术形式的特殊手段创作而成的，虽然专业人员可以帮助选择绘图对象，对绘图质量提出意见，但每幅图仍旧是绘图者以自己的绘画技能独创出来的。所以其著作权仍应归作者享有。

3）为他人撰写的报告、讲话等作品的著作权的归属纠纷。由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或讲话人享有；著作权人可分给执笔人适当的稿酬。

4）自传体文学作品著作权的归属纠纷。自传体文学作品是指以特定个人的生平、经历为写作题材，以第一人称叙述，由该特定个人署名的一种传记文学作品。对于特定人物的自传体文学作品的著作权，应归该特定人物享有，但当事人另有书面约定的除外。著作权人对参与创作活动的人员可给予相应的经济报酬。

5）美术作品著作权的归属纠纷。对美术作品著作权归属争议，在没有直接证人证据的情况下，一般从作品的艺术价值与作者的绘画能力水平是否适应，所争议作品的绘画细节特征与当事人陈述是否相符以及现场临摩和鉴定结果来分析判断。如《中华神圣图》著作权纠纷案，法院引导当事人在创作地点、绘画绢料、接缝特征、画面形象等方面举证，又安排当事人现场临摹并对作品及作品上的字迹委托专家鉴定，然后综合进行分析，终于查明了案情，判明了归属。

6）著作权人行使著作权与作品的所有人行使所有权的纠纷。当著作权人为行使著作权需要使用自己的作品，而该作品为其他人合法所有时，当事人双方可以就作品使用方式、期限等有关问题进行协商。著作权人应当向所有人说明使用作品的正当理由，作品所有人可以要求著作权人提供相应的担保。作品所有人无正当理由，不得拒绝使用作品。但是，著作权人在使用作品时将作品毁坏，给原件所有人造成经济损失的，应当承担民事责任。

7）出版单位丢失作者书稿纠纷。在《人事干部指南》著作权纠纷案中，原告撰写的《人事干部指南》一书约20万字，某科技出版社决定出版。但该书稿被印刷厂不慎丢失，作者起诉要求赔偿。法院判决：该作品视为发表；原告的著作权予以保护；赔偿基本印数稿酬12800元，再版稿酬17500元，物权损失64000元，精神损失10万元，合计近20万元。本案判决认定出版单位既侵犯了作者的著作权又侵犯了作品载体的物权，既造成了作者的经济损失又造成了作者的精神损失。笔者认为该案对案件的性质、赔偿范围数额的掌握都存在不妥之处。此案实质不是对著作权的侵犯，实际上是出版单位在履行出版合同中因过失使作品稿灭失，应当按照违反合同义务进行赔偿为合适。

8）广告语等著作权纠纷。对广告语等是否受著作权法的保护，应视广告语等是否具备作品的要件。著作权法所称的作品是指文学、艺术、科学领域内，具有独创性并能以有形形式复制的智力创作成果。如果发生争议的广告语属于以文字形式表现的作品，具有独创性就应受到著作权法的保护。如"世界风采，东方神韵"等广告语著作权都受到了保护。

9）使用他人音乐作品侵权纠纷。以营利为目的使用他人音乐作品，应向作者支付报酬。向作者支付不便的，也可以向作者委托的音乐著作权社会保障组织支付报酬。对拒绝向作者支付作品使用报酬的，应认定为侵权。

10）销售商侵犯著作权纠纷。侵犯他人著作权的作品作为商品销售，销售商明知自己销售的商品系侵权商品而销售的，应当根据其销售数额、情节和后果及原作品侵权状况等因素考虑承担民事责任。对销售商违反著作权法第46条规定的行为，还应给予民事制裁。

11）著作权侵权纠纷案件的赔偿。赔偿原则一般按照实际补偿原则处理，即大体相等于受害人因侵权行为而实际受到的损失。赔偿范围，应当包括侵权行为所造成的直接损失、间接损失（即可得利益损失、用于调查侵权行为及诉讼的必要费用等）。赔偿的数额，应将侵权人的非法所得与被侵权人因该权利的受益结合起来一并考虑确定。间接损失的计算可以采用收益平均法或同类比照法或者综合法（前两种方法综合一起）来计算。对无法查清受害人实际损失或侵权人营利数额的，建议采取法定最低赔偿额的方法赔偿。最高人民法院在总结各地处理著作权侵权赔偿案件经验基础上可以对最低赔偿额作出司法解释。能举证查清的按实际损失，不能查清的，也应按最低赔偿额处理。

12）著作权人与作品使用者的合同纠纷。对著作权人与作品的使用者因履行合同发生纠纷，应当根据《著作权法》第47条"当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照民法通则有关规定承担民事责任"的规定处理。这也就是说，任何一方无正当理由不履行合同或者履行合同不符合约定条件的，应当按照民法通则和著作权法等有关法律规定承担民事责任。

13）对侵权行为的民事制裁和侵犯著作权犯罪线索的移送。人民法院对著作权侵权行为，还可以根据该侵权行为的性质、情节和后果，根据民法通则第134条第3款的规定，采取收缴非法活动的财物和非法所得，以及罚款、拘留的民事制裁措施。人民法院在审理著作权纠纷案件中，发现侵犯著作权的行为构成犯罪的，应根据有关规定，受理受害人的刑事起诉；对情节严重不属自诉范围的，应及时将案件移送公安机关查处。

七、关于网络著作权纠纷的法律适用问题

1、网络纠纷与网络纠纷的著作权法适用

网络纠纷案件一般是指涉及计算机信息网络即"因特网"的民商事纠纷案 件，以涉及网络的知识产权案件居多，其中又以网络著作权纠纷案件发案突出。这一、两年来此类案件仅北 京市各级法院就受理了几十件，现在上海、重庆、广东等地法院也受理了网络知识产权纠纷案件。这主要由 于近几年以来我国信息网络技术和产业高速发展，网络已开始深入到社会发展和生活的各个方面，用户数高 速增长，涉及的主体范围越来越广泛，财产价值明显增大，权益冲突也越来越突出，而涉及网络的法律等行 为规范的创设则相对置后，科学完善的"网络游戏规则"还未建立起来，人们包括从业者对网络空间的知识产 权观念还很淡薄，自律性较差。特别是高科技、电子商务的快速发展，还不断提出不得答案新的法律问题。 因此，一段时间这类案件将会呈上升趋势，发达国家已经出现的类似网络纠纷在我国也会出现。现在美国联 邦法院、欧盟国家法院审判的一些涉及网络的相同类型知识产权案件我国法院的法官也已经正在处理。我国 已经承诺和将要承诺的相关国际公约对我国司法活动也会产生重要影响。对此，各级人民法院特别是高、中 级人民法院的知识产权法官应当有清醒的认识，要作出积极、到位的应对措施。

审理网络纠纷案件，除了需要更多的受过专门培训的高素质法官外，如 何适用法律是人民法院所面临的最大的难题。我国80年代至90年代初陆续出台的知识产权法，由于起草时法 制建设发展、法官队伍素质以及起草和修改单位均为行政机关等情形，能够适合法官判案所适用的判断证 据、追究法律责任等条文较少，高科技等新形势发展带来的问题就更没有具体规定。很多情况下，知识产权 法官是根据国际公约、民法通则、民诉法等法律规定的基本原则和长期司法实践法律意识和理论修养寻找、 考虑可适用的法律。遇到新类型的案件适用法律难度更大。但是立法相对滞后的状况不能一下子解决，所以 这几年来从最高人民法院到各地人民法院的法官为了保护网上知识产权，为了调整和维护这类社会关系和应 有的"网络世界"秩序，积极开展调查研究，总结审判经验，充分发挥审判职能，开创性地开展了知识产权审 判工作。审判了不少涉及网络的知识产权案件，如陈卫华诉成都电脑商情报社著作权纠纷案、张承志诉世纪 互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案以及王蒙等六作家诉世纪互联通讯有限公司著作权侵权案等，受到 社会的好评。通过这些案件的审判，我国司法发出明确信号：在网络世界违法侵权也要承担法律责任。

人民法院在审理网络著作权侵权纠纷案件中，认定侵害发表权等著作人身权的，可以适用著作权法第四十五条第（一）、（二）、（三）、（四）项的规定；认定向公众传播作品侵害使用权的，可以适用著作权法第四十五条第（五）项的规定；认定侵害获得报酬权的，可以适用著作权法第四十五条第（六）项的规定；认定侵害录音录像制作者、表演者、广播电视组织等邻接权的，或者认定故意去除或改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的，可以适用著作权法第四十五条第（八）项的规定；认定剽窃、抄袭他人作品的，可以适用著作权法第四十六条第（一）项的规定。

根据著作权法第四十五条、第四十六条的规定，人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受损害和所失预期应得利益计算赔偿数额；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额，侵权人不能证明其成本或必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。

对已查明被控侵权人的行为构成侵权并造成被侵权人损害，但被侵权人损失额不能确定的案件，人民法院依被侵权人请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下酌定赔偿数额。对故意侵权且情节重大的，赔偿数额可以增至人民币50万元。对已查明被控侵权人的行为构成侵权的案件，被侵权人请求以最低定额赔偿数额索赔的，人民法院应当准许。

2、网络联线服务商的著作权法律责任

1）网络联线服务商的界定

网络联线服务商(internet service provider，简称isp)，是指提供通路以使使用者与因特网连线的从业者。实践中，网络联线服务一般分为三种方式：一是通过调制解调器用电话线路连通网络；二是通过电缆专线等固定线路接通网络；三是让小型客户的网站挂在isp的服务器下，isp向客户收取费用同时向客户提供其服务器的部分记忆空间放置客户网站。与网络联线服务者易混淆的另一类网上服务是在线服务提供者(online service provider, 简称osp)。在线服务提供者实际上是提供上网后网际网络数据库、检索查询、论坛(forums)服务等，如www browser\e-mail\ ftp等。美国大学法学院常用的westlaw法律资料库查询就是有名的osp。不少规模较大的osp除提供在线服务外也做提供网际网络联线服务，如美国在线(american online)等。

目前网络联线服务和在线网络加值服务业发展迅速。除提供isp基本联线服务和虚拟主机服务外，其业务已经扩展到联线功能以外的网上加值服务，如线上咨询网、影音服务、网络设计、线上购物、网页制作等等。因此，如果将涉及网络的服务商分类的话，可以分为单纯提供网络联线服务、单纯提供网络资料库等服务以及两类业务兼办的的服务商三类。

在民商事侵权行为法领域中，涉及传播内容的线路服务与就传播的内容本身提供服务，在遇有传播内容涉嫌违法，历来法律责任相差很大。如通过电话侮辱、诽谤他人，电话局不能与违反行为人承担连带侵权责任；而对提供内容的传播媒体，由于他们负有对因刊登、播放内容有事先监督审编的能力和机会，所以发生侵权则有可能与违法行为人承担连带侵权责任。因此，对网络联线服务提供者的地位如何界定，就涉及发生网上违反行为他们是否和承担何种责任的问题。

2）涉及网络联线服务者的著作权侵权行为

我国著作权法第四十五条、第四十六条和计算机软件保护条例第三十条都对著作权侵权行为作了具体规定。虽然在条文中未对网络传输中侵权行为进行界定，但其法律精神和原则同样对认定网络著作权侵权行为具有指导意义。司法实践中一般将传输行为看作为使用作品的一种方式 ，而此种方式除合理使用等情况外，应当得到权利人的许可并付报酬。这就是说网络传输是属于著作权人的一项专有权。知识产权法作出这样的调整，是对科技以及由其引起的社会关系变化、发展的必然反映。

从国外和国内实践中已出现的情况看，网络上常见的著作权侵权行为表现为：

（1）网络使用者或网络服务商在自己设立的网页、电子布告栏等论谈区非法复制、传播、转贴他人作品。

（2）将网络上他人作品下载并复制光盘，如将学术网络上电子布告栏他人发表的文章，下载并烧制到随书附赠的光盘，同杂志一并出卖。

（3）图文框（frame）连接，此种行为使他人的网页出现时，无法呈现原貌，使作品的完整性受到破坏，侵害了著作权。

（4）ftp文件传输系统，行为人将他人享有著作权的文件上载或下载非法使用；超越授权范围的使用共享软件，试用期满不进行注册而继续使用等。

（5）未经许可将作品原件或复制品提供公众交易或传播，或者明知为侵害权利人著作权的复制品仍然网上散布以及拟散布的输入上载。

（6）侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品完整权等，如将电子邮件转贴到新闻论坛或bbs站；整理编辑网络信息时删除作者签名档案；整理编辑时，只取作品部分内容以及图文框链接等。

（7）违法破解著作权人利用有效技术手段防止侵权的行为。

（8）网络管理者的侵犯著作权行为，如网络服务商提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上载bbs以及获取游戏软件行为；经著作权人告知侵权事实后，仍拒绝删除或采取其他合法措施；其他与不法行为人有共同故意的共同侵权行为（引诱、唆使、帮助等行为）。

通过计算机网络进行著作权侵权成本极低、效率超高，侵权物或服务品质优良，受害权利人调查、制止侵权行为的难度大且成本高。因而社会公众要求网络联线服务者把住网络大门，并在一定条件下对使用者的网上侵权承担法律责任。上述列举的行为中，前7种行为都可能涉及网络联线服务提供者，第8种专指网络联线服务者可能实施的侵权行为。

3）网络联线服务提供者著作权法律责任比较法分析

（1）美国

美国前期对网络联线服务商涉及著作权侵权责任持严格态度。1993年一个闻名的案例playboy enterprises，inc.v.frena 确立了网络服务商在使用者侵权要负严格侵权法律责任。该案中被告frena为电子布告牌的服务商,其使用者将原告花花公子杂志的照片通过网络在该站上传下载进行非法复制。花花公子杂志控告frena允许客户非法复制受著作权保护的照片，frena以其对客户侵权行为不知情为理由抗辩。最后受诉法院以知情与否不影响其负有侵害著作权法律责任为由认定电子布告牌服务商对客户著作权侵权行为不知情也要承担法律责任的原则。接着美国nii知识产权报告白皮书 进而认为，网络服务商既然提供用户网络服务而获利，就应当负担由此产生的风险；网络服务商也应当与书商等一样承担无过失责任。但该白皮书提出的意见发生了很大争议。经过几年的讨论与游说，美国对网络服务商的著作权侵权责任有了新的进展和变化。此种进展和变化的突出标志是美国国会两个关于网络服务商法律责任的法案。法案一为1998年2月更名的《在线版权损害责任法案》（on-line copyright liability infringemement act），法案二为《数字版权和技术教育法案》（digital copyright clairification and telchnology education act）。《在线版权损害责任法案》设立的主要目的是要保护isp和osp服务商，避免因使用者实施侵权行为而承担过重的法律责任。该法案规定：1、网络服务提供者在未主动传输、挑选编辑受指控侵权信息及机器暂存未超过限定时间 的条件下，不因传输或机器自动复制、暂存了使用者侵害他人著作权信息而承担著作权直接侵权责任、辅助侵权责任或代理侵权责任。《数字版权和技术教育法案》的规定则强调除isp在收到著作权侵权通知且有合理机会限制所指控著作权侵权行为外，对传输内容没有编辑、修改权能的网络服务提供者不承担法律责任；对单纯提供联线、传输服务的isp（access provider）不承担直接、代理或辅助等任何形式的著作权侵权责任 。

（2）德国

德国的《电信服务使用法》（gesetz ueber die nutzung von elediensten[teledienstegesetztdg-]）规定：1）电信服务提供人就其本身提供的资料内容，依法律一般规定承担责任；2）电信服务提供人就他人提供的资料内容，在其明知或技术上足以制止该资料内容上载的范围内承担法律责任；3）对将第三人提供的资料内容转介他人连接使用者，含因使用人要求自动及暂时持有该资料等情况，均不承担法律责任 。

（3）我国台湾

台湾计算机信息业比大陆发展更为成熟，所遇到的网络法律问题及对科技法律领域的研究也比我们早和深入。台湾学者张雅文对网络服务提供者的著作权法律责任提出见解：1）对兼营信息内容提供服务的isp，其本身在网络上非法复制侵害他人著作权的，得适用复制他人著作权之处罚承担责任；2）对明知第三人提供的信息内容侵权又参与修改、编辑等情形依关于共同侵权行为进行处理；3）对单纯提供联线的isp，对其追究帮助犯不尽合理，应当免责；4）对isp得知用户违法侵权时能否主动或经第三人要求停止用户网络服务或删除有关内容，论者持疑问态度，认为isp在是否构成侵犯著作权即贸然行动，有可能违反网络服务的契约或妨害言论自由和信息流通。因而不宜承担帮助犯 与承担共同侵权连带法律责任 。

4）关于网络联线服务商承担著作权侵权责任的几种理论

（1）直接侵权责任（direct infringment）

在我国民法和知识产权法规定中，没有直接侵权责任的规定。我国侵权行为法理论界一般也不承认"直接侵权与间接侵权"的分类法。有学者主张凡侵权均为直接侵权，无间接侵权之理，所以无须分直接与间接侵权。但近几年来，知识产权界不少学者在专利法领域内受美国专利侵权法的启发，提出应当在我国专利法中规定直接与间接侵权责任，以完善对专利权的保护。实际上在美国不但专利权法领域，在对著作权侵权的分类上也有直接与间接侵权的法律规定和理论。著作权法的直接侵权责任与侵权行为法的严格责任或无过错责任类同，不依行为人主观已知或应知，即不依主观上是否存在故意或过失的过错而决定是否承担侵权责任。如以此种责任分析网络服务商对使用者侵权行为的法律责任，则可在网络商网页上或服务器中出现著作权侵权信息时，即使该网络服务商对这些信息毫无所知，也应当承担侵权的法律责任 。

（2）代理侵权责任(vicarious infringement)

代理侵权责任的构成也不依行为人主观上是否存在过错作为成立要件之一。但是代理侵权责任要求成立必须符合以下两个要件：1）被告有权利及能力控制侵权行为人的行为；2）被告直接因该侵权行为而获得了行为人的财产利益。这两个条件必须同时具备才构成代理侵权责任 。美国地区联邦法院受理的rtc v. netcom一案，法官即以代理侵权责任的构成要件对此案被告的行为进行判断。被告netcom并未因使用者的侵权行为而获利，缺乏构成要件2），法官认定不承担侵权责任。

（3）辅助侵权责任（contributory infringement）

辅助侵权责任类似于我国民法规定的共同侵权责任。民法通则第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第148条进一步解释：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。从上述规定看，我国民法、侵权行为法规定的共同侵权要求共同侵权人具有共同过错以及其参与侵权主观状态的外在表现。美国著作权法的辅助侵权责任的构成要件有两个，一是辅助侵权责任成立要有被告对侵权行为有所知晓；二是辅助侵权责任要求被告对著作权侵权行为进行了鼓励、参与或者实施了帮助 。将辅助侵权的上述两个要件与我国共同侵权责任相比较，可以看出辅助侵权责任条件成就时，即构成了共同侵权责任。此种侵权责任仍主张过错责任归责，即要求行为人对侵权行为认知(actual knowledge)，与直接侵权责任或严格责任或无过错责任相差较大。美国法官认为，对网络服务提供者适用直接侵权责任将使每个网络服务提供者承担不合理的法律责任。然而如果他们对使用者的侵权行为知晓且参与其中，就适用辅助侵权责任 。此种侵权责任对发展网络服务业较为有利，得到了美国多数osp的支持。

（4）免除法律责任(exempt from liability as common carriers)

我国民法通则有关免责的规定范围很窄，仅第一百零七条对不可抗力规定免责 。在其他知识产权法中，对不知也不应知销售专利产品等的，也有免责的规定 。免除法律责任的规定，可以成为行为人提出抗辩的事由或称免责的事由。抗辩事由是指被请求承担民事责任的当事人在承认损害事实的存在的情况下，据以主张对方当事人诉讼请求不成立或者不完全成立的相反事实。如果抗辩事由成立当事人对损害不承担或不完全承担民事责任。抗辩事由也就称为免责事由或条件。对网络服务提供者在何种情况下应当适用免责？不少学者主张，既然法律对单纯提供电话连线服务的电信服务业对用户的通讯内容无权干涉，对其用户通讯内容侵权不承担责任，同样的单纯提供联线服务的网络服务商对其线路上传送的内容即使侵权也应当免责。因为他们对使用客户在网络连线交换的内容无权过滤、编辑、审查或监控，承担过重的法律责任不当 。

5）网络联线服务提供者的著作权法律责任

本文讨论的网络联线服务提供者的法律责任，是指isp在网络内容上出现了侵害他人著作权行为时，isp所应承担的法律责任。而论及isp的法律责任就会首先讨论是将isp作为提供线路的传统通电信从业者，还是将其作为提供内容的传播媒体从业者的问题。其经营业务范围和性质的不同，就会导致某一isp服务商是否具有筛选、过滤网络内容的能力、地位和义务，是否应当或能够在得知网络上出现侵权内容时进行删除，是否与提供侵权内容的网络使用者承担连带责任等一系列问题。

在司法实践上，某些国家和地区，如美国和我国台湾，诉讼中一般将他们一并列为被告。从国外的情况看，网络联线服务者常当被告原因有三：一是受害人当网络上出现侵害行为时，往往找不到侵害行为的实施人（一般为网络的使用者），但提供网络联线者却有规定经营地点，目标显著，容易被原告找寻；二是网络联线服务者一般财力雄厚，受害人认为将他们列为被告使他们的损害容易获得补偿；三是以前法律一般规定提供内容的媒体要负法律责任。进而，由于网络的负面作用也很大，社会各界感触愈来愈深，如网络上淫秽色情、欺诈、虚假广告、侵害他人隐私权等，公众往往对他们应当负起法律责任的呼声很高。因而如何权衡利弊，抑制其短发扬其长，不能放任自流又不能让其风险太大，造成经营困难阻碍网络和信息传播的发展，就成为规范网络服务提供者行为和在发生网上侵害他人正当权益时如何追究其法律责任，应当考虑和抉择的重要原则之一。

一般来说网络联线服务者在网络上出现诽谤、恐吓欺诈、虚假广告以及著作权侵权等都会涉及到网络联线服务者的法律责任。本文仅涉及网络知识产权侵权责任特别是网络著作权侵权责任问题。但需指出，网络上出现淫秽色情、销售违禁品、恐吓欺诈、赌博、虚假广告等违法内容与传输著作权侵权内容似有不同。前者都首先严重涉及社会治安、公共秩序和社会公众的道德良俗，且内容违法性明显。后者则主要表现为针对特定主体权利，且往往被指控的内容是合理使用或著作权侵权还无定论。所以在规范涉及网络侵权违法行为和制定网络虚拟世界游戏规则时，也要注意到这种情况。

近几年来，我国司法实践已经面对网络著作权、商标权等知识产权纠纷，其他涉及网络违法案件也有发生。国际上发生的网络纠纷在我国都程度不同存在，又带有我国的某些特点。几年前我国各种类型的网络纠纷已经出现，对网络服务商是否具有管理职权、能否移除不当内容及停止服务都颇有争议。当前这类纠纷已经诉讼到法院，我们已不能不再认真深入的研究，并提出相应的行为规范。我国网络事业正处在发展阶段，网络行为既需要规范又需要引导促进。法院发挥审判的功能，对调整这类社会关系具有积极灵活的作用。在社会生活中，已经存在不少网络著作权侵权纠纷。钱钟书、冰心、王蒙、余秋雨等当代作家作品被某些网上书屋收录，苏童、王朔等畅销书作家也被"一网打尽" 。在北京的某报社的网络报纸未经许可登载了另一网站发表的文章而引起诉讼。由于法律规定不明，特别是涉及网络服务商的法律责任未曾界定，受案法官颇感适用法律困难。而这类纠纷正确处理与否，不但会影响网络事业的顺利发展，也会影响著作权的依法保护。从法律和信息技术等多层面、多角度考虑这个问题，才能确定正确的行为规则。

根据我国民法、知识产权法及理论，借鉴国际上的司法实践经验和理论，我们在确定网络服务商著作权侵权责任时，应当解决以下几个问题：

（1）明确规定单纯提供连线的网络服务商对用户通过网络传输侵权著作权内容信息不承担法律责任，其用户侵权责任由用户本人承担。

（2）网络服务商通过网络自行实施侵犯他人著作权行为的应当承担民事责任。

（3）网络服务商通过网络参与他人著作权侵权活动，应当与其他人承担共同侵权责任。

（4）网络服务商通过网络教唆、帮助用户实施著作权侵权行为的，应当作为著作权共同侵权人承担连带民事责任。

（5）提供内容服务的网络商具有对其传输内容可以控制、监督、做增删编辑的，用户上网传输侵害他人著作权的内容，著作权人经告知该网络商仍不采取措施停止侵权内容传播的，应当承担连带侵权责任。

（6）提供内容服务的网络商明知用户通过网络传输侵犯他人著作权内容，应当承担侵权责任。

（7）提供内容服务的网络商对著作权人提出确有证据的侵权警告，应当在技术可能、经济许可的范围内采取措施移除侵权内容，提供侵权人的通讯资料。拒不移除侵权内容的承担相应侵权责任，事先明知的承担连带侵权责任。

（8）著作权人发现网络上侵权内容向该网络商提出警告时，应当提交出示权利人姓名、电话、电子邮件地址、通讯处，著作权证明，所实施的侵权内容情况和证据等。对于不能提交出示上述资料又无正当理由的，网络商可以拒绝移除。著作权人提出了上述资料后，网络商不采取措施的，著作权人可以申请法院停止侵权的先行裁定。

（9）对网络使用者以网络商应著作权人要求采取移除等措施，向网络商提出承担违约责任的，免除法律责任；使用者因网络商采取措施造成损失等，由使用者与申请采取措施的著作权人接洽解决。

上述内容可以作为立法规范、审判原则要点的建议，某些内容又可以作为当事人之间自律的条款，这样可以减轻诉讼发生率及诉讼成本。

2000年7月26日星期三整理