主题词：概念与特征 审判情况 计算机软件 赔偿 网络纠纷

一、 知识产权的概念和特征

1、 概念

知识产权又称为智慧财产权，是由英文"intellectual property"翻译而来，是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。随着世界知识产权组织的成立和有关知识产权国际公约的订立而成为世界各国对智力成果权的通用名词。根据世界知识产权组织公约第二条规定，"知识产权"包括下列各项有关权利：

1）文学、艺术和科学作品；

2）表演艺术家的表演以及唱片和广播节目；

3）人类一切活动领域的发明；

4）科学发现；

5）工业品外观设计；

6）商标、服务标记以及商业名称和标志；

7）制止不正当竞争；

8）在工业、科学、文学艺术领域内由于智力创造活动而产生的一切其他权利。

在世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（trips）第一部分第一条所规定的知识产权范围中，还包括"未披露过的信息专有权"，这主要是指工商业经营者所拥有的经营秘密和技术秘密（know-how）等商业秘密。此外，该协议还把"集成电路布图设计权"列为知识产权的范围。

上述内容，是有关国际公约规定的知识产权的保护对象。随着科学技术的迅速发展，知识产权保护对象的范围不断扩大，不断涌现新型的智力成果，如计算机软件，生物工程技术，遗传基因技术，植物新品种等，也是当今世界各国所公认的知识产权的保护对象。

传统的知识产权可分为"工业产权"和"著作权"（版权）两类。根据保护工业产权巴黎公约第一条的规定，工业产权包括专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称、制止不正当竞争等九项内容。此外，商业秘密、微生物技术、遗传基因技术等也属于工业产权保护的对象。近年来，欧美国家对计算机软件也可以通过申请专利获得专利保护。对于工业产权保护的对象，有学者提出可以分为"创造性成果权利"和"识别性标记权利"。其中，发明、实用新型和工业品外观设计等为创造性成果权利，它们的智力创造的表现比较明显，发明和实用新型是利用自然规律作出的解决特定问题的新的技术方案，工业品外观设计是确定工业品外表的美学创作，完成人需要付出创造性劳动；商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及我国反不正当竞争法第5条规定的知名商品特有的名称、包装、装璜等为识别性标记权利。

著作权又称为版权或作者权。它是指作者对其创作的作品享有的人身权和财产权。人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等；财产权包括作品的使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品并由此获得报酬的权利。关于著作权保护的对象，按照《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第二条规定，包括：文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他著作；讲课、演讲、房地产和其他同类性质作品；戏剧或音乐作品；舞蹈艺术作品和哑剧作品；配词或未配词的乐曲；电影作品以及与使用电影摄影艺术类似的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画；摄影作品以及使用与摄影艺术类似的方法表现的作品；与地理、地形建筑或科学有关的示意图、地图、设计图、草图和立体作品。

此外，计算机软件和集成电路布图设计也被我国和大多数国家列为作品，成为著作权的客体内容。在内容的选取和编排上有独创性的数据库，许多国家视为编辑作品，受著作权法保护。

以上仅是对工业产权和著作权这两类知识产权所包括的客体内容的简要介绍与分类。有少数智力成果可以同时成为这两类知识产权保护的客体，例如，计算机软件和实用艺术品属著作权保护的同时，权利人还可以通过申请发明专利和外观设计专利，获得专利权，成为工业产权保护的内容。在美国和欧洲一些国家，如果计算机软件自身包含技术构成，软件又能实现某方面的技术效果，如工业自动化控制等，则不应排除专利保护。科学发现，按照《建立世界知识产权组织公约》，被列为知识产权，我国民法通则第97条规定了科学发现权的法律地位，但很难将其归属工业产权或版权。可见新产生的一些知识产权不一定就归为这两个类别，知识产权所保护的对象是依赖于人类智力劳动创造的特别是高科技创新产业迸发出的呈现千态百姿的知识财产。它们都属人类的智力劳动的成果，法律都赋予它们以民事权利……知识产权的法律外壳。

2、 特征

1）知识产权客体的无形性

知识产权的客体是无形的智力创作性成果，它是一种可以脱离其所有者而存在无形的信息，可以同时为多个主体所使用，在一定条件下也不会因多个主体的使用而使该项知识财产自身遭受损耗或者灭失。这个特点是与有形财产的不同之处。

2）某些知识产权具有财产权和人身权的双重性

这类知识产权如著作权，其财产权属性主要体现在所有人享有的独占权或者排他权以及许可他人使用而获得报酬的权利，其所有人可以通过自己独家实施获得收益，也可以通过有偿许可他人实施获得收益，还可以像有形财产那样进行买卖或抵押；其人身权属性主要是指署名权等。当然也有的知识产权权具有单一的属性，例如，发现权只具有名誉权属性，不具有财产权属性；商业秘密只具有财产权属性，不具有人身权属性。专利权、商标权主要体现为财产权，其人身权的属性是什么就颇有争议。

3）依法审查确认性

由于无形的智力成果不像有形财产那样直观可见，因此，确认这类智力成果的财产权及其法律保护需要依法审查确认。例如，我国的发明人所完成的发明。实用新型或者外观设计，虽然已经具有价值和使用价值，但是，其完成人尚不能自动获得专利权，完成人必须依照专利法的有关规定，向国家专利局提出专利申请，专利局依照法定程序进行审查，申请符合专利法规定条件的，由专利局作出授予专利权的决定，颁发专利证书，只有当专利局发布授权公告后，其完成人才享有该项知识产权。对于商标权的获得，我国和大多数国家实行注册制，只有向国家商标局提出注册申请，经审查核准注册后，才能获得商标权。文学艺术作品和计算机软件等的著作权虽然是自作品完成其权利即自动产生，但有些国家也要实行登记或标注版权标记后才能得到保护；法院在保护作品著作权时，也要首先依法审查该作品是否具有独创性，不具备独创性的作品是不予保护的，从这个意义上说，对著作权的客体保护也要依法审查。法院对商业秘密的保护，也要首先审查其是否具备法律规定的受保护的条件，缺少其中一个法定条件，法院即不予保护。所以，不少学者认为知识产权是法院授予的一种权利，需要依法确认。

4）独占性或者排他性

由于智力成果具有可以同时被多个主体所使用的特点，因此，大多数的知识产权是法律授予的一种独占权，具有排他性，未经其权利人许可，任何单位或个人不得使用，否则就构成侵权，承担相应的法律责任。当然，法律对各种知识产权都规定了一定的限制，但这些限制不影响其独点权特征。也有少数知识产权不具有独占权特征，例如技术秘密的所有人不能禁止第三人使用其独立开发完成的或者合法取得的相同技术秘密，因此，商业秘密不具备完全的财产权属性。

5）地域性

知识产权具有严格的地域性特点，即各国主管机关依照其本国法律授予的知识产权，只能在其本国领域内受法律保护，例如中国专利局授予的专利权或中国商标局核准的商标专用权，只能在中国领域内受保护，其它国家则不给予保护，外国人在我国领域外使用中国专利局授权的发明专利，不侵犯我国专利权，所以，我国公民、法人完成的发明创造要想在外国受保护，必须在外国申请专利；反之亦然。这是《保护工业产权巴黎公约》规定的原则之一。著作权虽然自动产生，但它也受地域限制，我国法律对外国人的作品并不是都给予保护，只是因为我国加入了"保护文学艺术作品伯尔尼公约"和"世界版权公约"等国际公约，履行这两个国际公约规定的义务，保护这些公约成员国的国民作品；公约的其它成员国也按照公约规定，对我国公民和法人的作品给予保护。还有按照两国的双边协定，相互给予对方国民的作品保护。

6）时间性

知识产权都有法定的保护期限，一旦保护期限届满，权利即自行终止，成为社会公众可以自由使用的知识。至于期限的长短，依各国的法律确定。例如，我国发明专利的保护期为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自专利申请日起计算；；我国公民的作品著作权的保护期为作者终生及其死亡后50年。这两个权利期限届满后，该发明和作品即成为公有领域财产。我国商标权的保护期限自核准注册之日起10年，但可以在期限届满前6个月内申请续展注册，每次续展注册的有效期10年，续展的次数不限，由此可见，商标权的期限有其特殊性，可以根据其所有人的需要无限地续展权利期限。如果商标权人愈期不办理续展注册，其商标权也将终止。商业秘密受法律保护的期限是不确定的，该秘密一旦为公众所知悉，即成为公众可以自由使用的知识。

二、当前人民法院知识产权审判工作情况

近几年来，我国专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等各项知识产权法律制度正处在如何适应trips协议的新的发展和进一步完善时期，各项法律的修改任务很重。这一时期人民法院知识产权审判工作，一方面强调严肃执法，正确贯彻执行知识产权法律、侵权认定、法律责任等各项制度，依法维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利人和其他当事人的合法权益。另一方面为因应科学技术和知识产权市场飞速发展和复杂情况，积极开展对外交流和调查研究，进行案件审理中司法解释，为建立高效公正的知识产权司法审判体系和机制，使知识产权审判工作适应科教兴国战略和依法治国方略实施的需要，适应科技创新和信息时代的要求，努力探索，踏实工作。几年来，人民法院围绕这一中心任务，努力完善知识产权诉讼制度，改革审判方式，加强队伍建设，通过对知识产权案件的审判，确立了一系列行之有效的知识产权司法保护的基本原则，深入研究并部分解决了诉讼中长期引起争议的一些问题和新技术发展给审判工作带来的新问题，向社会公众展现了人民法院有能力，有决心执行好各项知识产权法律，维护法律尊严的形象，受到社会公众的赞扬。

1996年－1999年人民法院共受理一审著作权纠纷案件2168件，审结2101件；受理技术合同纠纷案件4274件，审结4415件；受理商标侵权纠纷案件1401件，审结1355件；受理专利侵权3812件，审结3560件，受理侵害商业秘密等其他知识产权案件4225件，审结4189件。按照知识产权案件总量收案15880件，结案15620件计算，前4类案件占收案的73。4％，结案占73。1％，占知识产权案件的大部；案件总量与1991年至1995年共五年的总收案数13877件，结案12945件相比，呈稳步上升，起落幅度不大的情形。这表明我知识产权司法保护处于稳定发展的状态，诉讼仍然是知识产权保护的主要途径之一。此外，1998年至1999年人民法院共受理一审知识产权犯罪案件305年，审结303件，判处刑罚354人。其中商标犯罪案件收案231件，审结229件，判处刑罚292人；假冒专利犯罪收案2件，结2件；著作权犯罪收案37件，审结39件，判处刑罚38人；商业秘密犯罪收案35件，审结34件，判处刑罚24人。

这一时期人民法院受理审判的案件除了具有纠纷发生地区相对集中，影响大、公众普遍关注案件多，案件类型多样、内容复杂，专业性强等原有特点外，又呈现出一些新特点：1、侵权案件高额索赔和判决高额赔偿的情形增多，少数案件的索赔额高达人民币2亿元以上、美元3000万以上，而上千万元人民币的索赔案件层出不穷，法院判决赔偿的数额也有大幅提高，表明知识产权权利人和人民法院对知识产权权利的经济价值有了更深刻的认识。2、新技术发展带来的新案件、新问题增多，以数字化技术应用于网络为例，带来了网络环境下著作权、商标权、不正当竞争行为等知识产权保护的诸多新问题。北京、上海、广东、等地的人民法院均受理了网络著作权、商标权、不正当竞争纠纷等案件。3、连环案件、系列案件、权属、侵权与合同关系混合的案件等增多，说明对有重大经济价值的知识产权容易发生多种争议，且权利发生冲突的情形较常见。知识产权案件的这些特点，决定了人民法院审判案件的难度有所加大，需要研究解决的问题越来越多，越来越复杂。几年来，人民法院在继续完善知识产权诉讼程序制度，改革审判方式；加大知识产权保护力度，完善对权利的各种救济措施；努力加强审判队伍建设，保证高质量的审判结果；深入研究知识产权领域的新情况、新问题等方面作出了积极努力，取得了进展。

三、 计算机程序著作权侵权的认定

1、概述

1）计算机软件的发展及对其保护的趋向

从1946年美国宾夕法尼亚大学研制成功世界上第一台电子计算机以来，计算机技术的开发和应用以惊人的速度发展。至80年代计算机已发展了从电子管到大规模、超大规模集成电路为标志的5代类型。特别是随着信息处理技术的发展，向计算机发出工作程序指令的计算机软件，逐渐与计算机相脱离，独立发展，计算机软件本身已成为有财产价值的交易对象和权利客体。通过计算机检索系统而构成大量信息的信息集合物──数据库，也伴随计算机的普及和通信技术的发达，而高速发展，其财产价值不断增加。随着计算机软件的飞速进步，还出现了计算机作图、计算机作曲、自动程序设计、计算机翻译等计算机创作物。计算机软件技术和产业的发展和获得的巨大经济利益，使得软件产业占重要经济地位的发达国家特别是美国，要求其他国家对软件采取更强的保护政策。1986年开始的有关关税与贸易的谈判，当时虽然圆桌协议虽未最后达成，但有关知识产权的trips协议已实际达成。在该协议草案第10条第1款规定将电子计算机软件作为伯尔尼公约的文字作品保护。1991年5月欧共体有关计算机程序保护的指令第1条第1款也作出了相同的规定。在国际上，尽管对计算机软件是否作为著作权保护范围的法律规定，有大陆法系和英美法系的显著差异。但以伯尔尼国际公约关于将计算机软件作为文字作品来保护的规定，已代表了世界各国计算机软件法律保护的基本趋势。

2）计算机程序及其特点

计算机程序是指为了到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句系列。计算机软件明显区别于其他著作权法保护的客体，它具有以下特点：

（1）技术性。

计算机程序的技术性是指其创作开发的高技术性。软件的创作开发是经有组织的群体按照精细的分工协作，借助现代化高技术和高科技工具生产创作的，自动化程度高。这也就决定只要具有一定规模的软件，就会开发难度大，周期长，投资高。同时由于计算机程序的高技术性，往往使得盗版者复制软件快，侵权容易，销毁证据也简单、迅速。

（2）依赖性。

计算机程序的依赖性是指人们对其的感知依赖于计算机的特性。著作权保护的其他作品一般都可以依赖人的感觉器官所直接感知。但计算机程序则不能被人们所直接感知，它的内容只能依赖计算机等专用设备才能被充分表现出来，才能被人们所感知。

（3）多样性。

计算机程序的多样性是指计算机程序表达的多样性。计算机程序的表达较著作权法保护的其他对象特殊，其既能以源代码表达，还可以以目标代码和微码等表达，表达形式多样。计算机程序表达的存储媒体也多种多样，同一种程序分别可以被存贮在纸张、磁盘、磁带、光盘和集成电路上等。计算机程序的载体大多数精巧灵便。此外，计算机程序的内容与表达难于严格区别界定。

（4）功能运行性。

计算机程序的运行性是指计算机程序功能的运行性。计算机程序不同于一般的文字作品，它主要的功能在于使用。也就是说计算机程序的功能只能通过对程序的使用、运行才能充分体现出来。计算机程序采用数码化形式存储、转换，复制品与原作品一般无明显区别；而其他文学作品通过人们阅读即可达到欣赏、获取信息等目的，作品的原本与复制件一般具有明显区别。

3）计算机软件诉讼的特点

由于计算机程序具有的上述特点，使得计算机软件诉讼也具有与一般著作权诉讼呈现不同的特点：

（1） 侵权诉讼的数量突出，复制、抄袭是计算机软件侵权的主要方式。由于计算机软件技术性强，自动化程度高，使得计算机软件复制过程简单、迅速，方便、准确，"是世界上唯一能够使每一个顾客都成为其产品的制造工厂的行业。"因而在计算机软件诉讼中侵权诉讼突出，在侵权诉讼中复制和钞袭是侵权的主要方式。

（2）权利主体界定复杂，权利客体的技术界限不易明确区分。计算机软件一般系由有组织的群体按照分工协作开发，既有投资者，又会有实际开发者，也存在单位开发和自然人开发等不同情况，使权利人与实际开发者相脱离，加之计算机软件作为财产权的转让流转，更使计算机软件的权利主体界定复杂。由于软件的高技术性，软件开发通常是在他人成果或原有技术基础上开发完成的。对在技术功能上的提高、发展，后开发的计算机程序与原技术成果之间的技术界限不易明确划分。这些都给判断计算机软件著作权的归属增加了难度。

（3）技术与法律问题混杂交错。技术问题的原尾以及相关软件产品之间的关系，通常是计算机软件诉讼的重要事实和纠纷的主要结症。

（4）因技术性强使得计算机软件诉讼的举证难、取证难，销毁证据容易，且取证后证据不易鉴别判断，有的即使是专业人员，也难鉴别。取得的证据又不宜长期保存，稍有疏忽就会造成证据灭失。

（5）由于软件产品表达传授方式多样化、载体灵巧，使计算机软件侵权产品难以核对确切数量，权利人的损失程度也不易量化，利润率确定困难；计算机程序复制、销售行为的容易隐蔽和不规范的情况，使得计算机软件侵权诉讼的赔偿数额不易确定。

4）计算机软件诉讼的种类

计算机软件诉讼按不同的标准可以划分为不同种类。如按照诉讼的性质划分，可以分为软件的刑事、民事和行政诉讼三类。本节的软件诉讼分类仅涉及计算机软件的民事诉讼的分类。

（1）计算机软件权属纠纷诉讼

计算机软件权属诉讼，是指因计算机软件的著作权归谁享有而发生争议的纠纷。在审判实践中，此类诉讼又分为以下六种：

①职务或非职务软件作品权属诉讼。

②委托创作软件作品权属诉讼。

③合作创作软件作品权属诉讼。

④因改进计算机软件而产生的权属诉讼。

⑤以软件著作权投资、入股或许可转让等合同行为中产生的权属诉讼。

⑥其它计算机软件著作权权属纠纷。如因继承而产生的软件权属诉讼等。

（2）计算机软件侵权纠纷诉讼

《计算机软件保护条例》第三十条规定了侵犯计算机软件著作权的八种侵权行为。依照著作权法和本条规定，向人民法院起诉要求侵权人承担民事责任的诉讼，都属于计算机软件侵权纠纷诉讼。

（3）计算机软件合同纠纷诉讼

计算机软件使用许可合同纠纷发生后，当事人不愿协商、调解、或协商、调解不成，或调解达成协议之后一方反悔的，合同中没有订立仲裁条款，事后又没有书面仲裁协议的；合同中订有仲裁条款或事后订有书面仲裁协议，经仲裁裁决后一方不履行而另一方申请法院执行，法院认定仲裁裁决违法而不予执行的，当事人任何一方均可向有管辖权的人民法院提起诉讼。

2、著作权法保护软件著作权的范围

根据著作权法第五十三条和《计算机软件保护条例》第二条、第四条的规定，著作权法保护的计算机软件是指计算机程序及其有关文档。著作权法所称对计算机软件的保护，是指计算机软件的著作权人或者其受让者依法享有著作权的各项权利。

1）计算机程序

《根据计算机软件保护条例》第三条第一款的规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源程序文本和目标程序文本视为同一作品。这就是说：

（1）计算机程序可以在计算机等装置内执行；

（2）指令是构成程序的最小单位，程序是由一系列的指令所组合，而指令是指计算机完成一个基本操作的命令；

（3）程序有两种表达方式，一种是由计算机能接受的代码编写的二进制指令方式，这种方式表达的程序叫目标程序；第二种是用某种符号或语句编写的代码方式，这种方式表达的程序叫源程序。

计算机程序一般可分成两大部分，即系统程序及应用程序。系统程序是指具有通用性强，能向用户提供使用方便特性的软件程序，例如操作系统、编译系统及工具类软件。应用程序除一些比较成熟的具有一定通用性的软件程序外，大部分由用户根据实际应用需要自行开发或者委托软件程序员开发。

2）计算机软件的文档

根据《计算机软件保护条例》第三条第二款的规定，计算机程序的文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，以用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。文档一般表现为程序设计说明书、流程图、用户手册等。

3）计算机软件受著作权法保护的条件

根据《计算机软件保护条例》的规定，依法受到保护的计算机软件作品必须符合下述条件：

（1）独立创作

即受保护的软件必须由开发者独立开发创作，任何复制、抄袭他人的、并非自己开发的软件不能获得著作权。当然，软件的独创性不同于专利的创造性。一项程序的功能设计往往被认为是程序的思想概念，根据著作权法不保护思想概念的原则，任何人可以设计具有类似功能的另一件软件作品。但是如果用了他人软件作品的逻辑步骤的组合方式，则对他人软件构成侵权。

（2）可被感知

受著作权法保护的作品应当是固定在载体上作者创作思想的一种实际表达。如果作者的创作思想未表达出来不可以被感知，就不能得到著作权法的保护。因此，《计算机软件保护条例》规定，受保护的软件必须固定在某种有形物体上，如计算机硬件中固定在存储器或磁盘、磁带等计算机外部设备上，也可以是其他的有形物，如纸张等。

（3）逻辑合理

计算机运行过程实际上是按照预先安排不断对信息随机进行的逻辑判断智能化过程。逻辑判断功能是计算机系统的基本功能。因此，受著作权法保护的计算机软件作品必须具备合理的逻辑思想，并以正确的逻辑步骤表现出来，才能达到软件的设计功能。毫无逻辑性的计算机软件，不能计算出正确结果，也就毫无价值。

根据《计算机软件保护条例》第7条的规定，除计算机软件的程序和文档外，著作权法不保护计算机软件开发所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运算方法。也就是说利用他人已有的上述方面开发自己的软件，并不构成侵权。因为开发软件所使用的思想、概念等均属计算机软件基本理论的范围，是设计开发软件不可或缺的理论依据，属于社会公有领域，不能为个人专有。

对待如何界定著作权法对计算机软件保护范围上，学术界和实践部门仍存在许多争议。在实践中如何区分计算机软件的表达与软件条例第7条规定不受法律保护的思想、概念、处理过程等部分，仍旧是一个难点。

3、计算机程序著作权的主体

计算机软件著作权的主体，系指参加软件著作权法律关系享有权利和承担义务的人。根据著作权法和《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件著作权的主体包括公民、法人和其他组织。著作权法和《计算机软件保护条例》未规定对主体的行为能力限制，同时对外国人的主体资格，奉行"有条件"的国民待遇原则。

1）公民

公民，即指自然人。公民通过以下四种途径取得软件著作权主体资格：

（1）公民自行独立开发软件；

（2）订立委托合同，委托他人开发软件，并约定软件著作权归自己享有；

（3）通过转让的途径取得软件著作财产权主体资格；

（4）公民之间或与其他主体之间，对计算机软件进行合作开发而产生的公民群体或者公民与其他主体成为计算机软件作品的著作权人；

（5）根据《继承法》的规定通过继承取得软件著作财产权主体资格。

2）法人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担义务的组织。计算机软件的开发往往需要较大投资和较多的人员。而法人则具有资金来源丰富和科技人才众多的优势，因而法人是计算机软件著作权的重要主体。虽然软件开发的直接人员均为自然人，但著作权法肯定了代表法人意志，法人投资的法人作品，涉及法人单位可以享有软件著作财产权，因此法人成为计算机软件著作权的主体是不可否认的。

法人取得计算机软件著作权主体资格一般通过以下途径：

（1）由法人组织并提供创作物质条件所进行的开发，代表法人意志，由法人承担社会责任的；

（2）通过接受委托、转让等各种有效合同关系而取得著作权主体资格；

（3）因计算机软件著作权主体发生变更而成为著作权主体。

3）其他组织

其他组织是指除去法人以外的能够取得计算机软件著作权的其他民事主体。包括非法人单位、合伙等。

对非法人单位等民事主体能否取得计算机软件著作权主体资格在学术界及实践部门历来有争论。不赞成其成为主体资格的主要理由是创作开发软件要有大量的资金、人力的投入，对于没有独立财产或财力不雄厚的非法人单位等民事主体，无法独立承担软件开发的民事责任，因而不能成为软件著作权人。赞成其成为主体资格的主要理由是目前以非法人单位开发创作的计算机软件数量不少，如科研院所的教研室、院系等，如果否认他们成为软件著作权主体，不利于调动他们的积极性，对繁荣创作不利。现行的《计算机软件保护条例》肯定了非法人单位成为软件著作权主体。

应该说我国计算机软件著作权主体主要为公民和法人，但法律不宜禁止非法人单位、个体工商户、个人合伙、联营等其他民事主体在某些情况下成为软件著作权主体。

4、 侵权认定

1）计算机软件著作权的内容

根据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》的规定，软件作品享有两类权利，一类是软件著作权的人身权；另一类是软件著作权的财产权利。

（1）计算机软件的著作人身权

根据《计算机软件保护条例》第九条的规定，软件著作权人享有发表权和开发者身份权，这两项权利与著作权人的人身不可分离的主体。其中，开发者的身份权，不随软件开发者的消亡而丧失，且无时间限制。

（2）计算机软件的著作财产权

《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权人享有下述软件财产权：

①使用权，即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、修改、发行、翻译、注释等方式合作软件的权利。

②使用使用许可权和获得报酬权，即许可他人以上述方式使用软件的权利和由此而获得报酬的权利。

③转让权，即向他人转让软件的使用权和使用许可权的权利。

2）认定计算机软件侵权行为的法律依据

根据《计算机软件保护条例》第三十条的规定，凡是行为人主观上具有故意或过失对著作权法和计算机软件保护条例保护的软件人身权和财产权实施侵害行为的，都构成计算机软件的侵权行为。该条规定的侵犯计算机软件著作权的８种情况，是人民法院认定软件著作权侵权行为的法律依据。计算机软件侵权行为主要有以下几种：

（1）未经软件著作权人的同意而发表其软件作品。软件著作人享有对软件作品公开发表权，未经允许著作权人以外的任何其他人都无权擅自发表特定的软件作品。如果实施这种行为，就构成侵犯著作权人的发表权。

（2）将他人开发的软件当作自己的作品发表。此种侵权行为的构成主要是行为人欺世盗名，剽窃软件开发者的劳动成果，将他人开发的软件作品假冒为自己的作品而署名发表。只要行为人实施了这种行为，不管其发表该作品是否经过软件著作人的同意，都构成侵权。此种行为主要侵犯了软件著作权的开发者身份权和署名权。

（3）未经合作者的同意将与他人合作开发的软件当作自己独立完成的作品发表。此种侵权行为发生在软件作品的合作开发者之间。作为合作开发的软件，软件作品的开发者身份为全体开发者，软件作品的发表权也应由全体开发者共同行使。如果未经其他开发者同意，又将合作开发的软件当作自己的独创作品发表，即构成本条规定的侵权行为。

（4）在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上的署名。这种行为是在他人开发的软件作品上添加自己的署名，或者替代软件开发者署名以及或者将软件作品上开发者的署名进行涂改的行为。这种行为侵犯了软件著作人的开发者身份权及署名权。此种行为与第２）条规定行为的区别主要是对已发表的软件作品实施的行为。

（5）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意，修改、翻译、注释其软件作品。此种行为是侵犯了著作权人或其合法受让者的使用权中的修改权、翻译权与注释权。对不同版本计算机软件，新版本往往是旧版本的提高和改善。此种提高和改善应认定为是对原软件作品的修改、演绎。此种行为应征得软件作品原版本著作权人的同意，否则构成侵权。如果征得软件作品著作人的同意，因修改和改善新增加的部分，创作者应享有著作权。

对系职务作品的计算机软件，参与开发的工作人员调离原工作的开发单位，如其对原开发单位享有著作权的软件进行修改、提高，应经过开发单位许可，否则构成侵权。

软件程序员接受第一个单位委托开发完成一个软件，又接受第二个单位委托开发功能类似的软件，仅将受第一个单位委托开发的软件略作改动即算完成提交给第二个单位，此种行为也构成侵权。

（6）未经软件著作权人或其合法受让者的同意，复制或部分复制其软件作品。此种行为侵犯了著作权人或其合法受让者的使用权中的复制权。计算机软件的复制权是计算机软件最重要的著作财产权，也是通常计算机软件侵权行为的对象。这是由于软件载体价格相对低廉，复制软件简单易行效率极高，而销售非法复制的软件即可获得高额利润。因此，复制是常见的侵权行为，是防止和打击的主要对象。当软件著作权经当事人的约定合法转让给转让者以后，软件开发者未经允许不得复制该软件，否则也构成本条规定的侵权行为。

（7）未经软件著作权人及其合法受让者同意，向公众发行、展示其软件的复制品。此种行为侵犯了著作权人或其合法受让者的发行权与展示权。

（8）未经软件著作权人或其合法受让者同意，向任何第三方办理软件权利许可或转让事宜。这种行为侵犯了软件著作权人或其合法受让者的使用许可权和转让权。

非法持有软件复制品的人，在未经软件著作权人或者其合法受让者同意的情况下，不得修改、翻译、注释、部分或者全部复制、或向公众发行、展示软件作品，同时也不得向任何第三方办理软件作品的许可使用或转让事宜，自然也不能因此而获得报酬。如有上述行为，就构成了侵权。其侵权行为主要以向他人提供备份复制品、修改后的文本，以及因此而获得报酬为主。

在实践中，侵犯计算机软件著作权存在着共同侵权行为。二人以上共同实施《计算机软件保护条例》第三十条规定的侵权行为，构成共同侵权行为。此种共同侵权行为一般比较容易认定，只要行为人均实施了该行为即可以认定。

对行为人并没有实施《计算机软件保护条例》第三十条规定的行为，但实施了向侵权行为人进行侵权活动提供设备、场所或解密软件，或者为侵权复制品提供仓储、运输条件等行为，能否认定为共同侵权？我们认为，构成共同侵权应当在行为人之间具有共同故意或过失。其构成的要件有两个，一是行为人的过错是共同的，而不论行为人的行为在整个侵权行为过程中所起的作用如何。二是行为人主观上要有故意或过失的过错。如果这个要件具备，各个行为人实施的侵权行为虽然各不相同，也同样构成共同侵权。两个要件如果缺乏一个，不构成共同的侵权，或者是不构成任何侵权。

对销售侵权软件复制品的行为是否构成侵权问题，也同样有不同见解。但是，知道或应当知道是侵权复制品仍然销售的，则构成侵权。对事先并不明知也不应知是侵权复制品，其销售行为不构成侵权。但是，当行为人被告之其销售的为侵权软件时，其有义务停止销售，否则即构成侵权。

在审判实践中，计算机软件侵权行为并不是单纯的某一种侵权行为，其常常是以一种或两种行为为主，还辅有其他侵权行为。有时侵权行为人实施的多种行为，侵犯了权利人的多种权利。如某行为将所复制的他人未发表的软件当作自己的作品大量销售，其行为则既侵犯了权利人的软件作品发表权、开发者身份权等人身权利，又侵犯了权利人的复制权、发行权等等。

3）对不构成软件侵权的合理使用行为

我国《计算机软件保护条例》第九条第三项和第二十一条规定，获得使用权或使用许可权（视合同条款）后，可以对软件进行复制、翻译、修改、注释而无需通知著作权人，亦不构成侵权。第二十一条对于合法持有软件复制品的单位、公民在不经著作权人的同意的情况下，亦享有复制与修改权。

合法持有软件复制品的单位、公民，在不经软件著作权人同意的情况下，可以根据自己使用的需要将软件装入计算机，为了存档也可以制作备份复制品，为了把软件用于实际的计算机环境或者改进其功能时也可以进行必要的修改，但是备份制品和修改后的文本不能以任何方式提供给他人，超过以上权利，即视为侵权行为。

审判实践中，区分合理使用与非合理使用一般有三条标准：1、看软件作品是否合法取得。这是合理使用的基础。2、看使用的目的。合理使用的目的具有非商业营业性，如果使用的目的是为商业性营利，就不属合理使用的范围。3、看使用的数量。合理使用一般为为少量的使用，所谓少量的界限根据其使用的目的以行业惯例和人们一般常识所综合确定。超过通常被认为的少量界限，即可被认为不属合理使用。4、看被使用作品的内容。不同内容的软件会有不同的使用范围，如合法取的某文字输入为内容的程序，未经允许就不能提供给他人。但某种加密软件，合法取得者在向他人转让自己的软件产品时，就可以附加取得的加密软件。

4）对计算机软件侵权行为的认定

对计算机软件侵权行为的认定，实际是指对发生争议的某一计算机程序与比照物（权利明确的正版计算机程序）的对比和鉴别。软件作品区别于一般文字或美术等作品的特异性，实践中常常表现为计算机程序的不唯一性。即两个运行结果酷似的计算机程序，或者两个计算机软件的源代码程序不相似或不完全相似，前者不一定构成侵权，而后者不一定不构成侵权。文字作品是否构成抄袭的鉴别，虽然也用对比法，但计算机程序侵权的鉴别和对比则具有不同的情况。

各国司法界特别是发达国家的一些法官，对计算机软件的侵权认定主要从两个软件的相似性或完全相同来判断，他们总结了如"ｓｓｏ准则"1、 "抽象检验法"2等鉴别办法。我们可以在审判实践中借鉴和参考。一般来说，识别侵权盗版软件有以下方法和步骤：

（1）对被识别的软件与正版软件直接进行软盘内容对比或者目录、文件名对比。如果这两者完全一致，就可以认定没有手续而拥 有该软件并进行使用或销售者为软件侵权者；如果并非完全一致，而只是大部分一致，就要在这个基础上进行下面的步骤。在比较过程中，要注意三英寸盘与五英寸般的区别，碰到这样的情况时，最好将比较的内容列于纸上，更方便识别。

（2）安装过程对比。对两套软件同时或先后进行安装，不管其安装使用的文件是不是相同，只需看其安装过程中的屏幕显示，包括软件信息以及使用工功能键后的屏幕显示等是否相同。如果雷同，则可认定这两套软件的安装手段一致。

（3）安装成功后，要对其安装后的目录，以及各文件进行对比。跟上述一样，进行文件比较时，首先要对的是表观现象，包括文件名、文件长度、文件建立（或修改）的时间、文件属性四个部分。一般情况下，侵权销售者经过修改的软件与正版软件不可能在这些方面都完全一致，但是因为其修改的只是少数部分，所以两绝大部分文件的表观现象都应是一致的。

（4）安装成功后，要进行使用过程对比。使用过程中涉及的加密、解密过程选暂且不去管它，只是对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法以往范例等进行对比，特别是对于屏幕显示，要仔细对其普通文显和下拉、弹出菜单的方位、内容、选择项等进行对比。

（5）代码对比。计算机程序指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语言序列，包括源程序和目标程序。源程序指的是可以由人类理解的高级语言如ｃ语言、ｆｏｒｔｒａｎ语言等组成的代码序列，它必须进行编译才能被计算机所运行。一般来讲，计算机软件单独以源程序方式向外传播的情况较少，大多是以目标程序的形式向外传播，而不向外公布其源程序。

四、著作权及著作邻接权侵权的归责原则

著作权侵权损害赔偿案件是当前人民法院受理的知识产权案件中最常见的一类案件，是著作权纠纷案件最基本的类型之一。研究著作权侵权损害赔偿案件的司法实务，特别是研究掌握这类案件民事责任的归责原则，对依法保护著作权人的著作权及与著作有关的权益不受侵害，对建立和完善著作权侵权法理论，都具有重要的意义。

1、损害赔偿的含义

著作权侵权案件是指侵权人实施了著作权法第45条和第46条规定的行为，侵犯了他人的著作权造成财产或非财产损失，著作权人依法向人民法院起诉请求依法保护自己的著作权并要求侵权人承担民事赔偿责任的案件。

著作权侵权损害赔偿有以下含义：

一种具体的民事法律关系。即指侵权人不法侵害他人的著作权或与著作权有关的权益，造成了著作权人的财产上的，或者非财产的损失，著作权人享有请求侵权行为人赔偿损失的民事权利，侵权人有赔偿损失的民事义务的民事法律关系。这主要揭示著作权的权利主体与义务主体即著作权人与侵权行为人之间的权利义务关系。其又是一种债的法律关系。

一种具体的民事责任形式。当侵权人侵害他人的著作权财产权或著作人身权，造成著作权人财产上的或非财产的损失，侵权人不履行赔偿义务，法律即强制侵权人承担赔偿损失的民事责任。这种赔偿损失的民事责任，就是侵害著作权的损害赔偿的民事责任。著作权侵权行为首先产生损害赔偿的权利义务关系，当义务人不履行应尽义务时，损害赔偿的义务即转变为一种民事责任。

一项关于著作权的民事法律制度。民法规定，任何人因自己的行为使他人财产造成损失，都应当予以赔偿。这种损害赔偿制度包括著作权损害赔偿制度、著作权违约损害赔偿制度以及不当得利损害赔偿制度等等。著作权侵权损害赔偿制度即是一种具体的著作权民事法律制度。

2、一个亟待解决的问题

正确处理著作权损害赔偿案件，首先和最为关键的问题之一就是要掌握著作权侵权损害赔偿的归责原则。

归责原则是民事侵权行为法和理论的重要核心，也是人民法院审判民事侵权损害赔偿案件的基本准则。在著作权侵权法律规定及理论不尽完备的情况下，准确地掌握和发挥著作权侵权归责原则的功能，尤为重要。

民事侵权归责原则，是指损害事实已经发生，确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责，是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是应以损害结果或是以公平考虑作为标准，使侵权人承担民事责任。

归责原则不同于赔偿原则，前者是解决以何根据承担责任，后者是责任确定后解决怎样进行赔偿问题。

根据我国的民事立法和民法的基本理论，民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错推定原则是过错责任原则的特殊表现。

问题的关键是上述归责原则是否适用于著作权侵权纠纷案件，著作权侵权案件是否具有有别于其他侵权案件的独立的新的归责原则。当前在著作权审判实践中及在著作权法律理论研究中，对此众说纷纭，已关系到我国民法、著作权法的严肃执行，著作权案件的正确处理，已成为审判实践中一个亟待研究解决的重要问题。

3、著作权是一种民事权利

在我国，著作权是一种民事权利，应该是不容置疑的。著作权具有民事权利最一般的特征。民法是统领包括著作权法在内的知识产权法的一般法，著作权法等知识产权法是民法的特殊法。商品经济的产生和发展产生发展了民法，商品经济、市场经济的高度发达使民法形成了博大精深完善丰富的法律形式和法学理论。在商品经济发展阶段上产生了智力成果和其要求法律保护的迫切性，因而产生发展了知识产权法律制度，丰富了民法和民法理论。同样，知识产权法律制度又与已有的民事法律制度及理论综合一体不断完善，形成完备的知识产权法律制度。这是不能人为的割裂的。试想抽出民事主体、债、合同、民事责任等民事法律制度，著作权法就失去了躯体和框架，著作权必然会丧失完备的法律保护。然而著作权等知识产权较物权、债权等一般民事权利确有其特殊性，如作为著作权客体的智力成果具有无形、可复制的特性，著作权作为一种民事权利具有法定的地域性、时间性和权利的双重性的特点。这些特殊性又决定著作权法的民事特殊法的地位。也就是特殊之点须要特别的法律规定及保护；一般的则不另作规定而适用一般法。这样的立法是科学经济的，执法也能做到明确和清晰。

4、法定归责原则辨析

《民法通则》第１０６条第２款规定："公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。"这一民事法律规定将过错责任原则以法律形式规定下来，确认了它的法律地位。绝大多数著作权侵权行为人实施其行为时，主观上均具有过错，民法通则的上述规定当然适用著作权侵权案件。

再看作为特殊法的著作权法第４５条、第４６条规定了著作权侵权行为。第４５条规定的７项（除去第８项未作具体规定的弹性条款）及第４６条规定的７项行为，均为侵权人基于过错而实施的行为。如：实施歪曲、篡改他人作品，没有参加创造为谋取个人名利，在他人作品上署名；剽窃、抄袭；未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品等等。一般情况下，实施了上述行为均不能否认当事人主观上具有故意或过失的过错。

有的同志认为上述著作权法的两条规定中对使用何种归责原则含混不清，法条上未明确写"明知"字样，就不是有过错才追究责任，就不属过错责任原则，这种看法理由是不充分的。很难设想抄袭剽窃行为无主观过错，同样有人"未经允许"实施了某种本属著作权人的权利， 因为法条上无"明知"字样，要追究责任必须适用"无过错责任原则"，否则就处理不了，也是一种误解。笔者认为，著作权法第４５条、第４６条规定的民事责任仍同样肯定了我国著作权侵权归责的过错责任原则。当然过错责任与"明知"、"已知"具有密切关系，但法条上不写"明知"或"应知"，不必然就是否定过错归责原则，也不就是确立了"无过错责任原则"。

还有的同志为了证明著作权侵权损害赔偿的无过错责任原则举了一个案例：抄袭者抄袭著作权人未发表的作品，并拿到出版社出版，出版社不可能知道是抄袭物，给予出版。为此发问如是适过错责任，出版社无过错，则抄袭物在出版社控制之下，其仍有权继续出版发行。即使权利人与抄袭者打赢了官司，权利人的权益也得不到保护。按照该案例所设的条件，首先，当出版社得知其出版印刷的是盗版书稿时，应属明知，如其继续出版发行已是明知故犯了，明知以后的行为当然有过错，当然要负过错责任。其次，对于前一段出版发行的所得利润，是违法所得，退一步讲可以说是不当得利，无论如何应当返还给权利人。第三，对于已印出的盗版书籍，出版社已经是明知的了，应有停止侵权和销毁的义务，不履行这些义务，就可能承担具有主观过错的民事责任。当然，出版社在得知事实真相前为此所受到的损失，可以依法向抄袭者追偿。如从另一角度分析，认为出版社对出版作品是否侵害他人著作权问题应有严格的注意义务，在上述案例中，出版社在接到书稿认为可以采用后，应当对作者的情况包括创作能力，书稿的价值，专业理论科学性等作出进一步的了解和评估。在了解中注意书稿有无侵权情况。这些义务作为专门从事出版大众精神食粮的特殊行业的出版社来说，完全是应该的，也是能做到的。未尽到注意义务，构成侵犯第三人的著作权，就有过失，即应承担过错（过失）责任。不管从前者还是后者角度分析，在笔者看来，此案例都不能属侵权赔偿应确立无过错责任原则的有力根据。

根据民法通则和著作权法（《计算机软件保护条例》第30条规定的8种侵权行为也同著作权法的规定类同，不作赘述）的规定，过错责任原则作为著作权侵权案件的归责原则仍然具有其法律地位，并且也应是最基本的最主要的归责原则。而其中适用过错推定原则的情形较多。在著作权侵权归责原则上的模糊认识，实质是对民事责任归责原则中的过错责任原则与过错推定原则认识和掌握不够，是不加分析地过分强调著作权侵权特殊性的反映。

为了解除有些同志对使用"过错责任原则"可能对盗版行为"打击不力"的担心，笔者根据民事侵权法的基本理论，针对著作权侵权行为，着重将过错责任原则和过错推定原则以及它们与无过错责任原则的区别阐述如下：

5、过错责任原则

过错责任原则，是以行为人过错作为价值判断标准，判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件包括著作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使侵权人造成了损害事实，并且其行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。

过错责任原则要求把过错作为承担赔偿责任的基础。而不是把过错作为确定赔偿范围的依据，如果将过错责任原则作为确定赔偿范围的依据，就不能使受害人的损失完全得到补偿或者使受害人形成不当的收入，而不利于保护公民的合法权益。正是由于过错责任原则的这种地位和作用，才使侵权损害赔偿责任具有补偿受害人损失，惩罚侵权行为人违法行为这样双重性质。过错责任原则是侵权民事责任的最基本的归责原则。

适用过错责任原则，应当把握以下要点：

1）赔偿责任的构成要件是四个，即行为的违法性、损害事实的客观存在、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。这四个要件缺一不可。

2）在一般情况下，应当把过错作为侵权行为人承担民事赔偿责任的根据，而不是作为确定赔偿范围的根据。刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低；民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根据。只有在某些过失案件中，区分重大过失和一般过失，对是否承担赔偿责任具有意义。

3）当过错出现在几个不同的当事人之间时，侵权行为人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任。共同过错的共同侵权行为人对外共同承担连带赔偿责任，对内则按各自的过错按比例分担责任；如不法台商某甲向某出版商乙提供无著作许可使用权的cd唱片母版，甲乙对侵权具有共同过错，对外应承担连带赔偿责任。但甲乙各自由于主观过错、造成的损害后果等不同，应分别确定各自的赔偿责任。如著作权人对造成的损害具有故意或重大过失而侵权行为人无过错的（此种案例几乎没有），行为人不承担赔偿责任；混合过错中双方当事人各有过错，侵权人只对自己的过错负责，对因受害人的过错造成的损失不承担赔偿责任（这种案例也极少）。

4）举证责任由受害人负担。例如，甲侵犯乙的著作权造成乙经济损失，乙作为受害人，应在提起诉讼时，向人民法院提供证据加以证明。人民法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足，人民法院又采集不到充分的证据证明受害人主张的事实时，应当依法驳回原告人的诉讼请求。但应当注意在一定条件下过错推定原则的适用，不能将应由侵权行为人负担的举证责任（即举证责任倒置）由受害人承担，从而导致错误的裁判。

6、过错推定原则

过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是指在适用过错责任原则的前提下，在某些情况下，由损害事实本身推定侵权行为人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的原则。过错推定原则在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。

过错推定原则仍然是过错责任原则，它的构成要件还是过错责任的４个构成要件。只是在适用过错责任原则的时候，在某些情况下，受害人难以举出证据以证明侵权人的过错。

如果受害人证明不了侵权行为人有过错而不判令侵权行为人予以赔偿，显然是不公正的。因此，在适用过错责任的一些特定情况下，应当适用过错推定原则。

适用过错推定原则，受害人只要证明侵权行为人不法行为所造成的损害事实，而侵权人自己又不能证明自己没有过错，就可以从这些事实中推定侵权行为人有过错。因此，推定过错原则的特殊性，就在于举证责任的不同。一般的过错责任的举证责任在受害人；推定过错原则的举证责任倒置，即把举证责任加给侵权人，侵权人须证明自己无过错，如果侵权人证明不了自己无过错，则推定其有过错，因而承担民事赔偿责任。

适用过错推定原则的意义，在于使受害人处于较为有利的地位，切实地保护著作权人的合法权益，加重侵权人的责任，有效地制裁侵权盗版行为，促进社会的安定团结和市场经济良好秩序的形成。适用过错推定原则，从损害事实中推定侵权行为人有过错，那么就使受害人免除了举证责任而处于有利的地位，而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任，因而更有利于保护著作权人的合法权益。

在适用过错推定原则的时候，应当注意以下几点：

1）著作权侵权损害事实已经表明了行为人违反了著作权等有关法律对其特殊的注意要求或者是对一般人的注意要求，因而无须再加以证明。在著作权领域中，法律、 法规等都对相关从业者就有关著作权的行为进行了具体规范，这些规范就可认为是对不特定著作权义务主体应当注意的要求。

2）要认真考虑实施侵权行为时的环境与相关的因素，考察行为人是否具有过错的可能。

3）要认真听取、分析侵权人的答辩理由，因为他的答辩属于举证的范围，切实地考察答辩理由所依据的事实。

总之，适用过错推定原则不能凭主观臆断，更不能强加给行为人以无过错责任，致使案件错判。

7、无过错责任原则

无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则，它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。它以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。《民法通则》第１０６条第３款规定："没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任。"这是我国民事立法对无过错责任原则的法律化、条文化。它也为人民法院在审判侵权纠纷案时提供了适用无过错责任原则的准绳。

在适用无过错责任原则的情况下，不是行为人均无过错。在有些情况下，也可从损害事实中推定出其主观故意或者过失。法律确认无过错责任原则，一是规定其过错不用证明，二是规定即使无过错也要承担赔偿责任。无过错责任的构成，无须主观过错这个要件。正由于此，法律都对适用该原则规定了严格的条件。

适用无过错责任原则的举证责任同样由侵权行为人承担，实行举证责任倒置，但行为人所要证明的并不是自己无过错，而是受害人的故意是致害的原因，这也是无过错责任原则与过错推定原则的一个重要区别。侵权行为人如能证明损害是由于受害人的故意引起的，则不负赔偿责任。

应当指出，我国的民法通则及著作权法并未规定侵害著作权的行为人即使无过错也要承担赔偿责任的条款。因此随意在著作权案件中扩大无过错原则的适用，并无法律依据。

公平责任原则是指行为人与受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为判断标准，根据实际情况，由双方当事人公平地分担损失的原则。《民法通则》在第１３２条中对这一归责原则加以确认。

由于著作权侵权行为均为实施违反著作权法的行为，与产生类似一般侵权损害事实时的某些情况不同，使适用公平责任原则受到限制。但这并不排除处理著作权纠纷案件适用民法通则规定的关于公平的基本原则。关于公平原则笔者在此不赘述。

8、结论

综上所述，笔者认为，根据民法通则、著作权法等法律法规的规定，我国著作权侵权损害赔偿的归责原则应该主要为过错责任原则和一定条件下的过错推定原则。其中过错推定原则在处理著作权侵权赔偿纠纷起着极为重要的作用。在著作权损害赔偿中，对无过错责任原则的具体适用，还有待于理论的探讨和法律的明确规定。当前在审判实践中，应当注意不要将本属适用过错责任原则，特别是适用过错推定责任原则的情形，错误地适用无过错责任原则。也不能在缺乏对过错责任原则和过错推定责任原则掌握的情况下，就盲目适用无过错原则，混淆严肃执法与理论探讨的界限，或者片面理解过错责任原则，轻纵著作权侵权行为。

五、知识产权侵权损害的赔偿

知识产权受到不法侵害如何进行赔偿？是当前知识产权侵权损害赔偿案件审判的难点问题，也是知识产权侵权行为法理论研究的重要课题之一。结合关于此问题的法律规定和司法实践，进行研究，明确知识产权侵权损害赔偿的原则，找出比较科学的赔偿计算方法，一定会对知识产权法律保护的更加公正、合法、快捷和有效具有重要意义。笔者对知识产权侵权损害赔偿的含义、原则、范围和计算方法等问题提出自己的见解，以就教于读者。

1、含义

根据我国民法和知识产权法理论，知识产权侵权损害赔偿通常包括三重含义：

首先，它是指一种权利人与加害人之间的权利义务关系，即指公民、法人和其他民事主体依法享有的专利权、商标权、著作权等知识产权受到他人不法侵害，造成权利人财产上损失或精神利益的损害，权利人享有请求赔偿的权利，加害人负有赔偿义务的民事法律关系。这种法律关系也称作侵犯知识产权损害赔偿之债。其次，它是指一种重要的知识产权法律制度，即知识产权损害赔偿制度。根据知识产权法律的规定，不论公民、法人等任何主体，凡侵犯了他人享有的知识产权造成损害，都应当予以赔偿。再次，它是一种法律规定的具体的民事责任形式。当不法行为人侵害了他人享有的知识产权造成损害，即负有赔偿的义务。但如果加害人不履行赔偿义务，权利人就有权提起民事诉讼并通过人民法院的判决强制其承担赔偿损失的民事责任。赔偿损失是民法通则及专利法、商标法和著作权法等知识产权法明确规定的多种具体侵权民事责任形式的一种。

不法侵害公民、法人等民事主体的财产权和人身权同样构成侵权损害赔偿之债，同样应承担侵权损害赔偿的民事责任。但是对财产权和人身权造成损害的侵权行为的表现形态，与侵害知识产权行为的表现形态完全不同。如侵害财产权，受损害的对象是财物，侵权行为通常表现为对财物的侵占或毁损，以造成权利人的财产损失。又如对人身权中的健康权和生命权侵害，受侵害的对象是人的身体健康和生命安全，侵权行为常常表现为针对受害人身体的伤害行为，损害结果通常为受害人的致伤、致残或者致死，从而造成了权利人或其亲属的财产损失。但是知识产权的侵权行为，侵害的对象是知识产权保护的体现创造性智力成果的知识财产和精神利益。其侵权行为的行态，通常表现为篡改、假冒、剽窃、盗用和不付报酬等，明显不同于对财物的侵占、毁损和对人的致伤、致残或致死。因此，基于知识产权侵权行为和损害后果表现形态的不同，使得对知识产权侵权损害事实、损害赔偿范围的认定以及损害赔偿的计算，都有与财产权和生命健康权侵权损害赔偿存在种种不同的情况。这些区别又必然赋予知识产权侵权损害赔偿以特殊的含义。然而，这种不同又都是同属民事法律关系、民事权利保护对象和同属民事侵权损害事实前提下的区别。当然可以也应当运用民事侵权行为法的理论去抽象、去研究，这对建立和完善我国知识产权侵权行为法理论和制度是有益的。

（未完待续）