审理涉及计算机信息网络著作权纠纷案件如何适用法律若干问题的建议

一、钟宇清 普华律师事务所（文字）
1、 第一条：建议将计算机终端所在地定为侵权行为地，在侵权人连续实施侵权行为并经常改变地点时会出现多个侵权行为地。另外，为了更加严谨，"侵权行为地"应改为"侵权行为实施地"；"侵权结果地"应改为"侵权结果发生地"。

2、第二条：第一行中"网络数字化"应改为"数字化"，因为网络是传输手段，本身不能数字化。第二行中"网络环境"应改为"计算机环境"或"计算机及网络环境"。网络是传输手段，不能作为创造作品或存储作品的工具。

3、第三条：第二行"数字化传播"应去掉"数字化"，不应排除其他传播情况（如模拟信号）。第三行第一个标点应是逗号。第二段应移到前面，应先规定著作权，再规定著作权的内容。

4、第四条：我有另外一种观点。对于网络上有偿传播（收费浏览）的作品按第一种观点执行比较合理，但对于网络上免费传播的作品（占绝大部分）在其它网站、报刊以及别的媒体转载，除著作权人声明不许转载的以外，应可以转载，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称和作品原网址，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。这实际上是著作权法第二十二条对权利的限制的规定。事实上，在网络上免费传播作品的行为（除著作权人声明不许转载的以外）和在公众集会上发表讲话、在室外公共场所设置或陈列艺术作品的行为性质是非常类似的，作者都愿意通过免费手段最大限度地传播其作品，只不过一个是通过虚拟的社会，一个是通过现实的社会。作者在网络上免费传播作品的目的一般都是为宣传自己、作品和网站（其中有些行为甚至象在现实社会中贴大字报一样），将这种情况列入到著作权法第二十二条对权利的限制的规定中去，既有利于信息产业的繁荣发展，又能减少纠纷，同时符合著作权人的愿望，是可以行得通的。

5、第六至九条：这部分事实上是连续性的规定，建立在网络服务商对网民直接张贴到其网站的上载区的作品，发布前不能经网络服务商控制，如侵犯著作权网络服务商没有过错，一般不应承担侵权责任，但经著作权人告知后仍不采取措施停止侵权的，就存在过错，应承担连带侵权责任。我认为，网络服务商应该直接承担连带侵权责任，理由如下：第一，网络服务商有责任管理其经营的网站并防止侵权行为发生，在其经营的网站上发生侵权事件，就应负责解决；第二，在网络服务商开辟的上载区上载作品，网络服务商通常对上载人的个人情况并未进行有效的掌握和控制，网民无须提供真实的身份就能粘贴作品，客观上造成发生侵权时经常找不到侵权行为的实施人而使他们免受追究，从这一点可以认为网络服务商具有应作为但不作为的过错；第三，网络服务商是这种侵权行为的受益者，从权利义务相一致的角度看，既然受益，就应当承担相应的责任；第四，网络服务商能够采取一些防止侵权的措施，如：要求上网者向其提供真实的身份和地址，并签订带有规定侵犯著作权责任归属的条款，从而保证发生侵权时可以追究到侵权人；第五，网络作为一种新的信息传播媒体，与传统媒体在法律责任上不应该有本质区别；第六，让网络服务商承担侵权责任，有利于打击网络盗版等侵犯著作权的活动。事实上，一些网络服务商明知其网站上发生侵犯著作权的行为，却出于自身利益放任这种现象的泛滥，如果让网络服务商承担侵权责任，就会迫使网络服务商更积极地制止网络侵权行为，有利于网络的健康发展。

另外，第六至九条在实际操作中有一定难度，如：网络服务商在著作权人告知侵权后应在多长时间内采取移除等措施，否则应承担责任；第八条中涉及举证责任和证据的认定，网络服务商是否有权利和义务进行侵权责任判定，同时，要求权利人提交的材料较多，如果缺少1-2项网络服务商是否可以不予接受；第六至九条是否适用于提供建立虚拟主机、服务器代管等计算机系统管理服务的网络服务商的责任。

6、第十一条：建议按侵犯著作权的作品的计算机数据量结合时间计算损害赔偿数额，所有作品（包括文字、图片、声音、影视、计算机软件以及前者的结合等）在计算机上都以文件的方式存在，每个文件无论大小都占有一定字节的数据量，1024字节为1k，1024k为1m，每个阿拉伯数字或英文字母最小占1字节，每个中文字最小占2字节，文字作品所占数据量较小，图片、声音所占数据量要大一些，影视作品所占数据量则非常大。由于网络传播范围广泛，侵权作品一旦上网，无论其收视率大小，都可以认为是在最大限度的传播，对著作权人的损害度是相同的，所不同的是损害量，也就是侵权作品的大小、内容的多少，在计算机上表现为数据量，因此，完全可以按数据量的大小加上时间来确定损害赔偿数额的大小，只要建立一个标准。假定，标准规定侵权作品每10k字节（不足10k按10k计）每上网传播1个月（不足1 月按1月计）应赔偿著作权人500元人民币，在发生侵权时只要根据侵权作品进行简单的计算就能确定赔偿数额（当然，不包括调查费、交通费等合理费用），简便迅速，省时省力。同时还应规定，确有证据证明实际损失超过该标准的，应赔偿实际损失，这种做法，应该强于在××元--××元之间由法官酌定的做法，也强于按文字稿酬的标准（在网络上实施侵犯著作权的行为，不论多长时间，被发现后顶多赔个稿费而已），这种做法符合网络时代的特征。第二部分对赔偿数额规定的上限，将来对重大侵权案件的处理有可能出现对著作权人不利的情况，如对影视作品的侵权。

二、陈志华 同达律师事务所
第一条管辖问题中，"被侵权人与被诉侵权行为有交互式关联"的规定还是不够明确，"有交互式关联"在诉讼中不同的法官就有不同的解释。这个司法解释一旦出台，是否需要先对法官进行培训，以便他们充分、准确地理解这个概念。

三、刘东进 同和律师事务所
1、第一条中有"被侵权人"、"侵权人"的概念不妥，还是用"原告"、"被告"的字眼表达比较好。因为这是解释管辖权的问题，而不是最终的法律适用问题，所以侵权这种定性的概念在此不应该出现。在后面的条文中，"侵权人"、"被侵权人"这两个概念也应该用"侵权人"和"受害人"来区分，这样差别大一些，不会给人以混乱的感觉，也更容易操作。

2、第三条第二款中"直接数字化"，应明确"直接"的含义是什么，否则在实践中不好操作。比如采用多媒体手段对某些作品做适当的改编和其他的演绎，是否会产生一个新的作品，它可能对每一个具体的与原来不同的创作方式和表达方式来说，都是一个单一的直接数字化的过程。但是如果把几种不同的作品结合在一起，都把它们数字化，又形成一个混合形的作品，这又算不算一个新的演绎作品？所以我建议把"直接"改为"单纯"，只是针对某一个东西，而不给它施加别的东西将它数字化，不构成新的演绎作品。

另外这条涉及著作权的归属问题，与之相关联的著作权人合法授权的作品数字化实施者是否有权阻止或起诉他人未经许可的使用，或其作为利害关系人在发生侵权时以原告的身份主张权利、参与诉讼。这是一个值得考虑的问题。

3、第五条谈到"网络服务商通过参与他人著作权侵权行为"，"参与"前面应加上限定"故意"两个字。

4、第六条第三行中有一句话不通，"著作权人经告知不采取措施停止侵权"这句话主语、谓语搭配不当，应改为"经著作权人告知后仍不采取措施停止侵权的"，并加上一个"确有证据"的限定条件。如没有此限定条件，只是"告知"侵权人，侵权人则无法认定告知者是不是著作权人，行为又是否侵权。

5、第七条中的第三行中"证据"应再加以明确。这个"证据"到底是一个什么样的证据，是关于著作权人身份的证据，还是侵权行为确实发生的证据？什么样的证据已足够充分了，是否必须提交全部的证据？这方面应再具体一些，才好操作。

与之相关的还有一个问题，需要考虑要不要也规定在里面。有时著作权人拿出证据要求了解侵权人在网上侵权的情况，但得到由isp提供的数据资料之后，他并不是为了针对这个客户提起著作权侵权诉讼，而是为了其他目的而使用。即著作权人提供证据拿到的相关数据有无使用方面的限制，是只能为了侵权诉讼的目的而使用，还是不受任何限制，可以扩大它的使用范围。这也许是为了保护isp和其相关用户权利的一种考虑。

6、第八条最后增加一句："在被告有证据证明其在网上使用作品为合法或该等使用涉及著作权使用合同纠纷时，人民法院可以拒绝著作权人先行裁定的申请"。这一条中规定了先行裁定制度，加上这句话表明在两种情况下人民法院是可以拒绝先行裁定的，一种是被告使用是合法的，但却有人起诉他，这时被告只需要证明其使用是合法的，人民法院就可以拒绝先行裁定。另一种情况是发生了合同纠纷而非侵权纠纷，在这种情况下，只要有合同纠纷存在，还不能证明一般违约是否构成侵权时，法院也应该拒绝先行裁定。

7、第九条中没有考虑对isp的信誉损失的补偿问题。作为一个网络经营者由于诉讼原因导致其对客户采取了一些不恰当的措施，经济上的补偿虽然可以实现，但其商誉、信誉上的损失如何补偿也应该有一个适当的考虑。这是一个著作权人的责任能力和履行能力的问题。在此有一个建议，是否需要著作权人在诉讼或采取措施前先设立一个担保，如果将来此措施确实是错误的，可用其担保对网络服务商提供补偿。

8、侵权问题中涉及侵权情节时，应对"情节重大"做一个适当的界定。什么时候才属于"情节重大"？其界限是什么？

另外，对赔偿问题是否可参照同类作品在非网络传销中销售价格来确定赔偿额。比如一本小说的侵权赔偿额可根据其在书店的销售价格扣除适当的出版成本来确定。

四、王丽 德恒律师事务所（文字）
1、网络著作权纠纷的管辖。

第一条中规定以实施侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地，以被侵权人与被诉侵权行为有交互式关联的计算机终端等设备所在地作为侵权结果地。这样规定，显然是想将网络著作权纠纷的管辖简单化，以避免出现只要网络所能涉及到的地方都有管辖权的情况。但是，上述规定存在一些不太合理的地方：第一，在以纸张、磁带、光盘等有形媒介传播的著作权纠纷中，凡是其销售地均可作为侵权行为地，而当侵权人以网络的形式销售他人的作品或者利用他人的作品非法获利侵犯他人的著作权时，著作权人却不能选择这些销售地作为管辖地；第二，以网络的形式侵犯著作权的最大特点就是，一旦侵权人将他人的作品上载到网络上，任何人在任何地点均可以访问该站点并在自己的计算机终端上显示出来，依现有的著作权理论，这些访问者计算机所在地均可以作为侵权结果地。上述规定忽略了网络的覆盖地，从保护著作权人的利益的角度出发，似不宜限制著作权人对管辖地的选择；第三，上述规定的不够严谨之处在于，对计算机终端、网络服务器的界定尚须明确。计算机终端可以包括显示器、打印机，也可以包括一些远程终端，尤其是目前已经出现移动终端设备，这些设备的所在地有时很难确定。服务器也有不同的种类，有提供接入服务的服务器，也有提供上载空间的服务器，二者的所在地往往是不一样的。基于以上理由，我认为，在网络著作权纠纷案件当中，可以让被侵权人在网络所覆盖的地域自由选择对自己最为有利的管辖地，只要他能够证明该地有侵权行为或结果发生，法院就应该受理。

2、对网络环境下作品的认定。

对著作权法第三条规定的8种作品，如果只是将其转化为数字形式，虽然作品存在的形式不同，但这只是载体的变化，不能归结为新的作品，应认为其属于上述8种作品。同时，也应该承认网络环境下的一些新的作品，例如网页。从网页的特性来看，网页是上网浏览时的屏幕显示，它一般包括四个部分：版式（指网页内容的布局安排）；信息（指网页上的具体内容）；设计（指具体的美术设计）；更新（指网页更新的方法和更新速度）。网页的制作、设计要花费大量的人力、物力，好的网页对吸引访问者、提高访问量有重要作用。从我国著作权法实施条例第二条关于作品的规定来判断，网页的内容、原创的文字和图片当属作品无疑，网页的布局即版式是否属于作品则存在截然不同的看法。一种意见认为主页的整体版式是网站"风格"的集中体现，只要是自己制作的，无需创作高度的要求就应受到著作权法的保护。另一种意见认为，由于目前主页设计是模块化设计，大家都使用frontpage和hotdog软件制作主页，这些软件已经预置了主页的版式供使用者选择，这就造成了目前主页设计中存在共趋性的特征，即各个网站的主页如果去掉logo（标志广告）和banner（旗帜广告），则其版式效果基本一样。因此，版式要想得到著作权保护必须要有很高的独创性。我认为，对有较高的独创性的版式可以适用著作权法和反不正当竞争法的双重保护，而对无特别独创性的版式则可适用反不正当竞争法进行保护。

另外，值得说明的是，在网络环境下传播的病毒程序，虽然也符合作品的要求，但是其本身具有破坏作用，不符合社会公共利益，因此，不能受到著作权法的保护。

3、数字化作品的著作权。

数字化作品的使用与其他形式存在的作品的使用并无本质差别，本条将作品的数字化传播作为使用作品的方式，是合理的。"将作品直接数字化后不产生新作品，作品的著作权仍由原作品的著作权人享有"，似可表述为：作品的纯粹数字化不产生新作品，作品的著作权也不转移。问题在于，以数字化形式存在的网络作品著作权的内容是否应当增加？

由于网络作品使用的方便性、修改的灵活性和随意性，网络作品在计算机上被他人擅自修改、删除、更换、破坏、歪曲、截取、篡改都易如反掌。这给著作权的内容带来了一些新的问题，在发表权、署名权、修改权和保护作品完整权上均有体现。针对这种情况，《世界知识产权组织版权条约》提出了传输权（right of communication）、权利标示权和反解密权等新的概念。《世界知识产权组织版权条约》等两个条约把网络传输排除在发行之外，另外增加了传输权，这里的"传输"只包括向公众的传输，即向不特定的对象，如果是向特定的对象则不属于这里所说的传输，比如通过电子信箱的通信方式传输他人的作品，不应属于传输权的控制范围。权利标示权是指版权人有权禁止他人删除或更改由版权人合法加在其作品上有关作品、作者、"版权保留"等等的标示。反解密权则是指数字化作品著作权人有禁止他人未经许可而对其作品进行解密这种反向行为的权利，未经许可的解密人以及提供或从事解密的服务者，均为著作权侵权人。这些规定如果得到实现，将为网络作品著作权人提供有力的保护。

就我国的网络发展情况来看，网络传播权虽然没有被有关法律明文规定为一项著作权人的专有权，但是司法机关在审理案件中已经"发现"了这种权利。如在王蒙等六位作家诉世纪互联通讯技术有限公司（北京在线）版权纠纷案中，法院判定：我国著作权法虽然列举了作品的使用方式，但是并没有穷尽使用作品的一切方式，作品在网络上的传播就是使用作品的一种方式，与著作权法规定的出版发行、公开表演、播放等传播方式虽然有所不同，但本质上都是为了实现作品向社会公众的传播，使公众了解作品的内容，因此，作品的著作权人有权决定是否将其作品在网络上使用。这其中，实际上就隐含了网络传播权的内容。但象权利标示权及反解密权则尚无规定或者被"发现"，我建议法官在审理此类案件时，能够有意地去"发现"它们。

4、在网络上作品转载、摘编他人的作品是否应当经过著作权人的许可。

对此问题，"建议"中列出了两种观点，我倾向于第二种观点。在网络上转载、摘编他人的作品，可以分为两种情况：第一，在网络上转载、摘编的作品已经在网络上发表；第二，在网络上转载的作品从未在网络上发表。对于第一种情况，由于该作品已经在网络上发表，这表明著作权人有在网络上传播其作品的意思。而且，著作权人在出版其作品时，应考虑其出版形式，著作权人既然选择网络传播其作品，则其对网络的传播应具有一定的常识，除非著作权人声明不许转载、摘编，否则，其他人可以在网络上转载、摘编其作品，因为这样做并不违背著作权人传播其作品的愿望，而且，大量的信息传递是符合网络时代的特性的，当然这样做有一个支付报酬的问题。在第二种情况下，我们可以先分析一下传统媒体所享有的权利。由著作权法第32条第二款、第35条第二款、第37条、第40条的规定可以看出，报刊、表演者、录音制作者、广播电台、电视台这些作品的传播者，对已发表的作品享有法定许可权。然而，同样是充当作品传播者的网络服务商，是否也应该享有这一权利？这涉及到我们对互联网发展的价值取向问题。尤其是法官在审理案件时，对著作权人的保护和网络发展这两方面如何权衡的问题。就具体情况来看，网络实际上已经成为我们生活中的"第四媒体"，网络本身的特性决定了它比任何一种传统的媒体都更贴近传播的实质。如果我们考虑到网络的发展前景，就应该给予网络与传统媒体相同的待遇而不是不平等的待遇。因此，我认为，在网络上转载他人已发表的作品，除著作权人声明不许转载的外，网络服务商可以不经作者同意而予以转载，但必须按规定向著作权人支付报酬。这样，会更有利于网络的发展。

当然，对于著作权人的利益，也应当予以充分的考虑，著作权人的利益，不仅仅是著作权法所规定的权利，而且包括民法所赋予的权利。

5、网络服务商在侵犯著作权纠纷中的责任承担问题。

"建议"第五、六、七条对网络服务商的责任承担做出了规定，基本上是按照过错责任原则来进行的，这几条我认为是非常合理的。但是在"建议"第七条中，如何界定网络服务商是明知用户通过网络传播侵犯他人著作权的内容，在实际的操作中非常困难。因此，我建议，依据网络服务商所应该具备的技术思想和现有的技术能力来衡量其主观过错。而且，当著作权人提出确有证据的侵权警告时，网络服务商应无条件地移除侵权内容。

6、著作权人向网络服务商提出侵权警告和要求先行裁定的问题。

著作权人在发现网络上的侵权内容时，有权向网络服务商提出警告，但是，在提出警告时，他应该提供哪些资料？我认为，权利人的电话、电子邮件、通讯处等内容对于证明权利人的身份并无意义，相反，他们属于权利人的隐私，不便于公布。关键在于，权利人在提出警告时，能够证明他就是著作权人，所以，最需要提供的是其著作权权属证据。其实，我们也可以考虑设立认证中心，权利人只要通过了认证中心的认证，就可以凭借认证中心的认证主张权利。

另外，需要明确的是，警告不应是权利人提出诉讼的必经程序。在著作权人提出确有证据的侵权警告后，网络服务商仍拒绝采取措施的，权利人可以提起先行裁定。

7、应区别合同关系与侵权关系。

"建议"第九条规定，对网络使用者以网络服务商应著作权人的要求采取移除等措施而向网络服务商提出承担违约责任的，不予支持。这条规定是不合理的。因为网络使用者与网络服务商之间是一种合同关系，网络服务商与著作权人之间是另外一种关系，网络服务商既然就其所提供的内容与使用者达成合同关系，则提供内容就是履行义务的过程，其履行义务不符合合同约定，就应该承担违约责任，而不能以他人的过错作为不承担责任的抗辩理由。这样规定，有助于保证网络服务商的信誉，有利于网络的健康发展。尤其是在信息社会，建立在信息基础上的信誉度是至关重要的，切不可因小失大。

8、网络上侵犯著作权的责任。

对网络上的著作权的保护，基本思路应该是，对著作权的保护要完整，但对侵犯著作权的处罚不宜过重。在计算赔偿数额时应按简单化的原则，而不要复杂化。因网络上的侵权赔偿额非常难以计算，我的建议是，增加非财产化的处罚，譬如对侵权人的某些资格进行限制，采取"侵权黑板"的形式要求侵权人在网络上赔礼道歉等。

五、陆智敏 国信律师事务所
1、管辖问题。司法解释应该操作性比较强，规定管辖地时应规定为"原告所在地"、"原告发现侵权地"，这样原告在所在地未发现侵权，在其他终端发现后，即可向发现地当地法院起诉，这样更好操作，因为后面还涉及到警告问题。著作权人（原告）告知了网络服务商，网络服务商也可能采取措施，也可能不采取措施，由原告在发现地立刻主张诉权或申请法院警告网络服务商，由法院将采取措施的义务交给服务商。为了更便于好操作，可将管辖规定为"原告所在地"和"原告发现地"，这样将更有利于对著作权人权利的保护。

2、网络的转载问题。我们应认定网络为媒体，因为它的传播手段、速度比起各种媒体的优势都更明显，整体上讲对社会信息化的利要大于弊。至于在传播过程中要强调它的有序问题，总体上讲我更赞同给网络更多的支持，给它一个比较宽松的条件，将其视为报纸、杂志对待，这样将更有利于网络的发展。

六、庞正中 金诚律师事务所
1、第二条至第四条，涉及网络传播权的问题，它不光是司法解释的问题，它本身是一个立法的问题。要从根本上解决此问题首先必须要明确网络传播权。网络传播权又可以作为使用方式列入《著作权法》第10条，如果这个问题可以通过司法解释来做，那么就索性按《96年公约》的精神让它一步到位。我的总体感觉是保护得要宽一些，处罚得应轻一些，这样对网络发展比较有利。

涉及第四条有一个"六作家"的案子，这个案子的被告就是我所代理的，我是那个网络商的法律顾问。在这个案子审理中，我们也与法官做了许多探讨，我们提出在这种海量作品法定许可的情况下，能否打开法定许可的思路。法官的意思是不敢开这个先例，他宁可偏向于权利人一方，也不能偏向网络商，否则有可能破坏法制。而且这次处罚网络商重一些，可能下一次他保护自己的利益时就可以用这个棒子去打别人。法定许可在国际上是没有的，只有中国有，这就为中国与国际接轨制造了一些麻烦。第四条目前有两个不利条件，一是著作权集体管理制度极其薄弱，如果集体管理制度完善可能还比较好操作；二是目前网络的中文信息内容很少，如果走限制的路子，网络就可能会"死掉"，使用者必须事前经过许可同时要支付报酬，报酬又是按目前稿费的方式支付，这样一来it行业的发展就必然会受到影响。在保护它的时候，我的个人意见是将著作权人的权利规定下来，但在别人侵权的时候考虑从轻处罚。另外，网络传播权是必须要立法或司法解释加以确立才能够有的权利，那么在司法解释中就要明确它的诉讼时效，在司法解释出台之前的侵权行为不按此解释去追究。网络是一个国家生产力发展很重要的一个因素，作为法官应该考虑到判决对网络将会带来的影响。

2、关于管辖的问题，或证据的问题，或保全的问题，或先行裁定的问题，他们都有一个与民诉法协调和突破的问题。比如说刚才有律师提出加入原告所在地于管辖中，这就必然对民诉法中关于管辖的被告所在地、侵权行为地的规定有所突破。上次我们讨论《消费者权益保护法》时已提到其他国家对消费者权益的保护是保护弱者的，其原告所在地也可列入管辖中加以选择。我们这个司法解释要突破管辖的规定可能会比较难，从第一条的解释来看可能着眼点是想将侵权行为地解释得更宽一点，更有利于原告。但"宽"又不能太宽了，我觉得除此之外是否还能在级别管辖或在其他方面做些文章。著作权案件现在基层法院均可管辖，如果每个基层法院都可以管辖网络著作权案件，就可能会比较乱。从这个角度上来看，级别管辖的规定就可能比地域管辖的规定意义更为重大。

3、第八条改为"著作权人应出具权利人身份、著作权权属和侵权情况的证据"，这么表述在司法实践中更容易操作，也不受刚才所说的那些限制。

七、李晓拓 嘉和律师事务所（文字）
1、对侵权行为地的修改建议。

鉴于有些网络服务商的服务器可能放在国外，以及移动通信网将取代或部分取代固定通信网的技术趋势，以服务器所在地、发现侵权行为的计算机设备（含pc机、终端设备、手机、商务通等）作为侵权行为地的规定将日益难于操作，并极易引发管辖争议。为此，建议对侵权行为地作如下修改：第一，设在国内的服务器注册登记地；第二，侵权行为所发生的网络之拥有者或租用者的国内工商注册地或国内经营机构所在地。

2、第六条中语句："服务商在出现使用者上网传播侵害他人著作权内容的情形，经著作权人告之不采取措施停止侵权的"与第七条中语句"服务商明知用户通过网络传播侵犯他人著作权内容，在著作权提出确认证据的侵权警告时，……拒绝解除侵权内容的"，叙述了同一种情形，然而却规定了不同的责任，应予以统一。

3、第六至第九条中"移除"、"措施"、"移除等措施"缺乏规范性及统一性，不易操作，建议修改成"积极措施"，并对"积极措施"加以统一定义（如删除、更改、恢复原状等）。

4、第九条最后一句"使用者因网络服务商采取措施造成损失等，由申请采取措施的著作权人承担责任"不明确，应对造成损失的原因分情况规定相应后果：因使用者侵权并被有关司法、仲裁机构裁判败诉或经使用者与著作权人协商后使用者承认侵权的，网络服务商采取措施给使用者造成的损失由使用者自担，否则由著作权人承担。

5、赔偿额。发生他人在网上侵犯著作权人之权益的情形后，侵权人所得利益与被侵权人所受损失无法用传统媒介中的计算方法衡量，因为侵权作品是在网上传播的，其传播范围、观众人数均难以确定，网站点击率与传统书刊印数既有联系又不能等同。故此，建议规定一个较低的基本标准如10万元，再规定法院或仲裁机构根据具体情节可施以基本赔偿额数倍的罚款即可。

八、孙彦 大洋律师事务所
1、第一条关于管辖问题，我认为"计算机终端等设备所在地"的规定是科学的，如不界定"计算机终端设备地"，只规定"网络服务器"，实际上有许多网络服务器是在国外的，我们管辖就非常困难。在这里有一个问题要调整一下，我们在定义时"被侵权人通过网络与侵权人的实施侵权行为的有互动性联系的终端设备"，那其他人通过网络进行互动性联系的终端设备也应该界定下来，而不只是被侵权人本身。另外定义中规定的"订立合同、传递文件、下订单"这几种互动联系方式是不完全的，应还有其他互动性联系的被侵权人所使用的计算机终端设备。

2、第四条我比较同意后一种意见，因为前一种意见有一点儿站不住脚。第一，"在网络上转载、摘编他人已发表的作品应当取得著作权人的许可"，这只规定了著作权的问题，但却忽略了下载的问题。而规定中"应当取得著作权人的许可，并支付报酬"，这可能与实际情况大有出入。因为有些著作权软件是允许下载，不需要支付报酬的。第二，"为取得许可、支付报酬与著作权人联系"，首先这句话缺主语，说的是网络使用者还是服务商？另外，我们国家著作权集体管理组织到目前为止并不对所有网络作品进行代收、代转，版权局并没有赋予它这个职能，如果最高院的司法解释中有此规定恐怕也不太合适。我建议采取后一种意见可能更符合实际。

3、第八条规定"著作权人发现网络上侵权内容向该网络服务商提出警告时"，我认为在此应将警告的方式界定一下。比如是书面的，或是电子邮件，总之是可以查证的。如果仅是打个电话，网络服务商可能会推说没有接到电话，就可能不好处理。另外权利人姓名、电话、电子邮件地址、通讯处、著作权权属证据的提供有可能会有困难。如果是软件的权属证明可出示登记证书，但一个文学作品又如何持证？是否可换一种其他的方式，如保证、第三方证明等。这样可能会更具有可操作性。

4、第九条的前半部分的表述是不太合理的。因为网络使用者与网络服务商之间往往实行会员制度，有信息提供的约定，并且常常在这种约定中网络服务商保证这些信息没有侵犯其他人的著作权权利，如果侵犯了其他人的权利，他会负责一定的赔偿或提供担保。在这种情况下法院不受理，就不符合《合同法》的规定的。所以这个问题是否能在《著作权法》中加以细化。

这个解释总体上讲既照顾了网络服务商的利益，又照顾了网络使用者的利益，还照顾了著作权人的利益，是比较全面和客观公正的。另外这个解释技术性比较强，象网络服务商、icp等术语，能否把这种技术性较强的关键词汇单独提炼出来加以解释，这样法官在执法中、律师在执业中会更清楚、更明白。

九、胡志强 道和律师事务所
1、第四条我认为后一种意见比较符合网络的实际情况。网络不仅仅是通信媒体，它还是一个信息的世界。信息世界也需要知识产权的保护规则。所以我本人更倾向于后一种意见。

2、第五、六、七、八条是对著作权利人与网络服务商之间权利义务平衡的规定。它所肯定的是一种过错责任，这与传统的侵权行为的追究方式衔接起来了。但实际上我认为从大的角度讲，对知识产权保护的趋势如采用传统方式是不是就有些保守了？

3、第八条中规定了先行裁定的措施，这对法官、律师有效保护著作权大有好处。但这中间不太明确的问题是在提出这种先行裁定的申请时是不是一定要经过向网络服务商提出警告的步骤？这一条对此的规定不太明确。但如果按照民诉法中对先行裁定的规定，权利人不提出警告也是可以申请先行裁定的，如果权利人有侵权的确实证据就可以向法院提出先行裁定。所以在这个解释里申请先行裁定是否一定要先提出警告，如果如此规定我认为是不妥当的。

十、张永宜 大地律师事务所
1、第七条中规定"具有提供内容服务功能的网络服务商明知用户通过网络传播侵犯他人著作权内容，……，应当承担责任"；而第六条、第八条又都讲到权利人要对网络服务商提出警告，而且第八条还规定"对于不能提交上述资料又无正当理由，向人民法院提起诉讼要求网络服务商承担责任的，不予支持"。此条行文的含义是说将著作权人对网络服务商的这种警告作为要求网络服务商承担责任的诉讼的前置条件，而且还是一个最基本的前置条件。那么如果网络服务商是明知侵权的，而且是又未经过著作权人的警告而获悉侵权的，又如何处理呢？这样的规定就等于将警告行为作为著作权人的义务了。著作权人如果没有很好地行使警告义务，没有提供证据资料，而起诉网络服务商是否能够成立？如果诉讼不成立，而第七条中又规定"网络服务商明知侵权应承担责任"，那么在这种情况下网络服务商又应不应该承担侵权责任？在这一点上我认为第七条、第八条有些缺陷。如果著作权人不警告，认为网络服务商是明知的，那么在诉讼中关于网络服务商是否明知可以由其自己举证，即让他自己证明自己有没有过错，而无须必须由著作权人提出警告。当然警告是著作权人的一种权利，他既可以实施警告的权利，也可以不实施此权利。

2、第六条规定著作权经告知不采取措施停止侵权的，应与侵权人承担连带责任；而第七条网络服务商明知用户侵犯他人著作权，只承担一般侵权责任，尽管著作权人没有提出警告，网络服务商是不是也应该承担连带侵权责任。第六条与第七条在内容上应该有所衔接。
 
2000年6月