几年前，域名抢注问题就已引起国内法律界、产业界的广泛重视，也在理论上对此进行了一些的探讨，然而由于没有相关的案例，探讨一直在学术层次上进行。最近，北京市第一中级人民法院知识产权庭对一起与域名有关的侵犯商标权、反不正当竞争案件作出一审判决，案件审理中涉及的一些问题值得研究和思考。

本案原告为石家庄福兰德事业发展公司，被告为北京弥天嘉业技贸有限公司。原告于1995年申请注册了"pda"商标，1997年3月取得注册商标证书，该商标核定使用商品为第9类（电子计算机及其外部设备、中英文电脑记事本等），注册有效期为1997年3月至2007年3月。被告于1998年10月12日注册了"pda"域名，并获得中国互联网络信息中心（cnnic）颁发的"pda.com.cn"的域名注册证。被告现网址为www.pda.com.cn，主要为介绍销售"掌上电脑"的网站。该网站网页上使用了"pda"标志，该网站介绍及销售的产品均为其他厂家的掌上电脑产品。原告于1999年4月向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

原告诉称，自己于1997年3月申请注册了"pda"商标，该商标自己已使用两年，为公众所熟悉，已与原告的形象和产品紧密相连，原告准备申请与商标相同的名称"pda"为域名。但被告恶意抢先注册该域名，该域名和其公司或产品无任何直接关系。原告认为，注册商标受法律保护，任何单位及个人不得擅自使用和销售该商标产品。被告未经原告许可，使用原告注册商标为其产品进行网络宣传，已经构成商标侵权。请求判令被告停止使用互联网络"pda.com.cn"域名，停止对原告注册商标的侵权行为，并赔偿原告经济损失500元，承担本案诉讼费、律师代理费。原告起诉时的诉讼理由为侵犯商标权纠纷，在诉讼中又增加了不正当竞争。

被告辩称：互联网络域名是自己依法从cnnic合法注册的，并拥有cnnic颁发的域名注册证。"pda"系原告注册商标前已存在的通用名称，原告对其不应享有专用权。原告无端指控自己侵犯其注册商标，没有任何事实和法律依据，请求驳回原告起诉。

案件审理过程中，被告举出包括1997年出版的《标准英汉－汉英计算机详解辞典》、《英汉微机小百科辞典》等证据，根据这些辞典的解释，"pda"为personal digital assistant（个人数据助理）的缩写，指一种轻便的掌中型计算机。原告没有对自己使用pda商标的使用情况举证，亦没有该商标的影响力及知名度提供充分证据。被告现网址为"www.pda.com.cn"，主要为介绍销售"掌上电脑"的网站。该网站网页上使用了"pda"标志，该网站介绍及销售的产品均为其他厂家的掌上电脑产品。

诉讼中，原告举出《中国互联网络域名注册暂行管理办法》作为自己诉讼主张的根据。该《办法》为1997年5月30日，国务院信息化工作领导小组所颁布。该《办法》第23条规定："……当某个三级域名与在我国境内注册的商标或者企业名称相同，并且注册域名不为注册商标或者企业名称持有方拥有时，……若注册商标或者企业名称提出异议，在确认其拥有注册商标权或企业名称权之日起，各级域名管理单位为域名持有方保留30日域名服务，30日后域名服务自动终止。"

北京市第一中级人民法院于1999年6月30日公开开庭审理了此案，经过约一个半小时的庭审，法院当庭作出判决，判决认为：被告将"pda"标志注册域名的行为，不属于商标法规定的在相同或类似产品上使用商标的侵权行为，故被告的行为不构成侵犯原告商标专用权；原告没有提供证据证明自己的"pda"商标是有一定影响力和知名度的商标，没有使公众产生混淆，故被告的行为不构成不正当竞争。据此，判决驳回原告的诉讼请求。判决后，双方当事人均未上诉，该判决已生效。

由于本案的审理在国内尚无先例，法院在审理前就域名抢注问题进行了广泛的调研，并邀请有关专家进行了研讨。从审理过程来看，案件主要涉及以下几个问题。

首先，被告将原告商标注册域名的行为，是否构成侵犯注册商标专用权。

被告的行为是否构成商标侵权，应依照商标法的相关规定进行判断。原告的商标为产品商标，根据商标法第38条的规定，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯商标权的行为，因此，在相同或类似商品上使用注册商标，为商标侵权的构成要件。将商标注册域名，明显不属于在相同或类似商品上使用商标，可以说被告注册域名的行为并不在商标法所规定的侵权范围内。应该说，无论是商标法第38条，还是商标法实施细则第41条，对商标侵权行为的规定均是列举式的，并非开放式的，这就排除了可以从法律明确规定的侵权行为之外认定侵权的可能。另外，从一般商标侵权理论分析，对于产品商标，他的保护的范围原则上是禁止他人在产品上使用商标，其目的在于避免消费者对相关产品产生混淆，因此，只有针对产品的行为，才有可能侵犯产品商标专用权。当然，也有一些并非直接在产品上使用商标的行为也可能构成商标侵权，比如在宣传自己产品的广告上使用他人商标，一般也会被判定侵犯商标专用权，但是，这些行为之所以被认定侵犯商标权，主要原因仍在于它使公众对产品产生了混淆，混淆的对象仍然是产品。而注册域名的行为并非直接针对于产品，将他人商标注册为域名，并不会使公众对双方的产品产生混淆，因此，该行为从理论上也不应被判定为侵犯商标权。

本案被告在使用"pda"作为域名的网站中，主要内容为介绍和销售掌上电脑，应该说网站所销售的产品与原告的"pda"商标在商标分类上属于同一类别。有的观点认为在这种情况下，域名的使用会使人产生误解，以为该网站销售的产品与商标权人存在着某种联系，因此构成商标侵权。笔者认为，这种行为是否构成商标侵权，仍应分析该行为是否对产品的误认产生实际的影响。一般情况下，如果公众见到与商标文字相同的域名而访问该网站，但在进入网站后，见到网页上所介绍销售的产品并非商标权人的产品，则不会对产品产生误认。这时域名抢注者通过使用行为所得到的利益，只限于引诱公众访问了一次他的网站，对网站上产品的销售并未产生直接影响。如果笔者前面有关于商标侵权应仅针对于产品的观点成立，这种行为即使是不当的，也不属于商标侵权范畴，而应由其他法律调整。当然，如果使用该域名的网站内销售的产品也使用了权利人的商标，自然属于商标侵权，但侵权原因在于其销售产品时使用了他人商标（类似于在广告上使用他人商标），而不在于其域名使用了他人商标。

因此，原告指控被告注册域名的行为侵犯了自己的商标专用权不符合商标法的有关规定，不能成立。

第二，抢注域名应适用何种法律调整。

对于这个问题，首先应分析将他人商标抢注域名，究竟给权利人造成了什么损害，会在什么情况下造成损害。无论是商标还是域名，它们在市场中所发挥的作用均体现在识别上，因此抢注域名可能给权利人造成的损害应体现在误认方面。正如前面所说，由于域名在识别产品上的作用极小，将他人商标注册为域名不太可能造成双方产品上的误认，故这种行为不应属于商标法的调整范围。从现实分析，抢注域名在下面情况下会给商标权人造成的损害：如果商标权人的商标在公众或特定消费者中享有一定的知名度，如果该商标被他人抢注域名，公众看到该域名时，会认为使用该域名的网站与商标权人存在着某种联系而访问该网站，客观上利用了原告商标的声誉，在网络领域无偿享用或占有了原告为自己的商标的市场知名度和影响力所付出的努力。这种行为从根本上说是违背了诚实信用原则，给公平有序的竞争秩序造成损害，根据目前法律体系，这种行为应属于反不正当竞争法所调整的范围。我国反不正当竞争法第二条有关公平、诚实信用等原则的规定，应该说为解决此类纠纷提供了法律依据。

反不正当竞争法在侵权认定上与商标法有所不同。对于商标侵权，被控方在相同或类似产品上所使用的标志只要与权利人的商标相同，就可认定侵权。不正当竞争侵权在认定上则要复杂一些，一般来说，反不正当竞争法所保护的并不是某项特定的权利（如商标权、专利权等），它所保护的是公平有序的市场竞争秩序，只有在权利人确实因行为人的不当行为使自己的在市场竞争中处于不利位置、实际利益受到损害的情况下，侵权才能构成。具体到此类案件来说，仅是域名与商标标志相同并不一定必然构成侵权，权利人还需证明自己为商标的知名度和影响力所作付出被对方无偿占有了－－即对方确实通过注册域名无偿享受了商标的知名度及影响力所带来的利益，在这种情况下侵权才能成立。因此，被抢注域名的商标属于有一定知名度和影响力的商标，是此类纠纷中不正当竞争行为构成的条件。值得一提的是，被抢注域名的商标只要具有一定的知名度和影响力就足以为抢注者带来利益，并不一定是有关机关确定的驰名商标。

本案原告没能证明自己的"pda"商标在注册后曾经投入过实际使用，也没有对该商标的知名度及在公众中的影响力提供有效证据。原告在诉讼中曾主张"pda"商标是自己另外注册的"小秘书"商标的英译personal data assistant 缩写，并举证证明"小秘书"商标被广泛使用并有较大的知名度。然而"小秘书"商标与"pda"商标毕竟差别太大，在感觉上几乎没有相同之处，对于熟悉"小秘书"商标的公众来说，二者间在认识上不会产生必然的联系，"小秘书"商标的知名度和影响力并不会使"pda"商标具有同样的知名度和影响力。因此，"pda"商标不属于有一定影响力和知名度的商标。同时，在电脑行业中，"pda"为轻巧的掌上型计算机的代称，该标志不特指原告单位及产品。在这种情况下，就排除了公众见到被告的域名，会误认为使用该域名的网站与原告存在特定关系的可能。因此被告注册该域名的行为，没有使公众产生混淆，不存在以此利用原告商标声誉牟取利益的情况，故原告主张被告的行为构成不正当竞争亦不能成立。

在现实中还大量存在着另外一种情况，有的域名抢注者在将一些驰名商标注册域名后，并不进行实际使用，这种行为是否构成侵权值得探讨。笔者认为，抢注者的这种行为仍然构成不正当竞争。驰名商标的商标权人对自己的商标作了较大的付出，应享受因此而带来的所有利益，包括在网络上使用该域名的权利。如果该商标被他人抢注，即使抢注者不使用，但也使权利人自己将该商标注册为域名、通过网络实现相关利益的权利受到了妨碍，仍属于对权利人的权益的侵害。在这种情况下，虽然抢注者尚没有通过使用域名得到实际的利益，但已经掌握了牟取利益的权力和机会，所以仍应认定为据此获得了不当利益。正如行为人只要通过不正当手段获取商业秘密即构成侵权，而无需必须将该商业秘密投入实际使用。当然，这种侵权行为与抢注者将域名投入实际使用的侵权行为有所区别，与误认关系不大，对权利人造成的损害主要体现在权利的行使上。因此，在侵权认定上，这种行为应与抢注者将域名投入实际使用的行为有所不同，应以该行为确实给权利人将自己商标注册域名造成了实际妨碍为限。假设"pda"是属于原告专有的驰名商标，再假设被告注册了"pda.mt.com.c"域名，被告的注册行为并没有妨碍原告注册"pda.com.cn"域名，而对于公众来说，"pda.com.cn"这个域名才是在域名中体现商标价值最有效、最简洁及最权威的构成方式，如被告并没有将"pda.mt.com.cn"域名投入使用，其行为并没有损害原告的利益，不能认定构成不正当竞争。因此，在抢注者未将域名投入实际使用的情况下，只有抢注的域名以最能体现商标价值的方式构成，才属于侵权。

本案涉及的第三个问题是在案件审理中如何处理《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的效力。

《中国互联网络域名注册暂行管理办法》为1997年5月30日由国务院信息化工作领导小组所颁布。根据该《办法》，注册域名如与他人在先商标冲突，该域名停止使用。该《办法》应对域名注册管理单位在处理此类纠纷时产生效力。但在司法诉讼中，是否构成侵权，仍应根据相关的法律进行判断。本案原告所提诉讼为指控被告侵犯商标权和构成不正当竞争，案件的审理应按照商标法和反不正当竞争法的观点进行处理。

目前，立法上尚无处理域名纠纷的专门程序，这点与专利法和商标法不同，而且，抢注行为如构成侵权，权利人只能要求侵权人的停止使用被抢注的域名，不能直接要求变更该域名的注册人，这给当事人解决此类纠纷造成了一定的困难。抢注问题如何解决，域名是否应是一项独立的权利，如何规定更适于网络的发展，是需要研究的问题。

本案判决之后，各方面反映不一，有人认为该判决确定了注册商标在域名领域不受保护的原则，应该说这是对判决结果的一种错误认识。该判决并没有做出将他人注册商标注册为域名不构成侵权的结论，仅是对这种侵权行为构成的条件进行了一定程度的限制。由于此类案件作出判决在全国尚属首例，判决所确认的原则是否正确，还有待于理论界进一步的研究和实践的检验。本文也仅是对此类案件的处理进行一些初步的探讨，相信必定有许多肤浅及谬误，希望大家批评指正。

作者：马来客

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1999年11月3日中国知识产权报