王蒙等六作家诉被告世纪互联通信技术有限公司侵犯著作权纠纷一案虽已经北京市第一中级人民法院作出终审判决，一、二审法院均认定被告在网上擅自使用六作家作品的行为构成侵权。然而对相关问题的探讨仍会长期且更加深入地进行下去。目前，围绕该案的观点已有很多，且都有非常深入的阐释，不必本文重新赘述，在这里，笔者仅对二审判决的一些背景观点做一些介绍和评述。

本案的事实比较简单，被告在1998年成立了"灵波小组"，并在网站上建立了"小说一族"栏目，该栏目刊登了王蒙等六作家的六篇作品。该栏目上的作品是由"灵波小组"成员选编的。任何互联网用户通过拨号上网的方式进入被告的网址，浏览和下载六作家的作品。

本案处理涉及以下几个问题，一是在网上使用作品，是否属于著作权法第10条第5项所规定的使用方式；二是在何种情况下，在网上使用他人作品构成侵权；三是本案处理会不会对互联网的发展造成不利影响。下面分别阐述。

一、在网上使用作品，是否属于著作权法第10条第5项所规定的使用方式。

根据民事法律关系的一般原理，权利人对其所主张的权利，必须为其依法所拥有，本案六作家属于所主张作品的著作权人，然而著作权人是否对网络上使用其作品拥有法律上的权利，是本案本案双方争议的焦点问题，而问题的关键在于对著作权法第10条第5项的理解，即该条款所规定的使用方式是否包括网络上使用作品。根据该条款的规定，（著作权包括以下人身权和财产权）使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。

在理论界，对在网上使用作品属于上述何种方式存在着争论，比如有的观点认为应属于该条款所规定的复制；也有的认为属于播放。笔者认为，在网上使用作品，从技术到载体与该条款所明确列举的使用方式均有较大的差别，将其强行归之于那一类均会在理论上带来一定的麻烦。网上使用作品应属于该条款所明确列举的使用方式之外有独立存在意义的使用方式。在这种情况下，需要判断的问题一是该条款除所明确列举的使用方式之外，是否为其他使用方式的存在留有余地，二是在网络上使用作品与该条款所规定的使用方式在性质上是否相同。

就第一方面问题而言，从著作权法第10条第5项的行文上分析，该条款使用了"等方式"的用语，根据一般理解，可以认定该条款对使用方式的规定是概括式与列举式的结合，并非穷尽式的。即该条款既明确列举了最常见和立法时可预见的使用方式，但并未排斥其他使用方式。随着科学技术的发展，作品的使用方式会不断发生变化，从技术到载体及传播方法均可能产生质的变化，不可能要求立法者在立法时对未来出现的所有使用方式均有准确预见，正因如此，著作权法的立法者在立法时使用了"等方式"的用语，以应付技术的发展而给作品使用方式带来的变化。所以，不能因某种作品使用方式未被涵盖在该条款所明确列举的使用方式之内，就认为其不属该条款调整。

有的观点指出，"等"在汉语中有两种意义，第一种是表明还有未列明的其他内容，第二种是对前所列举内容的"煞尾"，如"北京、上海、广州、武汉等四城市"，不再有其他内容，而本条款中"等"的含义应属第二种。笔者认为，首先，对法律中词语的解释，应根据普通公众在一般意义上对该词语的认识来进行。在一般意义上，除非在"等"字后对前所列内容有明确的数词的限定，公众对"等"字的认识应为第一种意义。其次，法律中使用的语言应是最简洁、最明确的，如果该条款在立法意义上是单纯列举式的（即上述第二种意义），完全排除其他使用方式存在的可能，那么最简洁、最明确的语言方式应是直接表述为"……改编、注释、编辑使用作品的权利……"，无需用"等方式"来"煞尾"。第三，一部法律使用的语言方式应是统一的，如该条款的"等"是用来"煞尾"，与著作权法全法的语言方式是相冲突的。著作权法许多其他条款有排除其他内容的单纯列举式的规定，都没有用"等"来"煞尾"， 说明著作权法并没有采用这种语言方式。如第15条中有"电影、电视、录象作品的导演……"的用语，虽表明该条款所涵盖的作品仅为所列举的电影、电视、录象作品，但并未用"等作品"来煞尾。相反，著作权法许多条款均用"等"字表明未穷尽所有相关内容。如第16条第2款第（二）项 "……由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品"，而结合第3条的规定，可以看出第16条第2款第（二）项所调整的还应包括示意图等图形作品。所以，该条款的"等"字应为表明还有未列明的其他内容。

也有的观点认为，在颁布著作权法时，互联网尚未应用，因此立法者在立法时在主观上没有将在网上使用作品纳入著作权法的调整范围，故这种使用方式不适用著作权法。笔者认为这种看法也是不正确的，立法者主观意识虽然没有具体到在网上使用作品，但从相关条款可以看出，其意图在于对所有可能影响著作权人权益实现的作品使用方式进行规范，因此新的使用方式的出现，不能成为不属该法调整的理由。正如即使《产品质量法》颁布后才出现的新产品，也应受该法调整一样。

关于第二方面的问题。对第10条第5项的理解，需特别指出的是，该条款不仅列举了使用作品的方式，更重要的是将使用权和获得报酬权规定为著作权中的财产权，有些观点仅在列举的方式上对该条款进行逻辑上的分析是不全面的。在网上使用作品是否属于该条款调整范围，应着重考虑这种使用方式是否会给著作权人的财产权造成影响。著作权保护的出发点主要还是在于作者对作品的使用享有独占性的权利，使其经济利益得到实现。在网上使用作品属于作品的一种传播方式，其营利性使用会给使用人带来经济上的直接或间接的利益，并对著作权人与相同或其他方式使用作品带来影响，在这一点上与其他使用方式没有本质的区别。因此，和其他使用方式一样，著作权人有权有必要对这种使用方式进行控制，使用人应该获得著作权人的许可，并向其支付报酬。网络传输有极强的广泛性，如果著作权人对在网上使用作品不能控制，会给其因著作权而产生的经济利益带来严重的不利影响，甚至使其权利形同虚设，得不到实现。

二，在何种情况下，在网上使用他人作品构成侵权。

根据著作权法，除非法律另有规定，未取得著作权人许可及支付报酬的情况下，使用著作权人的作品，均构成侵权。如前所述，在网上使用他人作品也应遵循这一原则。目前，网上刊载的内容一般分两种情况，一种是发布的内容经由或可由网页内容服务商控制，另一种是由网友直接张贴到网页上，发布前不能经服务商控制。理论界普遍认为只有在第一种情况下服务商才承担责任。笔者认为，服务商对于自己的网站所刊载的内容，在任何情况下均应承担责任，但根据民事侵权的过错责任，其承担的责任应有所不同。对于第一种情况，服务商应对网页内容承担完全责任。而对于第二种情况，由于这种网络传播方式的性质，服务商对即时发布的内容是无法控制的，对侵权内容的发布主观上没有过错，可不承担侵权责任。但经权利人提醒或服务商施以一般注意力已足以判断有侵权内容后，服务商仍未取消该内容，在这种情况下服务商主观上就存在过错，也应认定构成侵权。

就本案而言，被告是在自己网站的"小说一族"栏目中刊登六作家的作品的，该栏目内容由被告的"灵波小组"整理选编，对该栏目内容被告应承担审查责任，有义务保证其不侵犯他人著作权。因此，无论六作家的作品是通过何种方式传输给被告，或被告以何种方式获得该作品，被告在将该作品上网前均有能力其进行整理或选编，属于上述第一种情况。被告所刊登的六作家的作品均系署名作品，被告施以普通注意力就可得知该作品是他人享有著作权的作品，使用前应征得许可。被告在未取得许可的情况下刊登六作家的作品，构成侵权。

本案赔偿数额的确定也是一个争论较大的问题。一审判决应基本上是以书籍稿酬为标准、根据有关规定比照正常情况下应付稿酬并适当提高的原则确定的。笔者认为，目前，对网络上使用作品的付酬标准没有明文规定，双方当事人也没有提出自己的计算方法，在这种情况下，按照文字稿酬的标准确定本案赔偿数额是适宜的。当前实践中的一般做法是：赔偿数额可根据侵权行为给著作权人造成的实际损失来计算，也可以以著作权人在正常情况下可能获得的利益来计算。在网上使用他人作品虽无法定标准，但可认定这种使用行为给著作权人以出版书籍的方式使用作品造成了妨害，读者在网上阅读作品后，不会再去买书，影响到著作权人因出版书籍可能获得的经济利益的实现，形成损失。因此，一审判决以书籍稿酬为确定赔偿额标准的原则，无不当之处。

三，本案处理会不会对互联网的发展造成不利影响本案处理会不会对互联网的发展造成不利影响。

相当一部分人认为，如对网上使用他人作品依著作权法进行调整，会使网络内容服务商难承重负，给互联网的发展带来毁灭性影响。一些观点为在网上自由使用他人作品寻找法律上的理由，应该说其出发点也在于此。

笔者认为，对这个问题的判断，首先要纠正一个误区，即如果互联网的发展或为公共利益与著作权保护或个人利益相冲突，可以侵害或牺牲个人权益。这种观点经常被认为是无需论证的公理，但是违背法治原则的。著作权的产生凝结着作者的智力劳动成果，应与其他财产权一样，是一项不容侵犯的权利。从权利义务相一致的原则出发，无论根据著作权法本身还是根据公序良俗，使用别人的劳动成果都不能是无偿的。对本案所涉及问题的判断不能脱离这个原则来进行。任何以公共利益为借口而急功近利违剥夺个人权益的做法，非但会损害个人权益，对公共利益的发展最终也是有害的，以往计划经济中对有形财产的许多做法已充分证明了这一点。在本案的审理中，有人曾对六作家的起诉行为和法院的审理活动进行指责，更有的文章将六作家的起诉行为称之为闹剧，在著作权法已实施多年的情况下，许多人仍对知识产权领域的"共产风"念念不舍，习惯于理直气壮地无偿享受别人的劳动成果，却对权利人维护自己权益的正当行为愤世嫉俗，不能不说是件令人遗憾的事。

具体到互联网的发展来说，如果作者的权益得不到保护，网络内容服务商的权益也同样不可能得到保护。如果网上擅自使用他人作品不构成侵权，权利人就无法对此进行控制。在这种情况下，假如一位负责任的服务商与著作权人签订作品网上使用许可合同并支付了报酬，但他无权限制其他未经许可也未支付报酬的服务商使用该作品，这样只能使尊重他人著作权的服务商在竞争中处于不利地位，其结果必然使网络使用他人作品处于恶性循环的无序状态，使服务商不思创造，习惯于剽取他人成果。不仅如此，如果文字作品的著作权在网上得不到保护，那么网上的所有内容均没有可以依著作权法进行保护的根据，服务商对自己开发的具有创造性的作品，同样无权限制别人使用，这必然会打击服务商开发的主动性和积极性，使网络内容成为无源之水，竭泽之鱼，对互联网的发展造成真正的毁灭性影响。目前，互联网中中文内容贫乏，服务商热衷于相互链接，对内容的开发缺乏兴趣，不能说不是对网上著作权缺乏保护带来的后果。对网上使用作品依著作权法进行调整，也许暂时会加重服务商的负担，但会促进其依法使用作品的积极性，促进其内容开发的积极性，对互联网的长久发展有利。这点可以我国电视节目的发展为例。在我国电视发展初期，电视节目最吸引人的地方是可同期放映公演的电影，后因其冲击电影院的客源，有关部门开始禁止电视同期放映公演电影，这在当时也给电视业造成不小冲击，但却促使电视界开发自己的节目内容，不再仰电影鼻息度日，终于确定了自己的独立地位。